2002-4-B-3.1 - 2002-09-17 - Droit et politique de la concurrence en pratique (DPC; COMCO) - Elektra Baselland Beschwerdeentscheid vom 17. September 2002 in Sachen Elektra Baselland (EBL) (Beschwerde vom 18. Mai 2001)...

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Rekurskommission für Wettbewerbsfragen Commission de recours pour les questions de concurrence Commissione di ricorso in materia di concorrenza

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1.

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Beschwerdeentscheid vom 17. September 2002 in Sachen Elektra Baselland (EBL) (Beschwerde vom 18. Mai 2001) gegen Watt Suisse AG, Migros-Genossenschafts-Bund und Wettbewerbskommission (Zwischenverfügung vom 7. Mai 2001) betreffend Zuständigkeit der Wettbewerbskommission Es hat sich ergeben: A. Die Elektra Baselland (EBL) ist eine Genossenschaft nach den Bestimmungen des Obligationenrechts (SR 220, Art. 828 ff.) mit Sitz in Liestal. Sie hat den Zweck, in ihrem Versorgungsgebiet im Rahmen ihrer technischen und wirtschaftlichen Möglichkeiten Energie zu angemessenen Bedingungen abzugeben (§1 und § 2 Abs. 1 der Statuten der Elektra Baselland vom 10. Juni 1994).

Am 14. Februar 2000 erstatteten die Watt Suisse AG (nachfolgend: Watt), Emmen, und der Migros-Genossenschafts-Bund (nachfolgend: Migros), Zürich, beim Sekretariat der Wettbewerbskommission je eine Anzeige gegen die Genossenschaft Elektra Baselland, Liestal, da sich diese weigerte, ab November 1999 Strom der Watt gegen Entgelt über ihr Leitungsnetz zwecks Versorgung eines Unternehmens der MigrosGruppe (Betriebsstätte der Mifa AG in Frenkendorf BL) durchzuleiten.

Nach durchgeführter Vorabklärung eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der Wettbewerbskommission am 4. August 2000 eine Untersuchung gegen die Elektra Baselland. Ziel der Untersuchung ist die Prüfung, ob die Weigerung der Elektra Baselland, Strom der Watt über ihr Netz zwecks Versorgung der Mifa AG durchzuleiten, einen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne von Artikel 7 des Kartellgesetzes beziehungsweise ob das Abhängigmachen des Abschlusses eines Durchleitungsvertrages mit der Watt von der Annahme bestimmter Bedingungen einen solchen Missbrauch darstellt.

Im Rahmen des Untersuchungsverfahrens stellte die Wettbewerbskommission am 12. September 2000 der Elektra Baselland, der Watt sowie der Migros einen Fragebogen zur Beantwortung zu. Am 13. November 2000 reichte die Elektra Baselland dazu summarische Antworten ein und bestritt gleichzeitig die sachliche Zuständigkeit der Wettbewerbskommission beziehungsweise ihres Sekretariats zur Einleitung

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eines gegen sie gerichteten Untersuchungsverfahrens betreffend Verweigerung der Durchleitung. Als Begründung führte sie unter anderem aus, die in Paragraf 12 des Energiegesetzes des Kantons Baselland erwähnte Gemeindekonzession statuiere nicht nur eine Versorgungspflicht sondern verleihe auch ein Versorgungsmonopol. Die kantonalrechtlichen Bestimmungen und die erteilte kommunale Konzession würden vorbehaltene Vorschriften gemäss Artikel 3 Absatz 1 des Kartellgesetzes darstellen, weshalb die Elektra Baselland vor den Durchleitungsforderungen der Anzeiger geschützt und entsprechend die Wettbewerbskommission beziehungsweise deren Sekretariat nicht zur Einleitung der erwähnten Untersuchung zuständig sei. Gestützt auf diese Argumentation beantragte die Elektra Baselland die Frage der Zuständigkeit der Wettbewerbsbehörden mittels selbstständig anfechtbarer Zwischenverfügung zu prüfen, und das Untersuchungsverfahren bis zu rechtskräftigem Entscheid über die Zuständigkeit zu sistieren. Vor Erlass der Zwischenverfügung sei der Elektra Baselland im Rahmen des rechtlichen Gehörs die Möglichkeit zu gewähren, sich vernehmen zu lassen. Schliesslich behalte sie sich bei rechtskräftiger Bejahung der Zuständigkeit der Wettbewerbsbehörden vor, die Antworten zum Fragebogen vom 12. September 2000 zu ergänzen und weitere Dokumente einzureichen.

Am 7. Mai 2001 erliess die Wettbewerbskommission eine Zwischenverfügung mit folgendem Dispositiv: 1. Die Wettbewerbskommission beziehungsweise ihr Sekretariat sind zur Einleitung und Durchführung eines Untersuchungsverfahrens gegen die Elektra Baselland Liestal zuständig.

2. Das hängige Untersuchungsverfahren Watt/Migros - EBL wird bis zum Eintreten der Rechtskraft des vorliegenden Entscheides über die Zuständi gkeit sistiert.

3. Ab dem Tag der Rechtskraft des Entscheids über die Zuständigkeit hat die Elektra Baselland 30 Tage Zeit, die Fragen gemäss Schreiben vom 12. September 2000 zu beantworten.

4.

[Verfahrenskosten]

5.

[Rechtsmittelbelehrung]

6.

[...]

Zur Begründung wurde unter anderem festgehalten, der Erlass einer selbstständig anfechtbaren Zwischenverfügung rechtfertige sich, da die Frage, ob Artikel 3 Absatz 1 des Kartellgesetzes die Zuständigkeit der Wettbewerbskommission ausschliesse, bis heute nicht rechtskräftig entschieden worden sei. Überdies sei das fragliche Untersuchungsverfahren bis heute noch nicht weit fortgeschritten und die Beantwor-

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tung der Fragen durch die Elektra Baselland mit erheblichen Kosten verbunden. Es sprächen somit überwiegend prozessökonomische Gründe sowohl für den Erlass einer selbstständig anfechtbaren Zwischenverfügung als auch für die Sistierung des Untersuchungsverfahrens. Da die Zwischenverfügung über die Zuständigkeit der Wettbewerbskommission einzig auf Begehren der Elektra Baselland hin erlassen worden sei, erübrige es sich, der Elektra Baselland das rechtliche Gehör vor Erlass der Zwischenverfügung zu gewähren. Einer Partei, die den Erlass einer Zwischenverfügung begehre, sei zuzumuten, die Anträge und deren Begründung bereits im Gesuch abschliessend darzulegen. Was die Qualifikation von Artikel 3 Absatz 1 des Kartellgesetzes angehe, lasse sich aus dem Wortlaut der Bestimmung nicht entnehmen, ob damit der Geltungsbereich oder die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes beschränkt werden solle. Der Gehalt ergebe sich aus der Entstehungsgeschichte. Aus der Botschaft zum Kartellgesetz gehe Sinn und Zweck dieser Bestimmung klar hervor. Sie verpflichte die Wettbewerbsbehörden jeweils genau abzuklären, wie weit ein wirtschaftlicher Teilbereich durch eine staatliche Markt- und Preisordnung beziehungsweise durch die Gewährung besonderer Rechte der Anwendung des Kartellgesetzes tatsächlich entzogen worden sei. Liege keine wettbewerbsrechtliche Sonderstellung vor, sei das Kartellgesetz uneingeschränkt und damit selbst mit Bezug auf öffentliche Aufgabenerfüllungen anwendbar. Eine solche Prüfung könne somit nicht im Rahmen des Geltungsbereiches des Kartellgesetzes beziehungsweise bei der Prüfung der Zuständigkeit erfolgen, da oft umfangreiche Abklärungen notwendig seien, die nur im Rahmen eines kartellrechtlichen Verfahrens erfolgen könnten. Somit handle es sich bei der fraglichen Bestimmung nicht um eine Beschränkung des Geltungsbereichs sondern um eine Beschränkung der Anwendbarkeit des Kartellgesetzes.

Aber selbst bei Annahme von vorbehaltenen Vorschriften sei die Arbeit der Wettbewerbsbehörden nicht in jedem Fall beendet, zumal ihr die Möglichkeit offen stehe, Empfehlungen abzugeben. Im Bereich der Elektrizitätswirtschaft sei im Übrigen auch keine andere Behörde ersichtlich, die sich mit Wettbewerbsproblemen beschäftigen könne.

B. Gegen diese Verfügung erhob die Elektra Baselland (Beschwerdeführerin), vertreten durch
[...], am 18. Mai 2001 Beschwerde bei der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen mit folgenden Anträgen: 1. In Aufhebung von Ziffer 1 des Dispositivs der Zwischenverfügung der Beschwerdegegnerin vom 7. Mai 2001 sei festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin zur Einleitung und Durchführung eines Untersuchungsverfahrens gegenüber der Beschwerdeführerin nicht zuständig ist; 2. Die Ziffern 3 und 4 des Dispositivs der Zwischenverfügung vom 7. Mai 2001 seien aufzuheben;

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unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin.

Bezüglich der Ablehnung des Antrags auf Gewährung des rechtlichen Gehörs vor Erlass der Zwischenverfügung bringt die Beschwerdeführerin vor, die Behauptung der Wettbewerbskommission, wonach die angefochtene Verfügung keine rechtserheblichen Sachverhaltsfeststellungen enthalte, sei unzutreffend. Ohnehin sei eine Anhörung der Beschwerdeführerin nach den massgebenden Bestimmungen des Kartellgesetzes geboten gewesen. So sehe das Kartellgesetz die Möglichkeit der Verfahrensbeteiligten vor, schriftlich zum Antrag des Sekretariats Stellung nehmen zu können und unmittelbar vor der entscheidfindenden Behörde angehört zu werden. Da dies nicht geschehen sei, sei die angefochtene Verfügung rechtsfehlerhaft und müsse aufgehoben werden. Daran würden weder die Befürchtungen bezüglich der Verfahrensdauer noch der Umstand, wonach die Zuständigkeit weder von der Watt noch von der Migros bestritten worden sei, etwas ändern.

Hinsichtlich des Vorbehalts von Artikel 3 Absatz 1 des Kartellgesetzes bringt die Beschwerdeführerin vor, dass die Abgrenzung im Rahmen der sachlichen Zuständigkeit vorzunehmen sei. Diese Vorbehaltsvorschrift erfülle eine Triage-Funktion. Sofern kein Vorbehalt zur Anwendung komme, habe die Wettbewerbskommission die volle Untersuchungskompetenz gemäss dem zweiten Abschnitt des Kartellgesetzes.

