BVGE-2011-32 - 2010-02-24 - Abteilung II (Wirtschaft, Wettbewerb, Bildung)

2 Privatrecht - Zivilrechtspflege - Vollstreckung
Droit privé - Procédure civile - Exécution
Diritto privato - Procedura civile - Esecuzione

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Auszug aus dem Urteil der Abteilung II
i. S. Swisscom (Schweiz) AG gegen Wettbewerbskommission
B-2050/2007 vom 24. Februar 2010

Kartellrecht. Sanktion wegen angeblichem Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung durch Erzwingung unangemessener Terminierungspreise im Mobilfunk. Auskunftspflicht. Selbstbelastungsverbot. Marktstellung. Marktmachtmissbrauch im Kontext der bundesrechtlichen Wertparitätskontrollen: Fehlendes Erzwingungspotential innerhalb des fernmelderechtlich regulierten Rahmens. Unzulässigkeit einer (rechtspolitischen) Lückenfüllung. Grundsatzurteil.

Art. 4 Abs. 2 , Art. 7 Abs. 1 i . V.m. Art. 7 Abs. 2 Bst. c , Art. 40 und Art. 49a Abs. 1 KG. Art. 11 Abs. 3 Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen. aArt. 11 FMG. Art. 21 OR. Art. 13 PüG. Art. 157 StGB. Art. 30 Abs. 1 BV. Art. 6 Abs. 1 und 2 , Art. 7 Abs. 1 EMRK.

1. Die verhängte Sanktion ist eine « strafrechtliche Anklage » gemäss Art. 6 Abs. 1 EMRK (E. 4.2). Tragweite des in Art. 7 Abs. 1 Satz 1 EMRK verankerten Bestimmtheitsgebots beziehungsweise Legalitätsprinzips (E. 4.3). Art. 7 Abs. 1 KG verletzt für sich alleine Art. 7 Abs. 1 Satz 1 EMRK (E. 4.5.2), hingegen ist Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG mit Blick auf das vorgeworfene tatbestandsmässige Verhalten hinreichend bestimmt (E. 4.5.2). Das Wissen, beim Weiterführen eines Verhaltens ein kartellrechtliches Sanktionsrisiko zu tragen, schliesst trotz generalklauselhafter Umschreibung des Tatbestandes eine Sanktion nicht aus (E. 4.6). Art. 7 Abs. 1 KG und Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG bilden zusammengenommen eine genügende gesetzliche Grundlage gemäss Art. 7 Abs. 1 EMRK (E. 4.8, E. 11.1.3).

2. Nach Art. 6 Abs. 1 EMRK reicht es aus, wenn eine Sanktionsverfügung von einem Gericht beurteilt werden kann, das seine Kognition EMRK-konform wahrnimmt; das Bundesverwaltungsgericht ist ein solches Gericht (E. 5.5). Eingehende Darlegung der Kognition des Bundesverwaltungsgerichts (E. 5.6).

3. Die Frage, welche Grenzen das Selbstbelastungsverbot nach Art. 6 Abs. 1 und 2 EMRK einem Unternehmen bezüglich seiner kartellgesetzlichen Mitwirkungspflicht generell und einzelfallunabhängig setzt, kann hier offengelassen werden (E. 5.7.5). Keine Verletzung des Aussageverweigerungsrechts, soweit Auskunftsbegehren vorbehaltlos beantwortet werden; einzig (anfechtbare) Auskunftsverfügungen könnten eine unerlaubte Ausübung von Zwang darstellen, soweit damit unzulässige Fragen mit Sanktionsfolgen durchgesetzt werden sollen (E. 5.7.5.1.1).