Finde hingegen der Vorbehalt Anwendung, beschränke sich die Zuständigkeit der Wettbewerbskommission auf die Instrumente des fünften Abschnitts des Kartellgesetzes. In diesen Fällen sei die Wettbewerbskommission nicht mehr zur Einleitung eines Untersuchungsverfahrens zuständig, sondern könne allenfalls noch von ihrem Empfehlungsrecht Gebrauch machen. Die Ansicht der Wettbewerbskommission, wonach die erwähnten Anwendungseinschränkungen erst im Rahmen der materiellen Prüfung eines unternehmerischen Verhaltens zum Tragen kämen, decke sich nicht mit der eigenen Praxis, widerspreche der Systematik des Ges etzes und sei verfahrensökonomisch nicht sinnvoll. Der Verfassungs- und Gesetzgeber des Kantons Baselland habe die Energieversorgung nicht den Marktkräften überlassen wollen. Gemäss kantonalem Energiegesetz sei sowohl die Erstellung als auch der Betrieb eines Leitungsnetzes einer Konzessionspflicht unterstellt. Zuständig für die Erteilung
der Konzession sei die jeweils betroffene Gemeinde. Die Einwohnergemeinde Frenkendorf, auf deren Gemeindegebiet die fragliche Produktionsstätte der MigrosTochtergesellschaft MIFA liege, habe mit der Beschwerdeführerin am 7. Juli 1989 einen entsprechenden Konzessionsvertrag abgeschlossen.

Damit sei der Beschwerdeführerin ein Energieverteilungsmonopol übertragen worden, welches unter den Vorbehalt von Artikel 3 des Kartellgesetzes falle. Das Nutzungsmonopol sei als Gegenleistung für die im Interesse des Gemeinwohls (Versorgungssicherheit und sicherer Netzbetrieb) getätigten Investitionen zu sehen. Der Vorbehalt von Ar-

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tikel 3 Absatz 1 Buchstabe b wolle verhindern, dass andere im Sinne eines "Rosinenpickens" an der konzessionierten Tätigkeit teilweise partizipieren könnten. Anders würde es sich höchstens verhalten, wenn der Konzessionsnehmer seine über die Konzessionierung erlangte Rechtsstellung missbräuchlich ausnutze. Dies werde jedoch im vorliegenden Verfahren von keiner Seite geltend gemacht.

Im Weiteren sei Dispositiv-Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung (Frist für die Beantwortung des Fragebogens), sofern überhaupt eine Verpflichtung zur Beantwortung bestehe, aufzuheben, da die Beschwerdeführerin allein von den Ressourcen her nicht in der Lage sei, die Fragen innerhalb der von der Wettbewerbskommission gesetzten Frist zu beantworten.

Schliesslich habe keine Veranlassung bestanden, der Beschwerdeführerin bereits in der Zwischenverfügung Kosten aufzuerlegen.

C. Mit Vernehmlassung vom 16. August 2001 beantragt die Wettbewerbskommission, die Beschwerde der Elektra Baselland sei unter Kostenfolge abzuweisen.

Die Wettbewerbskommission macht unter anderem geltend, dass der Gehalt des rechtlichen Gehörs nach Kartellgesetz grundsätzlich nicht vom Gehalt des allgemeinen Gehörsanspruches nach dem Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren abweiche. Das Kartellgesetz sehe zudem erst nach Abschluss einer Untersuchung, wenn der Entscheid durch die Wettbewerbskommission in der Sache selbst bevorstehe, einen Gehörsanspruch vor. Die angefochtene Verfügung sei eine Zwischenverfügung und befasse sich mit der Zuständigkeit der Wettbewerbskommission. Ob das rechtliche Gehör vor Erlass einer Zwischenverfügung hätte gewahrt werden müssen, sei nach den allgemeinen Bestimmungen des VwVG zu prüfen, da im Kartellgesetz diesbezüglich keine abweichenden Bestimmungen enthalten seien. Der in Artikel 29 VwVG ausdrücklich verankerte Anspruch auf rechtliches Gehör beschlage nur die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts, nicht jedoch die Würdigung desselben. So stelle beispielsweise die Prüfung, ob die Beschwerdeführerin ein Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes darstelle und entsprechende Marktmacht ausübe, eine rechtliche Würdigung dar. Die Beschwerdeführerin zeige zudem nicht auf, welcher Aspekt des Gehörsanspruchs ihr verweigert worden sei. Es sei festzustellen, dass sich die Beschwerdeführerin vor Erlass der
Zwischenverfügung zur Sache habe äussern können, da die Frage der Zuständigkeit auf ihren Antrag hin überprüft worden sei. Zu diesem Thema seien überdies auch keine Stellungnahmen der Gegenparteien eingeholt worden, da aus der Tatsache, dass diese ein Untersuchungsverfahren gegen die Elektra Baselland angestrengt hätten, geschlossen worden sei, weder Watt noch Migros würden die Zuständigkeit der Wettbewerbskommission bestreiten. Hinsichtlich der Frage der Zuständigkeit der Wettbewerbskommission sei es unerheblich, ob das zu

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untersuchende Verhalten der Beschwerdeführerin tatsächlich in den Geltungsbereich des Kartellgesetzes falle. Es könne nicht verlangt werden, dass die Behörde bereits bei der Frage der Zuständigkeit sämtliche Sachverhaltselemente beweise, die für den Geltungsbereich des Kartellgesetzes massgebend seien. Dass es sich bei der Beschwerdeführerin um ein Unternehmen mit massgeblichem Einfluss handle, sei dieser nicht nur bekannt gewesen, sondern von ihr in diversen Eingaben selbst vorgebracht worden. Da die Frage, ob Artikel 3 Absatz 1 KG die Zuständigkeit der Wettbewerbskommission beschränke, bis anhin noch nicht rechtskräftig entschieden worden sei, könne der Rechtsgrund als unüblich bezeichnet werden. Auch in diesem Zusammenhang gelte es zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführ erin diese Rechtsfrage mit ihrem Antrag auf Erlass einer Zwischenverfügung aufgeworfen habe. Es sei Teil der rechtlichen Würdigung, dass die Wettbewerbskommission einen Zusammenhang zwischen Zuständigkeit und Artikel 3 Absatz 1 KG verneint habe.

Die Wettbewerbskommission führt weiter aus, sie sei auch dann befugt, eine Untersuchung zu eröffnen, wenn die Zuständigkeit von einem oder mehreren Verfahrensbeteiligten bestritten werde. So genüge für die Bejahung der Zuständigkeit bereits, wenn Grund zur Annahme bestehe, dass das fragliche Verhalten eines Unternehmens in den Geltungsbereich des Kartellgesetzes fallen könne. Erst im Rahmen der materiellrechtlichen Prüfung müsse die Wettbewerbskommission beweisen, dass die Tatbestandselemente der relevanten Bestimmungen des Kartellgesetzes erfüllt seien. Der Gehalt von Artikel 3 Absatz 1 des Kartellgesetzes sei im Weiteren umfassender, als die Beschwerdeführerin darlege. So sei der Nachweis des Vorliegens vorbehaltener Vorschriften im Sinne der erwähnten Bestimmung oft nur mit umfangreichen Abklärungen zu erbringen. Entsprechend könne diese Frage nicht im Rahmen der Zuständigkeit als Sachentscheidungsvoraussetzung und damit als Eintretensfrage beantwortet werden, sondern stelle eine materiellrechtliche Frage dar, die es erst zu prüfen gelte, wenn die Zuständigkeit der Wettbewerbskommission bejaht worden sei. Die Beschwerdeführerin werfe der Wettbewerbskommission vor, die Aussage, wonach die Anwendungseinschränkungen aufgrund von Artikel 3 Absatz 1 KG erst im Rahmen der materiellen
Prüfung eines unternehmerischen Verhaltens zum Tragen kämen, decke sich nicht mit der Praxis bei der Anwendung von Artikel 5 und 7 KG. Diesbezüglich sei zu berücksichtigen, dass der Ablauf eines Untersuchungsverfahrens nicht mit der Struktur einer Verfügung gleichgesetzt werden könne. Das Sekretariat der Wettbewerbskommission prüfe zudem nicht erst am Schluss des Untersuchungsverfahrens, ob vorbehaltene Vorschriften vorliegen würden. Die Prüfung erfolge vielmehr zusammen mit allen anderen wesentlichen Tatbestandselementen. Schliesslich lasse sich entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin - auch aus der Syste-

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matik des Gesetzes nicht ableiten, die Wettbewerbskommission sei zur Beurteilung des vorliegenden Sachverhalts nicht zuständig.

Die Watt nahm, vertreten durch [...], am 13. September 2001 zur Beschwerde Stellung. Sie beantragt die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Bezüglich des abgewiesenen Antrags auf Gewährung des rechtlichen Gehörs vor Erlass der Zwischenverfügung führt die Watt aus, es liege keine Gehörsverletzung vor. Selbst wenn eine solche vorliegen sollte, könne sie vor der Beschwerdeinstanz geheilt werden, da die Beschwerdeführerin im vorliegenden Beschwerdeverfahren die Möglichkeit habe, sämtliche Argumente vorbringen zu können. Die Auffassung der Beschwerdeführerin, wonach die Wettbewerbskommission noch vor Eröffnung einer Vorabklärung untersuchen müsse, ob ein Vorbehalt nach Artikel 3 Absatz 1 Kartellgesetz vorliege, gehe fehl. Es seien für eine solche Prüfung oft umfangreiche Abklärungen notwendig, welche ausschliesslich im Rahmen eines kartellrechtlichen Verfahrens erfolgen könnten. So müsse beispielsweise eine Marktdefinition vorgenommen werden, bevor über die Anwendung von Artikel 3 des Kartellgesetzes entschieden werden könne. Die Definition des relevanten Marktes sei oft eine komplexe Angelegenheit, die umfangreiche Abklärungen im Rahmen des Untersuchungsverfahrens erfordern würden. Die Ausführungen der Wettbewerbskommission, wonach Artikel 3 des Kartellgesetzes die Anwendbarkeit und nicht den Geltungsbereich des Kartellgesetzes beschränke, überzeuge. Da die Frage der Anwendbarkeit von Artikel 3 Absatz 1 des Kartellgesetzes nicht im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung erfolge, könne darüber keine selbstständig anfechtbare Zwischenverfügung erlassen werden.

Entsprechend sei die materielle Prüfung nicht Gegenstand dieses Verfahrens. Materiell gelte es jedoch immerhin anzuführen, dass das kantonale Energiegesetz aufgrund dessen Zweckartikels eine Mehrzahl verschiedener Energieverteiler anstrebe. Entsprechend finde man im Energiegesetz keine Bestimmung, welche die Stromversorgung rechtsnormativ monopolisieren würde. Auch der Konzessionsvertrag mit der Gemeinde Frenkendorf räume der Beschwerdeführerin keine rechtliche Monopolstellung ein. Es handle sich dabei vielmehr um einen Sondernutzungs-Konzessionsvertrag. Im Übrigen diene die Konzessionspflicht einzig der Wahrung der Interessen
des Gemeinwesens.