4. Der relevante Markt setzt den Rahmen zur Analyse der Frage der Marktbeherrschung. Auf seine Festlegung kann nicht verzichtet werden (E. 9.2.3). Obwohl die Mobilterminierung einen notwendigen Bestandteil für das Anbieten von Telefoniedienstleistungen auf der Endkundenebene darstellt, kann sie einen auf die Vorleistungsebene begrenzten Markt bilden. Interdependenzen zwischen Vorleistungs- und Endkundenmärkten können bei der Marktanalyse berücksichtigt und der Einfluss des nachgelagerten Markts eruiert werden (E. 9.5.2). Aus der Sicht der Fernmeldedienstanbieterinnen (FDA) bestehen weder nachfrage- noch angebotsseitige Substitutionsmöglichkeiten zur Terminierung eines Anrufs in ein bestimmtes Mobilfunknetz (E. 9.5.3). Ebenso wenig verfügen die Endkunden der FDA über Möglichkeiten, die Mobilterminierungsleistungen der Mobilfunkanbieterinnen zu umgehen (E. 9.5.4).

5. Beurteilung von aktuellem und potenziellem Wettbewerb auf dem relevanten Markt für die Terminierung von Anrufen im Bereich der Sprachtelefonie in das eigene Mobilfunknetz (E. 10.4). Disziplinierende Kräfte wirkten vorliegend weder vom nachgelagerten Markt noch von der Marktgegenseite her (E. 10.6.4, E. 10.7.3 ff.). Der Einfluss der fernmelderechtlichen Rahmenordnung auf den Handlungsspielraum der betroffenen Unternehmen bildet kein Kriterium für die Beurteilung der marktbeherrschenden Stellung, sondern ist bei der Würdigung der Missbrauchsfrage zu berücksichtigen (E. 10.8, E. 12.3.1). Auch aus angeblichen Verlusten aus dem Terminierungsgeschäft im Terminierungsverkehr zwischen Mobilfunknetzen lässt sich keine Einschränkung des Verhaltensspielraums auf dem relevanten Markt ableiten. Untauglichkeit des zur Begründung des Verlustes herangezogenen Nettozahlungsmodells (E. 10.9). Bestätigung des Vorliegens einer marktbeherrschenden Stellung (E. 10.11).

6. Würdigung des vorgeworfenen Ausbeutungsmissbrauchs bei Terminierungspreisen. Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. c KG werden im Lichte des Streitgegenstandes betrachtet und in Zusammenhang mit allen preisbezogenen und im konkreten Fall potenziell anwendbaren bundesrechtlichen Wertparitätskontrollen gestellt (E. 11). Um den Anforderungen an das Bestimmtheitsgebot beziehungsweise das Legalitätsprinzip nach Art. 7 Abs. 1 Satz 1 EMRK zu entsprechen, ist vorliegend der Gehalt von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG im Lichte der obligationen-, preisüberwachungs- und fernmelderechtlichen Wertparitätskontrollen zu bestimmen (E. 11.3).

7. Bei der Beurteilung einer allfälligen Preisausbeutung wird zuerst die Frage der Erzwingung geprüft, namentlich ob für die Marktgegenseite eine Zwangslage tatsächlich bestand (E. 12.1). Art. 7 Abs. 1 i . V.m. Abs. 2 Bst. c KG schützt einzig die einem Marktbeherrscher als Vertragspartnerin direkt gegenüberstehende (« ausgelieferte ») Marktgegenseite vor Preisausbeutung (E. 12.3.1). Auf « normalen », von der Vertragsfreiheit beherrschten beziehungsweise nicht interdependent vernetzten oder regulierten Märkten beinhaltet die marktbeherrschende Stellung dem Wesen nach zwingend auch die Möglichkeit, « unwiderstehlichen Zwang » auszuüben, (E. 11.3.1.3, E. 12.3.2). Der regulatorische Rahmen von aArt. 11 Abs. 1 FMG zerstört das Erzwingungspotenzial eines interkonnektionsverpflichteten Unternehmens, indem die Verhandlungsmacht der die Terminierung nachfragenden Marktgegenseite erheblich gestärkt wird durch die Möglichkeit, bei der Eidgenössischen Kommunikationskommission ein Gesuch um Preisfestsetzung (aArt. 11 Abs. 3 FMG) einzureichen (E. 11.3.4, E. 12.3.3.2 ff., E. 12.5.1).