Die Migros, vertreten durch [...], liess sich mit Eingabe vom 17. September 2001 zur Beschwerde vernehmen. Sie beantragt die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde; eventualiter sei, falls die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen zum Schluss komme, dass die angefochtene Zwischenverfügung wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs aufgehoben werden müsse, die Zuständigkeit der Wettbewerbskommission festzustellen. Bezüglich der von der Beschwerdeführerin beantragten Aufhebung der Zwischenverfügung wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs bringt die Migros vor, dass in der Zwischenverfügung von der Wettbewerbskommission weder rechtserheb-

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liche Sachverhaltsfeststellungen getroffen noch völlig unübliche und nicht voraussehbare Rechtsgründe angerufen worden seien. Die Gewährung des rechtlichen Gehörs vor Erlass der Zwischenverfügung hätte zu keinen neuen Erkenntnissen geführt. Zudem weiche die verfahrensrechtliche Handhabung und Auslegung des Kartellgesetzes durch die Wettbewerbskommission nicht von deren Praxis ab. Betreffend Artikel 3 Absatz 1 KG führt die Migros aus, dass dieser Artikel nicht den Geltungsbereich des Kartellgesetzes betreffe, sondern dessen Anwendungsbereich. Im Bereich der Elektrizitätswirtschaft sei auf Bundesebene keine staatliche Markt- oder Preisordnung geschaffen oder Unternehmen mit besonderen Rechten ausgestattet worden.

Auch die angerufenen kantonalen und kommunalen Bestimmungen seien nicht geeignet, die Anwendung des Kartellgesetzes auszuschliessen. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin sei die vom Verfassungs- und Gesetzgeber angestrebte Versorgungssicherheit des Kantons Baselland durch konkurrierende Stromlieferungen über bestehende Leitungen nicht gefährdet. Ebenfalls nicht betroffen seien dadurch die Sicherheit der Netzbetreibung oder der Energieversorgung.

Im Übrigen sei die Frist zur Beantwortung des Fragebogens von 30 Tagen angemessen.

D. Mit Schreiben vom 9. Oktober 2001 beantragt die Beschwerdeführerin die Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels.

Mit Replik vom 24. Januar 2002 hält die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest. Sie führt unter anderem aus, der Anspruch auf rechtliches Gehör bestehe grundsätzlich in jedem Verfahren. Dies umso mehr, als es sich bei den Sachverhaltsfeststellungen der Wettbewerbskommission zum Teil um Vermutungen und nicht um ermittelte Tatsachen handle. Weiter sei zu berücksichtigen, dass der Entscheid der Wettbewerbskommission, die Frage des Vorbehalts nicht wie üblich unter den Eintretensvoraussetzungen zu prüfen, ein ungewöhnliches Vorgehen darstelle, zu dem eine Stellungnahme der Beschwerdeführerin hätte eingeholt werden müssen. Bezüglich Zuständigkeit der Wettbewerbskommission habe das Bundesgericht unmissverständlich entschieden, dass es sich bei den im Rahmen von Artikel 2 Absatz 1 und Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe a KG stellenden Rechtsfragen um Zuständigkeitsfragen handle (vgl. BGE 127 II 42).

In ihrer Duplik vom 18. Februar 2002 hielt die
Wettbewerbskommission an ihren Rechtsbegehren gemäss Vernehmlassung vom 16. August 2001 fest. Sie führt unter anderem an, sie habe nie behauptet, es bestehe in gewissen Verfahren generell kein Anspruch auf rechtliches Gehör. Obwohl sich die Zuständigkeit der Wettbewerbskommission aus dem Geltungsbereich des Kartellgesetzes ergebe, werde in diesem Zusammenhang nicht verlangt, dass die Behörde bereits bei der Frage der Zuständigkeit sämtliche Sachverhaltselemente beweise, die für den Geltungsbereich massgebend seien. Im Übrigen lasse sich die von der

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Beschwerdeführerin zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht auf den vorliegenden Fall übertragen.

Die Migros liess sich mit Eingabe vom 28. Februar 2002 noch einmal vernehmen und hielt an den in der Vernehmlassung vom 17. September 2001 gestellten Anträgen fest. Sie macht dabei unter anderem geltend, die Zuständigkeitsordnung des Kartellgesetzes besage nur, ob die Wettbewerbskommission grundsätzlich befugt sei, einen Sachverhalt zu beurteilen und darüber zu entscheiden, nicht jedoch, welches Verfahren sie für die Prüfung des Sachverhaltes zu wählen habe. Im Weiteren sei der Verweis auf den zitierten Bundesgerichtsentscheid unbehelflich, da sich das Bundesgericht darin nicht explizit geäussert habe, wonach eine verfahrensmässige Trennung der Klärung des Geltungs- und des Anwendungsbereichs gesetzwidrig wäre. Da die kantonale Verfassungs- und Gesetzgebung sowie der kommunale Konzessionsvertrag die konkurrierende Lieferung von Strom über bereits bestehende Netze nicht ausschliesse, müsse im vorliegenden Fall das Kartellgesetz zur Anwendung gelangen.

Die Watt hielt mit Duplik vom 22. März 2002 ebenfalls vollumfänglich an ihren in der Beschwerdeantwort vom 13. September 2001 formulierten Anträgen fest. In der Begründung wird unter anderem ausgeführt, die Beschwerdeführerin rüge die Verletzung des rechtlichen Gehörs in Bezug auf Sachverhaltsfeststellungen, welche diese gar nicht bestritten habe. Hinsichtlich des zitierten Bundesgerichtsentscheides könne nicht im Ernst behauptet werden, die von der Wettbewerbskommission vertretene Rechtsauffassung stehe im Widerspruch zur bundesgerichtlichen Rechtsauffassung. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin habe die Wettbewerbskommission zudem nie die Auffassung vertreten, die Vorbehaltsbestimmung sei erst am Ende des Untersuchungsverfahrens zu prüfen. Je nach Sachverhalt könne dies durchaus zu Beginn des Untersuchungsverfahrens erfolgen.

E. Mit Schreiben vom 13. Juni 2002 teilte die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen den Parteien mit, dass keine öffentliche Verhandlung vorgesehen sei.

Auf die einzelnen Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird - soweit sie für den Entscheid erheblich erscheinen - in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen zieht in Erwägung: 1. Die Rekurskommission
für Wettbewerbsfragen hat von Amtes wegen und mit freier Kognition zu prüfen, ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und auf eine Verwaltungsbe-schwerde einzutreten ist (vgl. BGE 121 II 72 E. 1a, 120 Ib 97 E. 1; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 73).

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1.1. Die angefochtene Zwischenverfügung über die Zuständi gkeit der Wettbewerbskommission beziehungsweise ihres Sekretariats zur Einleitung und Durchführung eines Untersuchungsverfahrens ist nach Artikel 45 Absatz 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) in Verbindung mit Artikel 53 Absatz 2 KG (zitiert in E. 2) sowie den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesverwaltungsrechtspflege (Art. 44 ff . und 71a VwVG i.V.m. Art. 20 ff. der Verordnung vom 3. Februar 1993 über Organisation und Verfahren eidgenössischer Rekurs- und Schiedskommissionen, VRSK, SR 173.31) selbstständig mit Verwaltungsbeschwerde bei der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen anfechtbar, sofern sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann. Der nicht wieder gutzumachende Nachteil muss auch in den in Artikel 45 Absatz 2 VwVG ausdrücklich genannten Fällen vorliegen (BGE 120 Ib 97 E. 1c; 116 Ib 344 E. 1c; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1998, Rz. 511; RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel und Frankfurt a.M. 1996, Rz. 1238 ff.).

Nachfolgend bleibt deshalb zu klären, ob der Beschwerdeführerin ein nicht wieder gutzumachender Nachteil erwachsen könnte.

1.1.1.

Das besondere Rechtsschutzinteresse zur sofortigen Anfechtbarkeit einer Zwischenverfügung liegt im Nachteil, der entstünde, wenn die Anfechtung erst zusammen mit der Beschwerde gegen die Endverfügung zugelassen wäre (vgl. GYGI, a.a.O., S. 142 f. mit Verweis auf Art. 45 Abs. 3 VwVG; vgl. auch: BGE 124 V 82 E. 4 mit weiteren Hinweisen auf die Praxis).

Der Nachteil braucht nicht rechtlicher Natur zu sein. Als "nicht wieder gutzumachenden Nachteil" anerkennt das Bundesgericht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in seiner festen Rechtsprechung auch ein bloss wirtschaftliches Interesse, sofern es einem Beschwerdeführer nicht lediglich darum geht, eine Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens zu verhindern (vgl. BGE 125 II 613 E. 4a).

Der Nachteil muss jedoch in jedem Fall nicht wieder gutzumachen sein, damit das Interesse des Beschwerdeführers an der Aufhebung der Zwischenverfügung schutzwürdig ist (BGE 116 Ib 344 E. 1c, bestätigt in BGE 120 Ib 97 E. 1c). Nach der Praxis des Bundesgerichtes können jedoch
Prozessökonomie, Gründe der Zweckmässigkeit oder das wohlverstandene Interesse der Gegenpartei Ausnahmen vom Eintretenserfordernis des nicht wieder gutzumachenden Nachteils gebi eten. Dies trifft namentlich auf Zwischenverfügungen gerichtsorganisatorischer Art zu, die ihrer Natur nach endgültig zu erledigen sind, bevor das Verfahren weitergeführt werden kann - im Wesentlichen solche über die (sachliche oder örtliche) Zuständigkeit und die Zusammensetzung der entscheidenden Behörde (BGE 126 I 207, 124 I 255 E. 1b mit Hinweisen; GYGI, a.a.O., S. 142).

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1.1.2.

Nach Auffassung der Beschwerdeführerin ist die Einbindung ihres Unternehmens in ein Untersuchungsverfahren für sie mit einem erheblichen Aufwand verbunden. Es sei folglich nicht zumutbar, bis kurz vor Abschluss des aufwändigen Untersuchungsverfahrens mit der rechtlich abschliessenden Beurteilung der Ei nrede der Unzuständigkeit der Wettbewerbskommission zuzuwarten.

Gemäss Wettbewerbskommission reicht allein das Argument des zu erwartenden erheblichen Verfahrensaufwands nicht aus, um den Erlass einer selbstständig anfechtbaren Zwischenverfügung zu begründen. Es sei vorliegend aber zu berücksichtigen, dass die Frage, ob Artikel 3 Absatz 1 des Kartellgesetzes die Zuständigkeit der Wettbewerbskommission ausschliesse, bis heute nicht rechtskräftig entschieden worden sei. Da das fragliche Untersuchungsverfahren zudem noch nicht weit fortgeschritten und die Beantwortung der Fragen für die Beschwerdeführerin mit erheblichen Kosten verbunden sei, rechtfertige sich der Erlass einer selbstständig anfechtbaren Zwischenverfügung aus prozessökonomischen Gründen.

Dieser Auffassung der Wettbewerbskommission ist zuzustimmen. Im vorliegenden Verfahren - wo es um die Frage der sachlichen Zuständigkeit geht - sprechen gerade Gründe der Prozessökonomie für die sofortige Anfechtbarkeit der Zwischenverfügung (vgl. hierzu GYGI, a.a.O., S. 142; BGE 126 I 207 mit Hinweisen, 112 Ib 417 E. 2c). Es würde verfahrensökonomisch wenig Sinn machen, das fragliche Untersuchungsverfahren, welches allenfalls mit umfangreichen Abklärungen bei den Unternehmen und Behörden verbunden ist, durchzuführen, um schliesslich festzustellen, dass Artikel 3 Absatz 1 des Kartellgesetzes die Zuständigkeit der Wettbewerbskommission ausschliesst. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführerin dadurch, dass sie trotz fehlender Zuständigkeit der Wettbewerbskommission in ein Untersuchungsverfahren eingebunden worden wäre, ein beträchtlicher wirtschaftlicher Nachteil hätte entstehen können, der nicht wieder gutzumachen wäre. Für den so entstandenen Schaden (Aufwand) könnte kaum Schadenersatz verlangt werden (BGE 125 II 613 E. 4, 108 II 228 E. 2b).

Im Übrigen hat der Gesetzgeber die vom Bundesgericht entwickelte Praxis nun in Artikel 87 Absatz 1 OG (SR 173.110; in Kraft seit 1. März 2000) kodifiziert. Demnach ist die staatsrechtliche Beschwerde gegen
selbstständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit und über die Ausstandsbegehren zulässig. Diese Entscheide können später nicht mehr angefochten werden. Hingegen können andere selbstständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide nur angefochten werden, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (Art. 87 Abs. 2 OG).

Demzufolge ist hier im Sinne von Artikel 45 Absatz 1 VwVG ein schutzwürdiges Interesse der Beschwerdeführerin an der Anfechtbarkeit der strittigen Zwischenverfügung grundsätzlich zu bejahen.

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1.2. Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG). Der Vertreter der Beschwerdeführerin hat sich rechtsgenüglich durch Vollmacht ausgewiesen (Art. 11 Abs. 2 VwVG). Der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG), und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 46 ff . VwVG).

Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.

2. Die angefochtene Zwischenverfügung erging gestützt auf das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG, SR 251). Dieses Gesetz bezweckt, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern (Art. 1 KG). Das Gesetz gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. Es ist auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden (Art. 2 KG).

Vorbehalten sind Vorschriften, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen oder Vorschriften, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs.

1 KG).

3. Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung der angefochtenen Verfügung, da ihr das rechtliche Gehör verweigert worden sei.

Sie sieht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs darin, dass die Wettbewerbskommission ihren Antrag auf Gewährung des rechtlichen Gehörs vor Erlass der Zwischenverfügung betreffend Zuständigkeit abgelehnt und ihr kein Recht zur Stellungnahme eingeräumt hat.

Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Seine Verletzung führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides (BGE 120 Ib 379 E. 3b). Diese Rüge ist daher vorab zu prüfen.

3.1. Der Anspruch auf rechtliches Gehör gewährt allen Personen, die vom Ausgang eines Verfahrens mehr als die Allgemeinheit betroffen werden könnten, das Recht auf
Mitwirkung und Einflussnahme (vgl.

hiezu und zum Folgenden: LORENZ KNEUBÜHLER, Gehörsverletzung und Heilung in: ZBl 1998 S. 97 ff., insb. S. 100 mit Hinweis auf BGE 116 Ia 94 E. 3b). Dazu gehören eine ganze Reihe von Verfahrensgarantien, insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheides zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit er-

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heblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 122 I 53 E. 4a, 120 Ib 379 E. 3b, je mit weiteren Hinweisen). Gesamthaft gesehen bezweckt das rechtliche Gehör demnach, "die Wahrheitsfindung durch gemeinsame Abklärung der Rechts-, Sach- und Interessenlage zu verbessern, den Betroffenen als Partner zu würdigen und die Chance der Akzeptanz der Entscheidung zu erhöhen" (KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 100). Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör beschlägt nur die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts, nicht jedoch die rechtliche Würdigung desselben.

Der betroffenen Partei ist deshalb in der Regel kein Recht auf vorgängige Stellungnahme bezüglich Fragen der rechtlichen Beurteilung und Würdigung von Tatsachen einzuräumen, es sei denn, die Behörde gedenke, sich in ihrem Entscheid auf einen völlig unüblichen Rechtsgrund abzustützen (BGE 126 I 19 E. 2c, 124 I 49 E. 3c, 116 V 182 E. 1a, 115 Ia 94 E. 1b mit Hinweisen, VPB 59 Nr. 53 E. 3b).

3.2. Im konkreten Fall konnte sich die Beschwerdeführerin umfassend äussern. Denn die hier angefochtene Zwischenverfügung über die Zuständigkeit ist auf ihren Antrag hin von der Wettbewerbskommission erlassen worden. Wie die Wettbewerbskommission zu Recht ausführt, bestand kein Grund, ihr vor Erlass der hier angefoc htenen Verfügung nochmals Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen. Die Beschwerdeführerin hat in ihrem Antrag auf Erlass der Zwischenverfügung selbst ausgeführt, dass sie ein Unternehmen sei, welches im Bereich der Energieversorgung tätig sei und welches in ihrem Versorgungsgebiet nicht nur eine Versorgungspflicht, sondern auch das Recht zur Energieverteilung habe. Wie die Wettbewerbskommission zu Recht festhält, enthält die angefochtene Verfügung keine rechtserheblichen tatsächlichen Feststellungen, zu denen sich die Beschwerdeführerin nicht äussern konnte. Di e Prüfung, ob die Beschwerdeführerin ein Unternehmen im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 des Kartellgesetzes ist und überdies Marktmacht ausübt, stellt keine Sachverhaltsfeststellung, sondern eine rechtliche Würdigung dar. Geht es doch im Rahmen der Prüfung von Artikel 2 (Geltungsbereich) vorerst nur um die Vermutung, dass
bezüglich eines Unternehmens Marktmacht vorliegen könnte. Der Nachweis einer marktbeherrschenden Stellung muss hinsichtlich des Geltungsbereiches des Kartellgesetzes nicht erbracht werden (vgl. E. 4.2.2). Bezüglich rechtlicher Würdigungen hat die Beschwerdeführerin keinen verfassungsmässigen Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs (vgl. E. 3.1).

3.3. Die Beschwerdeführerin rügt ausserdem, die Wettbewerbskommission habe - mit der Weigerung, sie vor dem Erlass der Verfügung anzuhören - Artikel 30 Kartellgesetz verletzt.

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Artikel 30 KG (Entscheid) lautet wie folgt: 1

Die Wettbewerbskommission entscheidet auf Antrag des Sekretariats mit Verfügung über die zu treffenden Massnahmen oder die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung.

2

Die am Verfahren Beteiligten können schriftlich zum Antrag des Sekretariats Stellung nehmen. Die Wettbewerbskommission kann eine Anhörung beschliessen und das Sekretariat mit zusätzlichen Untersuchungsmassnahmen beauftragen.

In der Botschaft wird hiezu Folgendes ausgeführt: "Kommt eine einvernehmliche Regelung zwischen den an der Wettbewerbsbeschränkung Beteiligten innert nützlicher Frist nicht zu Stande oder erachtet das Sekretariat der Wettbewerbskommission eine einvernehmliche Regelung aufgrund der Umstände des Falles als nicht sinnvoll, so stellt das Sekretariat der Wettbewerbskommission einen Antrag zum Entscheid. Die Wettbewerbskommission entscheidet mittels Verfügung über die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit einer Wettbewerbsbeschränkung und über die zu treffende Massnahme. In gleicher Weise entscheidet die Wettbewerbskommission auch über die Genehmigung einer vom Sekretariat mit den Beteiligten erzielten einvernehmlichen Regelung" (Botschaft des Bundesrates vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen; BBl 1995 I 468, S. 604 f.; nachfolgend: Botschaft). Daraus ergibt sich, dass Artikel 30 ausschliesslich anwendbar ist auf Entscheide, die am Ende einer Untersuchung von der Wettbewerbskommission getroffen werden (vgl. BENOÎT CARRON in: commentaire romand, Droit de la concurrence, TERCIER/BOVET [éditeurs], Genf, Basel, München 2002, Rz. 15 zu Art. 30 ), und dass es sich bei den Entscheiden im Sinne von Artikel 30 KG demnach ausschliesslich um End- oder Schlussentscheide der Wettbewerbskommission handelt.

Bezüglich solcher Entscheide gewährt Artikel 30 Absatz 2 des Kartellgesetzes den Beteiligten in Berücksichtigung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör im Entscheidverfahren vor der Wettbewerbskommission das Recht, zum Antrag des Sekretariates schriftlich Stellung zu nehmen. Diese Bestimmung stellt eine Erweiterung des Anspruchs auf rechtliches Gehör nach VwVG dar (Botschaft, a.a.O., S. 605), indem sich die am Verfahren Beteiligten, welche sich bereits gegenüber dem Sekretariat äussern konnten, sich auch noch vor der für den Entscheid zuständigen Wettbewerbskommission zum Ergebnis des Untersuchungsverfahrens äussern können.

Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass im vorliegenden Verfahren keine Veranlassung bestand, vor Erlass der hier angefochtenen Zwischenverfügung der Beschwerdeführerin Gelegenheit zu einer Stellungnahme einzuräumen, zumal sich dieses schriftliche Äusserungs-

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recht vor der Wettbewerbskommission ausschliesslich auf Endentscheide bezieht.

3.4. Im Weiteren ist anzuführen, dass eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs geheilt werden kann, wenn der Betroffene die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann (BGE 124 V 180 E. 4a mit Hinweisen, 122 II 274 E. 6). Die Beschwerdeführerin konnte sich im Beschwerdeverfahren (Beschwerde und Replik) umfassend äussern; der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen steht gestützt auf Artikel 49 VwVG in tatbeständlicher und rechtlicher Hinsicht uneingeschränkte Überprüfungsbefugnis zu (ULRICH ZIMMERLI/WALTER KÄLIN/REGINA KIENER, Grundlagen des öffentlichen Verfahrensrechts, Bern 1997, S. 91), weshalb eine allfällige Gehörsverletzung geheilt worden wäre.

4. Die Beschwerdeführerin macht in materieller Hinsicht geltend, die Wettbewerbskommission sei, wenn die Vorbehalte von Artikel 3 Absatz 1 KG zur Anwendung kämen, sachlich nicht mehr zuständig, ein Untersuchungsverfahren einzuleiten, sondern könne allenfalls noch von ihrem Empfehlungsrecht (Art. 45 KG) Gebrauch machen.

Die Wettbewerbskommission hält demgegenüber dafür, die Zuständigkeit der Wettbewerbskommission sei eine Sachentscheidungsvoraussetzung, die zu Beginn eines Verfahrens geprüft werden müsse. Die Wettbewerbskommission sei zur Beurteilung einer Sache zuständig, wenn Grund zur Annahme bestehe, dass Wettbewerbsbeschränkungen gemäss Artikel 2 Absatz 1 des Kartellgesetzes vorlägen. Demgegenüber stelle die Frage eines Vorbehalts nach Artikel 3 Absatz 1 des Kartellgesetzes eine materiellrechtliche Frage dar, die nach Eröffnung des Untersuchungsverfahrens und nicht im Rahmen der Eintretensfragen zu behandeln sei. Dieser Artikel schränke somit nicht die Zuständigkeit der Wettbewerbskommission, sondern die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes ein. Der Auffassung der Wettbewerbskommission, dass Artikel 3 Absatz 1 des Kartellgesetzes nicht den Geltungsbereich, sondern dessen Anwendungsbereich betrifft, schliessen sich auch die Migros und die Watt an.

4.1. Die Zuständigkeit bestimmt den besonderen Aufgabenbereich eines jeden Rechtspflegeorgans. Aus der Zuständigkeit ergibt sich, womit sich eine Behörde zu befassen hat und womit nicht (Unzuständigkeit). Somit ergibt sich für die
Rechtspflege, dass die Zuständigkeitsordnung den Kreis der Streitsachen beschreibt, die einem bestimmten Rechtspflegeorgan zur Behandlung und Entscheidung gesetzlich zugewiesen und aufgetragen sind (GYGI, a.a.O., S. 76). Unterschieden wird dabei zwischen der sachlichen, örtlichen und funktionellen Zuständigkeit. Umstritten ist im vorliegenden Fall einzig die sachliche Zuständigkeit der Wettbewerbskommission beziehungsweise ihres Sekretariats.

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4.2. Als Prozessvoraussetzung hat die Wettbewerbskommission beziehungsweise das Sekretariat die Zuständigkeit in sachlicher, örtlicher und funktioneller Hinsicht von Amtes wegen zu prüfen (Art. 7 Abs. 1 VwVG). Erachtet sich die Behörde als unzuständig, überweist sie die Sache der zuständigen Behörde. Bei zweifelhafter Zuständigkeit ist ein Meinungsaustausch mit der Behörde, deren Zuständigkeit in Frage kommt, durchzuführen (Art. 8 VwVG).

Die sachliche Zuständigkeitsordnung teilt die Streitsachen nach ihrer Rechtsnatur unter den Rechtspflegeinstanzen gleicher Stufe auf. Dabei gibt im erstinstanzlichen Verfahren in der Regel das materielle Recht darüber Auskunft, welche Behörde zu verfügen hat (KÖLZ/HÄNER, a.a.O., S. 84). Für die Beurteilung der sachlichen Zuständigkeit ist im vorliegenden Fall somit das Kartellgesetz als materiell massgebendes Recht heranzuziehen.

4.2.1.

Von der Systematik her gesehen werden im ersten Kapitel des Kartellgesetzes die allgemeinen Bestimmungen aufgeführt. So werden darin der Zweck (Art. 1 KG), der Geltungsbereich (Art. 2 KG) und das Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften (Art. 3 KG) umschrieben sowie die zentralen Begriffe des Gesetzes (Art. 4 KG) definiert. Die allgemeinen Bestimmungen beziehen sich auf sämtliche Vorschriften des Gesetzes.

Im 1. Kapitel des Kartellgesetzes wird insbesondere ausgeführt, ob das Kartellgesetz auf einen bestimmten konkreten Sachverhalt anwendbar ist (Geltungsbereich; Art. 2 KG) und ob vorbehaltene Vorschriften die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes ausschliessen (Art. 3 Abs. 1 KG).

Schliesslich werden in Artikel 4 KG die in Artikel 2 Absatz 1 verwendeten Begriffe näher definiert, weshalb die beiden Artikel in engem Zusammenhang zu sehen sind (BRUNO SCHMIDHAUSER, in: Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1997 [nachfolgend: Kommentar KG], Art. 4 Rz. 19).

Das Kartellgesetz gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG). Ausgangslage für die Bestimmung des Geltungsbereichs des Kartellgesetzes ist der Unternehmensbegriff. Erfasst werden dabei unternehmerische Handlungen, die sich auf das Verhalten am Markt und auf die Art des Marktauftritts beziehen (JÜRG BORER,
Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1998, Art. 2 Rz. 1). Vom Gesetz werden somit sämtliche Formen unternehmerischer Tätigkeit erfasst, soweit sich daraus eine Wettbewerbsbeschränkung ergeben kann. Die Unterstellung unter den Geltungsbereich des Kartellgesetzes sagt jedoch noch nichts über die wettbewerbsrechtliche Würdigung eines unternehmerischen Verhaltens aus.

Diese erfolgt erst bei der Anwendung der für das Zivil- und Verwal-

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tungsrecht massgebenden materiellrechtlichen Bestimmungen (Botschaft, a.a.O., S. 533, Ziff. 222).

4.2.2.

In Artikel 2 KG werden insbesondere der persönliche und der sachliche Geltungsbereich geregelt.

a) Gemäss dem persönlichen Geltungsbereich gilt das Kartellgesetz für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts (Art. 2 Abs.

1 KG). Dass es sich bei der Elektra Baselland um eine privatrechtliche Genossenschaft und um ein Unternehmen handelt, welches im Bereich der Energieerzeugung und -versorgung tätig ist, lässt sich ohne weiteres aus den vorhandenen Akten entnehmen und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht bestritten. Es ist zu erwähnen, dass ein Vorbehalt nach Artikel 3 Absatz 1 KG den persönlichen Geltungsbereich des Kartellgesetzes nicht einschränkt (PIERRE-ALAIN KILLIAS, in: commentaire romand, a.a.O., Art. 2, Rz. 31).

b) Das Kartellgesetz hat Geltung für Unternehmen, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (sachlicher Geltungsbereich; Art. 2 Abs. 1 KG). Das Kartellgesetz definiert den Begriff "Marktmacht" nicht ausdrücklich. In Artikel 4 Absatz 2 KG wird umschrieben, was "marktbeherrschende Unternehmen" sind. Als solche gelten "einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten". Der Begriff des "marktbeherrschenden Unternehmens" wird ebenfalls in Artikel 7 KG verwendet. Von der Terminologie her gesehen, handelt es sich bei der Marktbeherrschung um eine qualifizierte Form der Ausübung von Marktmacht (Botschaft, a.a.O., S. 548). Mit anderen Worten ist der sachliche Geltungsbereich des Kartellgesetzes bereits gegeben, wenn bezüglich eines Unternehmens Anzeichen von Marktmacht vorliegen. Das hat zur Folge, dass die Wettbewerbsbehörden bereits dann die vom Kartellgesetz vorgesehenen Untersuchungsinstrumente einsetzen können, wenn bezüglich eines Unternehmens Anzeichen von Marktmacht vorliegen. Der Nachweis einer marktbeherrschenden Stellung muss hinsichtlich des Geltungsbereichs des Kartellgesetzes nicht erbracht werden (BORER, a.a.O., S. 98 ff.).

Für die Beantwortung der Frage, ob Anzeichen von Marktmacht vorliegen, muss der relevante Markt in sachlicher und
räumlicher Hinsicht abgegrenzt werden. Der sachliche Markt umfasst dabei alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden. Der räumliche Markt seinerseits umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sac hlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. a und b der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, SR 251.4).

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Hinsichtlich des sachlichen Geltungsbereichs hielt die Wettbewerbskommission in ihrer Verfügung vom 7. Mai 2002 fest, im Bereich der Verteilung von Elektrizität handle es sich bei den Verteilunternehmen grundsätzlich um natürliche Monopole. In der Regel sei dabei in jedem Versorgungsgebiet nur je ein Unternehmen tätig. Es sei fol glich die Vermutung zulässig, dass auch die Beschwerdeführerin in ihrem geografischen Versorgungsgebiet über einen zumindest massgeblichen Einfluss beziehungsweise über die in Artikel 2 Absatz 1 KG geforderte Marktmacht verfüge. Dies wer de von der Beschwerdeführerin auch nicht bestritten.

Dieser Auffassung der Wettbewerbskommission kann gefolgt werden.

Denn aus dem Konzessionsvertrag zwischen der Einwohnergemeinde Frenkendorf, auf deren Gemeindegebiet die Betriebsstätte MIFA der Migros steht, lässt sich entnehmen, dass der Beschwerdeführerin eine Konzession zur Erstellung und zum Betrieb von Leitungsnetzen für die Verteilung elektrischer Energie im Gemeindebann bis zum 31. Dezember 2007 erteilt wurde. Wie die Beschwerdeführerin mit Schreiben an die Wettbewerbskommission vom 5. April 2000 festhält, sei es gestützt aus dem Konzessionsvertrag zudem ausschliesslich Sache der Beschwerdeführerin, Stromkunden in der Gemeinde Frenkendorf mit Energie zu versorgen. Es sei ebenso der Beschwerdeführerin vorbehalten, über die Art der Stromlieferung im von der Konzession abgesteckten Versorgungsgebiet zu entscheiden. Somit sind Anzeichen, dass die Beschwerdeführerin zumindest im aufgezeigten Gebiet über Marktmacht im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 KG verfügt, ohne weiteres aus den Akten ersichtlich.

Somit fällt die Beschwerdeführerin, welche als privatrechtliche Genossenschaft Marktmacht ausübt, grundsätzlich in den Geltungsbereich des Kartellgesetzes. Dies sagt jedoch noch nichts über die wettbewerbsrechtliche Würdigung des unternehmerischen Verhaltens aus.

4.3. Die Beschwerdeführerin bringt nun vor, die Abgrenzung der vorbehaltenen Vorschriften von Artikel 3 Absatz 1 KG sei im Rahmen der sachlichen Zuständigkeit vorzunehmen. Die Wettbewerbskommission, die Migros und die Watt halten hingegen dafür, die erwähnte Bestimmung beschlage nicht den Geltungsbereich sondern den Anwendungsbereich des Kartellgesetzes.

Vorbehalten sind gemäss Artikel 3 Absatz 1 KG Vorschriften, soweit sie auf
einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften: die eine staatliche Marktoder Preisordnung begründen (Bst. a); oder die einzelne Unt ernehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Bst. b).

4.3.1 Um den Sinn dieser Vorschrift besser verstehen zu können, ist von der Entstehungsgeschichte auszugehen. Mit der Totalrevision des Kartellgesetzes im Jahre 1995 wurde die Förderung des Wettbewerbs

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mit der Einfügung des Zweckartikels (Art. 1 KG) gesetzlich verankert.

Es sollte damit die Bedeutung des Wettbewerbs im Rahmen einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung unterstrichen werden (BRUNO S CHMIDHAUSER, in: Kommentar KG, Vorb. Art. 1-4; vgl. PIERRE TERCIER, in: commentaire romand, Introduction générale, Rz. 183, und JOSEPH DEISS, in: commentaire romand, Aspects économiques, Rz. 41; OLIVIER PIAGET, La justification des ententes cartellaires dans l'Union européenne et en Suisse, Basel 2001, S. 139). Grundsätzlich werden dabei sämtliche unternehmerischen Tätigkeiten vom Gesetz erfasst, sofern sich daraus eine Wettbewerbsbeschränkung ergeben kann. Mit der Revision des Kartellgesetzes sollte nicht einseitig ein verschärftes Wettbewerbsumfeld für private Unternehmen geschaffen werden, sondern Ziel war auch, die Interventionen des Staates in die Wirtschaftstätigkeit an wettbewerbsrechtlich orientierten Massstäben messen zu können (BORER, a.a.O., S. 112). In der Botschaft zum Kartellgesetz wird denn auch ausgeführt, dass das Verhalten der Unternehmen - auch dasjenige von Unternehmen, welche mit der Erfüllung öffentlich-rechtlicher Aufgaben oder mit besonderen Rechten ausgestattet sind - an den konkreten Verhaltensnormen zu messen sind. Die Wettbewerbsbehörde muss sich dabei im verwaltungsrechtlichen Verfahren nicht nur mehr auf Empfehlungen beschränken, sondern kann auch Verfügungen erlassen (Botschaft, a.a.O., S. 537). Dem Wettbewerbsprinzip soll auch im Falle von Interventionen des Staates so weit als möglich zum Durchbruch verholfen werden. Solange eine gesetzliche Regelung noch Raum für die Anwendung wettbewerbsrechtlicher Prinzipien lässt, muss dieser ausgefüllt werden (BORER, a.a.O., S. 112 f.).

Vorbehaltene Vorschriften nach Artikel 3 Absatz 1 KG sind fol glich nicht leichthin anzunehmen (vgl. BENOÎT CARRON, in: commentaire romand, Art. 3 al. 1, Rz. 35). Nur dort, wo es tatsächlich die Absicht des Gesetzgebers war, das Wettbewerbsprinzip für den fraglichen Wirtschaftsbereich auszuschalten, darf eine staatliche Markt- oder Preisordnung oder die Verleihung besonderer Rechte angenommen werden (Botschaft, a.a.O., S. 539). Die Eingriffe erfolgen durch den verfassungsmässig legitimierten Gesetzgeber und finden in Bereichen statt, in denen der Markt als Regelsystem der Wirtschaftsbeziehungen
seine Funktionen nicht oder nicht hinlänglich zu erfüllen vermag (Botschaft, a.a.O., S. 537). Wo ein solches Marktversagen anzunehmen ist, bestimmt der angerufene Gesetzgeber. Die Prognose des Marktversagens ist ein wirtschaftspolitischer Entscheid, weshalb es nicht Aufgabe der Kartellbehörde ist, zu prüfen, ob wissenschaftlich von einem Marktversagen gesprochen werden kann. Die Rolle der Wettbewerbsbehörden beschränkt sich hier vielmehr auf den Nachweis, dass der Gesetzgeber tatsächlich von einem Marktversagen ausgegangen ist und den Wettbewerb im fraglichen Bereich bewusst ausschalten wollte (SCHMIDHAUSER, a.a.O., Art. 3 Rz. 13 f.; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, Bern 1999, S. 126).

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Damit die Wettbewerbsbehörden überhaupt prüfen können, ob in einem bestimmten Markt der Wettbewerb aufgrund einer staatlichen Regulierung ausgeschlossen wurde, muss es ihnen freistehen, innerhalb des Geltungsbereichs des Kartellgesetzes Untersuchungshandlungen vornehmen zu können. So müssen verschiedene Fragen geklärt werden, bevor über die Anwendbarkeit der Vorbehaltsbestimmungen von Artikel 3 Absatz 1 KG entschieden werden kann. So ist beispielsweise in einem ersten Schritt zu prüfen, um was für ein Unternehmen es sich handelt. Da allfällige Vorschriften nur vorbehalten sind, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, ist weiter der zeitlich, sachlich und räumlich relevante Markt zu bestimmen. Nur wenn dies geschehen ist, kann festgestellt werden, ob bezüglich dieses Marktes eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründet wurde (Art. 3 Abs. 1 Bst. a KG) oder ein einzelnes Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rec hten ausgestattet wurde (Art. 3 Abs. 1 Bst. b KG).

Schliesslich ist auch das Bestehen allfällig vorbehaltener Vorschriften an sich sowie die Absicht des Gesetzgebers zu prüfen, ob er im fraglichen Bereich tatsächlich Wettbewerb nicht zulassen wollte.

Bereits die Bestimmung des relevanten Marktes ist eine komplexe Frage, für deren Beantwortung oft umfangreiche Abklärungen notwendig sind. Dass solche Abklärungen vorteilhaft im Rahmen eines Untersuchungsverfahrens (Art. 26 ff . KG) durchzuführen sind, liegt auf der Hand. Damit ist jedoch noch nicht gesagt, dass die Vorbehaltsfrage in jedem Fall erst nach Abschluss des Untersuchungsverfahrens geklärt werden muss. Ein solches Verhalten könnte, wie die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde zu Recht einwendet, verfahrensökonomisch wenig Sinn machen. Die Prüfung des Vorbehalts wird im zeitlichen Ablauf des Untersuchungsverfahrens so rasch als möglich, je nach Sachverhalt durchaus bereits zu Beginn desselben, zu klären sein. Dieser Auffassung ist auch die Wettbewerbskommission, welche in ihrer Vernehmlassung vom 16. August 2001 ausführt, die Prüfung vorbehaltener Vorschriften erfolge zusammen mit allen anderen wesentlichen Tatbestandselementen, gerade weil diese Frage nicht unabhängig von anderen wesentlichen Punkten, wie die Marktabgrenzung, untersucht werden könne.
4.3.2.

Auch hinsichtlich der Gesetzessystematik kann nichts zu Gunsten der Beschwerdeführerin abgeleitet werden. Das Kartellgesetz umschreibt den Geltungsbereich in Artikel 2 . Sodann werden in Artikel 3 KG die vorbehaltenen Vorschriften aufgeführt. Es ist deshalb systematisch nicht zu beanstanden, wenn die Wettbewerbsbehörden in einem ersten Schritt klären, ob ein Sachverhalt in den Geltungsbereich des Gesetzes fällt, und falls ja, in einem zweiten Schritt prüfen, ob di eses im konkreten Fall auch angewendet werden darf beziehungsweise ob vorbehaltene Vorschriften im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 KG vorliegen.

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4.3.3.

Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Aussage der Wettbewerbskommission, dass die Anwendungseinschränkungen gemäss Artikel 3 Absatz 1 KG erst im Rahmen der materiellen Prüfung eines unternehmerischen Verhaltens zum Tragen käme, decke sich nicht mit ihrer Praxis bei der Anwendung von Artikel 5 und 7 KG. Das Vorliegen vorbehaltener Vorschriften werde jeweils in einem separaten Abschnitt vor der Prüfung der materiellen Kriterien geprüft.

Hierzu kann mit der Wettbewerbskommission festgehalten werden, dass der Ablauf eines Untersuchungsverfahrens nicht mit dem Aufbau einer Verfügung gleichgesetzt werden kann. Die Prüfung vorbehaltener Vorschriften hat zusammen mit anderen wesentlichen Tatbestandselementen zu erfolgen. Dies hat die Wettbewerbskommission beziehungsweise deren Sekretariat im vorliegenden Fall auch so gehandhabt, indem sie der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 12.

September 2000 ein Fragebogenen zwecks Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts zu diversen Tatbestandselementen zukommen liess.

4.3.4.

In ihrer Replik vom 24. Januar 2002 bringt die Beschwerdeführerin vor, das Bundesgericht habe in BGE 127 II 32 unmissverständlich entschieden, dass es sich bei den in Artikel 2 Absatz 1 und Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe a KG stellenden Rechtsfragen um Zuständigkeitsfragen handle. Die Nichtbeachtung dieser Zuständigkeitsvorschriften habe dazu geführt, dass das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid wegen sachlicher und funktioneller Unzuständigkeit gestützt auf Artikel 2 und 3 KG als nichtig erklärt habe.

Der von der Beschwerdeführerin behauptete Gehalt kann dem zitierten Bundesgerichtsurteil nicht entnommen werden. Das Bundesgericht trat vielmehr auf die Beschwerde der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt nicht ein, weil diese als Bundesamt des Eidgenössischen Departements des Innern, nicht über eine eigene Rechtspersönlichkeit verfügte (BGE 127 II 32 E. 2b). Mangels Rechtspersönlichkeit und mangels ausdrücklicher gesetzlicher Zuständigkeitserklärung könne ein Bundesamt nicht Adressat einer Verfügung der Wettbewerbskommission sein (BGE 127 II 32 E. 3e). Das Bundesgericht hat somit die Frage nicht beantwortet, in welchem Verfahrensstadium das Vorhandensein eines allfälligen Vorbehalts nach Artikel 3 Absatz 1 KG abgeklärt werden muss.

4.4. Zusammenfassend ist festzuhalten,
dass Artikel 3 Absatz 1 KG nicht den Geltungsbereich des Kartellgesetzes betrifft sondern dessen Anwendungsbereich einschränkt (vgl. hiezu auch RUDOLF RENTSCH, Deregulierung durch Wettbewerbsrecht, Basel/Genf/München 2000, S.

163). Entsprechend sind die Wettbewerbsbehörden für die Einleitung und Durchführung eines Untersuchungsverfahrens zuständig, wenn es die Frage zu klären gilt, ob ein Vorbehalt im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 KG vorliegt. Im vorliegend zu beurteilenden Fall sind die Wett-

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bewerbskommission beziehungsweise ihr Sekretariat zur Einleitung und Durchführung eines Untersuchungsverfahrens gegen die Elektra Baselland zuständig.

4.5. Ob die von der Beschwerdeführein angerufenen kantonalrechtlichen Bestimmungen sowie der mit der Gemeinde Frenkendorf abgeschlossene "Konzessionsvertrag" tatsächlich einen Vorbehalt im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 KG begründen, ist nicht Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens. Diese Frage ist vielmehr im Rahmen des kartellrechtlichen Untersuchungsverfahrens zu prüfen. Auf die entsprechenden Ausführungen der Beschwerdeführerin ist somit hier nicht näher einzugehen.

5. Die Beschwerdeführerin beantragt im Weiteren die Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung. Die gewährte Frist von 30 Tagen für die Beantwortung des Fragebogens vom 12.

September 2000 ab Eintritt der Rechtskraft des Entscheids über die Zuständigkeit sei rechtsfehlerhaft, da der Ausgang des vorliegenden Verfahrens noch offen sei. Im Weiteren sei die Beschwerdeführerin von den Ressourcen her nicht in der Lage, die im Fragebogen verlangten weit reichenden Informationen innert der gewährten Frist zu liefern.

Bei der hier zu beurteilenden Frist handelt es sich um eine behördlich angesetzte Frist. Diese kann - im Gegensatz zu einer gesetzlichen Frist - aus zureichenden Gründen erstreckt werden, wenn die Partei vor Ablauf der Frist darum nachsucht (Art. 22 VwVG). Der fristgewährenden Instanz wird mit dem Hinweis auf die zu beachtende Angemessenheit der Fristsetzung ein Handlungsspielraum eingeräumt, der es ihr ermöglicht - und sie gleichzeitig auch dazu verpflichtet -, den Umständen des Einzelfalles gebührend Rechnung zu tragen (unveröffentlichter Beschwerdeentscheid der Rekurskommission EVD vom 27. November 1995 i.S. S. [95/8D-002 E. 3.2.1]).

Es bleibt folglich zu prüfen, ob die der Beschwerdeführerin eingeräumte Frist unter den besonderen Umständen des Einzelfalles angemessen ist.

Im Hinblick auf das zu verwirklichende materielle Recht kommt dem Verfahrensrecht indessen vorab dienende Funktion zu (BGE 126 V 143 E. 2b). Wendet daher eine Behörde eine Verfahrensvorschrift in einer Weise an, welche durch kein schutzwürdiges Interesse gerechtfertigt ist und welche die Anwendung des materiellen Rechts unnötig kompliziert oder gar verhindert, verstösst eine solche,
überspitzt formalistische (und daher unhaltbare) Rechtsanwendung gegen das verfassungsrechtliche Willkürverbot und verdient keinen Rechtsschutz (vgl.

Art. 9 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999, BV, SR 101; sowie: BGE 119 Ia 4 E. 2a; 118 V 311 E.

4; GEORG MÜLLER, Kommentar zu Art. 4 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874, Basel 1995, Rz.

96 mit Hinweisen; ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER,

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Droit constitutionnel suisse, vol. II - les droits fondamentaux, Bern 2000, n. 1272 ff., S. 605 f.). Die Anforderungen des Willkürverbotes beschlagen auch die Rechtsanwendung und sind insbesondere auch bei der rechtlichen Überprüfung behördlicher Ermessensausübung zu beachten (vgl. GYGI, a. a. O., S. 314 f.).

Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin ab dem Tag der Rechtskraft des vorliegenden Entscheids 30 Tage Zeit, den Fragebogen vom 12. September 2000 zu beantworten. Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin den Fragebogen nicht beantworten müsste, wenn bei einem allfälligen Weiterzug des vorliegenden Verfahrens ans Bundesgericht dieses zum Schluss gelangen sollte, die Wettbewerbskommission sei zur Einleitung und Durchführung des Untersuchungsverfahrens nicht zuständig.

Es gilt vorliegend aber zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe vom 13. November 2000 die gestellten Fragen nach gewährter Fristverlängerung bereits summarisch beantwortet hat. Auch angesichts der bisherigen Verfahrensdauer erscheint die Fristansetzung von 30 Tagen ab Rechtskraft der hier zu beurteilenden Zwischenverfügung als nicht zu knapp bemessen und somit als angemessen. Deshalb ist der entsprechende Antrag der Beschwerdeführerin, Ziffer 3 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung sei aufzuheben, abzuweisen. Damit ist jedoch nicht gesagt, dass die Wettbewerbskommission nicht auf entsprechendes Gesuch hin eine Fristerstreckung im Rahmen von Artikel 22 Absatz 2 VwVG gewähren könnte. Dies liegt im Ermessen der Wettbewerbskommission.

6. Die Beschwerdeführerin beantragt schliesslich noch die Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 4 der angefochtenen Verfügung. Die darin vorgenommene Kostenauflage zulasten der Beschwerdeführerin widerspreche nicht nur der Praxis der Wettbewerbskommission sondern auch der allgemeinen verwaltungsrechtlichen Praxis, wonach die Kostenfrage mit dem Entscheid in der Hauptsache zu prüfen sei. Auch im Falle der Einstellung des Verfahrens sei zu erwarten, dass die Wettbewerbskommission in der Endverfügung in jedem Fall die Kostenpflicht bejahen werde. Es bestehe somit keine Veranlassung, bereits im Verfahren der Zwischenverfügung über die Kosten zu entscheiden.

Die Wettbewerbskommission räumt hierzu ein, es sei im Spezialfall der vorbehaltenen Vorschriften denkbar, dass
die Beschwerdeführerin bei Einstellung des Untersuchungsverfahrens nicht kostenpflichtig werde.

Das vorliegend zu beurteilende Verfahren sei hingegen auf Begehren der Beschwerdeführerin eingeleitet und somit verursacht worden. Es rechtfertige sich folglich, die Kosten dieses Verfahrens auszuscheiden und der Beschwerdeführerin als Verursacherin aufzuerlegen. Sowohl Migros als auch Watt teilen diese Auffassung in ihren Beschwerdeantworten.

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Gemäss Verordnung vom 25. Februar 1998 über die Erhebung von Gebühren im Kartellgesetz (KG-Gebührenverordnung, SR 251.2; Art. 2) ist unter anderem gebührenpflichtig, wer ein Verwaltungsverfahren verursacht. Im vorliegenden Fall wäre die Beschwerdeführerin somit ohne weiteres kostenpflichtig, da sie in ihrem Schreiben vom 13. November 2000 bei der Wettbewerbskommission den Antrag auf Erlass der nun angefochtenen Zwischenverfügung betreffend die Zuständigkeit gestellt und das vorliegende Verfahren verursacht hat. Nicht von der Hand zu weisen ist hingegen der Einwand der Beschwerdeführerin, dass über die Kosten einer Zwischenverfügung in der Regel im Entscheid über die Hauptsache zu befinden ist (so: ALFRED KÖLZ/JÜRG BOSSHART/MARTIN RÖHL, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich - VRG, 2. A., Zürich 1999, N 29 zu § 13; ATTILIO R.

GADOLA, Das verwaltungsinterne Beschwerdeverfahren, Zürich 1991, S.

302). Dies ergibt auch Sinn, denn einerseits ist der Ausgang in der Hauptsache zum Zeitpunkt, wo eine Zwischenverfügung zu treffen ist, oft noch nicht absehbar. Andererseits kann mittels Zwischenverfügung nicht nur ein entsprechendes Gesuch einer Partei gutgeheissen oder abgewiesen werden; sondern die Beschwerdeinstanz kann auch von Amtes wegen gewisse Vorkehrungen (zum Beispiel Erlass vorsorglicher Massnahmen, Art. 56 VwVG) treffen. Da die unterliegende Partei, welcher in der Regel die Verfahrenskosten aufzuerlegen sind (Art. 63 VwVG), erst im Entscheid in der Hauptsache bekannt ist, sind die Kosten für die Zwischenverfügung sinnvollerweise im Hauptentscheid zu prüfen.

Im vorliegenden Fall gilt es jedoch zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin dieses Verfahren klar verursacht hat, indem sie den Antrag auf ei ne selbstständig anfechtbare Zwischenverfügung betreffend die Zuständigkeit der Wettbewerbskommission gestellt hat. Im Weiteren hat auch der Ausgang in der Hauptsache keinen Einfluss auf die Kostenregelung dieses ("selbstständigen") Verfahrens. Es stellt sich somit einzig die Frage, ob der Beschwerdeführerin die fraglichen Kosten bereits in diesem Verfahren oder erst im Hauptentscheid aufzuerlegen sind. Indem die Wettbewerbskommission bereits in ihrer Zwischenverfügung vom 7. Mai 2001 eine Kostenausscheidung vorgenommen hat, hat sie ihren diesbezüglichen Ermessensspielraum
nicht überschritten.

7. Die Beschwerdeinstanz auferlegt die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden. Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen oder Beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden auferlegt (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Im vorliegenden Fall gilt die Beschwerdeführerin als unterliegende Partei und hat demzufolge die Verfahrenskosten vollumfänglich zu tragen. Diese werden mit dem von ihr am 1.

Juni 2001 geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von CHF [...] ver-

2002/4

RPW/DPC

672

rechnet (Art. 5 Abs. 3 der Verordnung vom 10. September 1969 über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren, Kostenverordnung, SR 172.041.0).

Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei werden von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zugesprochen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die obsiegenden Beschwerdegegner haben sich durch einen Anwalt vertreten lassen, weshalb ihnen zulasten der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zuzusprechen ist (Art. 64 Abs. 2 VwVG i.V.m. Art. 8 der Kostenverordnung). Die Beschwerdegegnerinnen haben keine Kostennote eingereicht, weshalb die Parteientschädigung von Amtes wegen und nach Ermessen festzusetzen ist.

In Würdigung der konkreten Umstände erscheint ein Betrag von je CHF [...] für Anwaltshonorar, Auslagen und Mehrwertsteuer als angemessen.

Demnach entscheidet die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen: 1.

Die Verwaltungsbeschwerde wird abgewiesen.

2.

[Kosten]

3.

[Parteientschädigung]

4.

[Rechtsmittelbelehrung]

5.

[Eröffnung]

B3

2.

Entreprises Electriques Fribourgeoises

Décision sur recours du 17 septembre 2002 en la cause Entreprises Electriques Fribourgeoises (EEF) (recours du 7 mai 2001) contre Watt Suisse AG, Fédération des Coopératives Migros et Commission de la concurrence (décision du 5 mars 2001) en matière de restrictions illicites à la concurrence Vu les faits suivants: A. Les Entreprises Electriques Fribourgeoises (ci-après: les EEF; les recourantes) sont une société anonyme selon le titre 26 du Code suisse des obligations; son siège est à Fribourg. Cette société a pour but la production et l'acquisition, le transport et la distribution, la fourniture et le commerce d'énergie, des produits et des prestations de services en rapport avec l'énergie, les travaux d'ingénieur et les autres domaines qui y sont directement ou indirectement liés, y compris celui de la télécommunication et de l'exploitation d'usines d'incinération des déer chets (art. 2 des statuts du 18 décembre 2001, entrés en vigueur le 1

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 3 Rapport avec d'autres prescriptions légales - 1 Les prescriptions qui, sur un marché, excluent de la concurrence certains biens ou services sont réservées, notamment:
¹	Les prescriptions qui, sur un marché, excluent de la concurrence certains biens ou services sont réservées, notamment:
^a	celles qui établissent un régime de marché ou de prix de caractère étatique;
^b	celles qui chargent certaines entreprises de l'exécution de tâches publiques en leur accordant des droits spéciaux.
²	La présente loi n'est pas applicable aux effets sur la concurrence qui découlent exclusivement de la législation sur la propriété intellectuelle. En revanche, les restrictions aux importations fondées sur des droits de propriété intellectuelle sont soumises à la présente loi.7
³	Les procédures prévues par la présente loi en vue de l'appréciation des restrictions à la concurrence priment les procédures prévues par la loi fédérale du 20 décembre 1985 concernant la surveillance des prix8, sauf décision contraire prise d'un commun accord par la Commission de la concurrence et le Surveillant des prix.

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 3 Rapport avec d'autres prescriptions légales - 1 Les prescriptions qui, sur un marché, excluent de la concurrence certains biens ou services sont réservées, notamment:
¹	Les prescriptions qui, sur un marché, excluent de la concurrence certains biens ou services sont réservées, notamment:
^a	celles qui établissent un régime de marché ou de prix de caractère étatique;
^b	celles qui chargent certaines entreprises de l'exécution de tâches publiques en leur accordant des droits spéciaux.
²	La présente loi n'est pas applicable aux effets sur la concurrence qui découlent exclusivement de la législation sur la propriété intellectuelle. En revanche, les restrictions aux importations fondées sur des droits de propriété intellectuelle sont soumises à la présente loi.7
³	Les procédures prévues par la présente loi en vue de l'appréciation des restrictions à la concurrence priment les procédures prévues par la loi fédérale du 20 décembre 1985 concernant la surveillance des prix8, sauf décision contraire prise d'un commun accord par la Commission de la concurrence et le Surveillant des prix.

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 3 Rapport avec d'autres prescriptions légales - 1 Les prescriptions qui, sur un marché, excluent de la concurrence certains biens ou services sont réservées, notamment:
¹	Les prescriptions qui, sur un marché, excluent de la concurrence certains biens ou services sont réservées, notamment:
^a	celles qui établissent un régime de marché ou de prix de caractère étatique;
^b	celles qui chargent certaines entreprises de l'exécution de tâches publiques en leur accordant des droits spéciaux.
²	La présente loi n'est pas applicable aux effets sur la concurrence qui découlent exclusivement de la législation sur la propriété intellectuelle. En revanche, les restrictions aux importations fondées sur des droits de propriété intellectuelle sont soumises à la présente loi.7
³	Les procédures prévues par la présente loi en vue de l'appréciation des restrictions à la concurrence priment les procédures prévues par la loi fédérale du 20 décembre 1985 concernant la surveillance des prix8, sauf décision contraire prise d'un commun accord par la Commission de la concurrence et le Surveillant des prix.

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 5 Accords illicites - 1 Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites.
¹	Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites.
²	Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique:
^a	lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et
^b	lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace.
³	Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords:
^a	qui fixent directement ou indirectement des prix;
^b	qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir;
^c	qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux.
⁴	Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 7 - 1 Les pratiques d'entreprises ayant une position dominante ou un pouvoir de marché relatif sont réputées illicites lorsque celles-ci abusent de leur position et entravent ainsi l'accès d'autres entreprises à la concurrence ou son exercice, ou désavantagent les partenaires commerciaux.14
¹	Les pratiques d'entreprises ayant une position dominante ou un pouvoir de marché relatif sont réputées illicites lorsque celles-ci abusent de leur position et entravent ainsi l'accès d'autres entreprises à la concurrence ou son exercice, ou désavantagent les partenaires commerciaux.14
²	Sont en particulier réputés illicites:
^a	le refus d'entretenir des relations commerciales (p. ex. refus de livrer ou d'acheter des marchandises);
^b	la discrimination de partenaires commerciaux en matière de prix ou d'autres conditions commerciales;
^c	le fait d'imposer des prix ou d'autres conditions commerciales inéquitables;
^d	la sous-enchère en matière de prix ou d'autres conditions commerciales, dirigée contre un concurrent déterminé;
^e	la limitation de la production, des débouchés ou du développement technique;
^f	le fait de subordonner la conclusion de contrats à la condition que les partenaires acceptent ou fournissent des prestations supplémentaires;
^g	la limitation de la possibilité des acheteurs de se procurer à l'étranger, aux prix du marché et aux conditions usuelles de la branche, des biens ou des services proposés en Suisse et à l'étranger.

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 2 Champ d'application - 1 La présente loi s'applique aux entreprises de droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d'autres accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou participent à des concentrations d'entreprises.
¹	La présente loi s'applique aux entreprises de droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d'autres accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou participent à des concentrations d'entreprises.
^1bis	Est soumise à la présente loi toute entreprise engagée dans le processus économique qui offre ou acquiert des biens ou des services, indépendamment de son organisation ou de sa forme juridique.6
²	La présente loi est applicable aux états de fait qui déploient leurs effets en Suisse, même s'ils se sont produits à l'étranger.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 45 - 1 Les décisions incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l'objet d'un recours.
¹	Les décisions incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l'objet d'un recours.
²	Ces décisions ne peuvent plus être attaquées ultérieurement.

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 53 - 1 Les cas d'inobservation sont instruits par le secrétariat, d'entente avec un membre de la présidence. La commission statue.
¹	Les cas d'inobservation sont instruits par le secrétariat, d'entente avec un membre de la présidence. La commission statue.
²	...50

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 50 - 1 Le recours doit être déposé dans les 30 jours qui suivent la notification de la décision.
¹	Le recours doit être déposé dans les 30 jours qui suivent la notification de la décision.
²	Le recours pour déni de justice ou retard injustifié peut être formé en tout temps.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 52 - 1 Le mémoire de recours indique les conclusions, motifs et moyens de preuve et porte la signature du recourant ou de son mandataire; celui-ci y joint l'expédition de la décision attaquée et les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en ses mains.
¹	Le mémoire de recours indique les conclusions, motifs et moyens de preuve et porte la signature du recourant ou de son mandataire; celui-ci y joint l'expédition de la décision attaquée et les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en ses mains.
²	Si le recours ne satisfait pas à ces exigences, ou si les conclusions ou les motifs du recourant n'ont pas la clarté nécessaire, sans que le recours soit manifestement irrecevable, l'autorité de recours impartit au recourant un court délai supplémentaire pour régulariser le recours.
³	Elle avise en même temps le recourant que si le délai n'est pas utilisé, elle statuera sur la base du dossier ou si les conclusions, les motifs ou la signature manquent, elle déclarera le recours irrecevable.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 11 - 1 Si elle ne doit pas agir personnellement, la partie peut, dans toutes les phases de la procédure, se faire représenter ou se faire assister si l'urgence de l'enquête officielle ne l'exclut pas.30
¹	Si elle ne doit pas agir personnellement, la partie peut, dans toutes les phases de la procédure, se faire représenter ou se faire assister si l'urgence de l'enquête officielle ne l'exclut pas.30
²	L'autorité peut exiger du mandataire qu'il justifie de ses pouvoirs par une procuration écrite.
³	Tant que la partie ne révoque pas la procuration, l'autorité adresse ses communications au mandataire.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 63 - 1 En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis.
¹	En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis.
²	Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées; si l'autorité recourante qui succombe n'est pas une autorité fédérale, les frais de procédure sont mis à sa charge dans la mesure où le litige porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités ou d'établissements autonomes.
³	Des frais de procédure ne peuvent être mis à la charge de la partie qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en violant des règles de procédure.
⁴	L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur perçoit du recourant une avance de frais équivalant aux frais de procédure présumés. Elle lui impartit pour le versement de cette créance un délai raisonnable en l'avertissant qu'à défaut de paiement elle n'entrera pas en matière. Si des motifs particuliers le justifient, elle peut renoncer à percevoir la totalité ou une partie de l'avance de frais.101
^4bis	L'émolument d'arrêté est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la manière de procéder des parties et de leur situation financière. Son montant est fixé:
^a	entre 100 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires;
^b	entre 100 et 50 000 francs dans les autres contestations.102
⁵	Le Conseil fédéral établit un tarif des émoluments.103 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral104 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales105 sont réservés.106

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 46 - 1 Les autres décisions incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours:
¹	Les autres décisions incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours:
^a	si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou
^b	si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse.
²	Si le recours n'est pas recevable en vertu de l'al. 1 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions incidentes en question peuvent être attaquées avec la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci.

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 30 Décision - 1 Sur proposition du secrétariat, la commission prend sa décision sur les mesures à prendre ou sur l'approbation de l'accord amiable.
¹	Sur proposition du secrétariat, la commission prend sa décision sur les mesures à prendre ou sur l'approbation de l'accord amiable.
²	Les participants à l'enquête peuvent communiquer leur avis par écrit sur la proposition du secrétariat. La commission peut procéder à des auditions et charger le secrétariat de prendre des mesures supplémentaires pour les besoins de l'enquête.
³	Si l'état de fait ou la situation juridique se sont modifiés de manière importante, la commission peut, sur proposition du secrétariat ou des intéressés, révoquer ou modifier sa décision.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 49 - Le recourant peut invoquer:
^a	la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation;
^b	la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents;
^c	l'inopportunité: ce grief ne peut être invoqué lorsqu'une autorité cantonale a statué comme autorité de recours.

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 45 Recommandations aux autorités - 1 La commission observe de façon suivie la situation de la concurrence.
¹	La commission observe de façon suivie la situation de la concurrence.
²	Elle peut adresser aux autorités des recommandations visant à promouvoir une concurrence efficace, notamment en ce qui concerne l'élaboration et l'application des prescriptions de droit économique.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 7 - 1 L'autorité examine d'office si elle est compétente.
¹	L'autorité examine d'office si elle est compétente.
²	La compétence ne peut pas être créée par accord entre l'autorité et la partie.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 8 - 1 L'autorité qui se tient pour incompétente transmet sans délai l'affaire à l'autorité compétente.
¹	L'autorité qui se tient pour incompétente transmet sans délai l'affaire à l'autorité compétente.
²	L'autorité qui tient sa compétence pour douteuse ouvre sans délai un échange de vues avec l'autorité qu'elle considère comme compétente.

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 4 Définitions - 1 Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d'entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence.
¹	Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d'entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence.
²	Par entreprises dominant le marché, on entend une ou plusieurs entreprises qui sont à même, en matière d'offre ou de demande, de se comporter de manière essentiellement indépendante par rapport aux autres participants au marché (concurrents, fournisseurs ou acheteurs).9
^2bis	Par entreprise ayant un pouvoir de marché relatif, on entend une entreprise dont d'autres entreprises sont dépendantes en matière d'offre ou de demande d'un bien ou d'un service, faute de possibilité suffisante et raisonnable de se tourner vers d'autres entreprises.10
³	Par concentration d'entreprises, on entend:
^a	la fusion de deux ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes les unes des autres;
^b	toute opération par laquelle une ou plusieurs entreprises acquièrent, notamment par prise de participation au capital ou conclusion d'un contrat, le contrôle direct ou indirect d'une ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes ou d'une partie de celles-ci.

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 26 Enquêtes préalables - 1 Le secrétariat peut mener des enquêtes préalables d'office, à la demande des entreprises concernées ou sur dénonciation de tiers.
¹	Le secrétariat peut mener des enquêtes préalables d'office, à la demande des entreprises concernées ou sur dénonciation de tiers.
²	Il peut proposer des mesures pour supprimer ou empêcher des restrictions à la concurrence.
³	La procédure d'enquête préalable n'implique pas le droit de consulter les dossiers.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 22 - 1 Le délai légal ne peut pas être prolongé.
¹	Le délai légal ne peut pas être prolongé.
²	Le délai imparti par l'autorité peut être prolongé pour des motifs suffisants si la partie en fait la demande avant son expiration.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 64 - 1 L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés.
¹	L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés.
²	Le dispositif indique le montant des dépens alloués qui, lorsqu'ils ne peuvent pas être mis à la charge de la partie adverse déboutée, sont supportés par la collectivité ou par l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué.
³	Lorsque la partie adverse déboutée avait pris des conclusions indépendantes, les dépens alloués peuvent être mis à sa charge, dans la mesure de ses moyens.
⁴	La collectivité ou l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué répond des dépens mis à la charge de la partie adverse déboutée en tant qu'ils se révéleraient irrécouvrables.
⁵	Le Conseil fédéral établit un tarif des dépens.107 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral108 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales109 sont réservés.110