8. Im Lichte von Art. 7 Abs. 1 Satz 1 EMRK ist es dem Bundesverwaltungsgericht verwehrt, im Interesse der Endkunden den Anwendungsbereich des kartellgesetzlichen Preisausbeutungstatbestandes durch eine richterrechtliche, « lückenfüllende » Auslegung auszudehnen (E. 12.4.2 und 12.5.2).

Droit des cartels. Sanction à raison d'un prétendu abus de position dominante: imposition de prix de terminaison mobile inéquitables. Obligation de renseigner. Droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination. Position sur le marché. Abus de position dominante dans le contexte des contrôles de l'équivalence des prestations institués par le droit fédéral: impossibilité, pour une entreprise, d'imposer des prix dans le cadre de la régulation instituée par le droit des télécommunications. Inadmissibilité du comblement d'une lacune juridique de nature politique. Arrêt de principe.

Art. 4 al. 2, art. 7 al. 1 en relation avec l'art. 7 al. 2 let. c, art. 40 et art. 49a al. 1 LCart. Art. 11 al. 3 de l'ordonnance du 17 juin 1996 sur le contrôle des concentrations d'entreprises. Ancien art. 11 LTC. Art. 21 CO. Art. 13 LSPr. Art. 157 CP. Art. 30 al. 1 Cst. Art. 6 al. 1 et 2, art. 7 al. 1 CEDH.

1. La sanction infligée est une « accusation en matière pénale » au sens de l'art. 6 al. 1 CEDH (consid. 4.2). Portée de l'exigence de précision, respectivement du principe de la légalité, découlant de l'art. 7 al. 1 1ère phrase CEDH (consid. 4.3). A lui seul, l'art. 7 al. 1 LCart est contraire à l'art. 7 al. 1 1ère phrase CEDH (consid. 4.5.2); l'art. 7 al. 2 let. c LCart décrit en revanche avec une précision suffisante les éléments constitutifs des pratiques réputées illicites (consid. 4.5.2). Le fait de savoir que la poursuite d'un comportement risque d'entraîner une sanction en vertu du droit des cartels n'exclut pas une sanction malgré la description générale des éléments constitutifs de l'acte incriminé (consid. 4.6). L'art. 7 al. 1 LCart en relation avec l'art. 7 al. 2 let. c LCart forment une base légale suffisante au sens de l'art. 7 al. 1 CEDH (consid. 4.8, consid. 11.1.3).

2. Selon l'art. 6 al. 1 CEDH, il suffit que la sanction infligée puisse être contrôlée par un tribunal exerçant un pouvoir d'examen conforme à la CEDH; le Tribunal administratif fédéral remplit cette condition (consid. 5.5). Analyse détaillée du pouvoir de cognition du Tribunal administratif fédéral (consid. 5.6).

3. De façon générale et indépendamment du cas particulier, la question de savoir quelles limites le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination (art. 6 al. 1 et 2 CEDH) pose à l'obligation de collaborer des entreprises, prévue par le droit des cartels, peut être laissée ouverte (consid. 5.7.5). Il n'y a pas violation du droit de refuser de fournir des renseignements lorsqu'il est répondu sans réserve à la demande de renseignements; sont uniquement contestables les décisions sur les renseignements qui comportent une contrainte, en ce sens que la demande de renseignements contient des questions infondées et qu'elle est assortie d'une menace de sanction (consid. 5.7.5.1.1).

4. La question de la position dominante ne peut être analysée qu'une fois le marché pertinent déterminé (consid. 9.2.3). Bien que la terminaison mobile soit une partie indispensable de l'offre de services de téléphonie au niveau du consommateur final, elle peut se situer au niveau du marché de gros. Les interdépendances entre marché de gros et marché des consommateurs finaux peuvent être prises en compte dans l'analyse du marché et leur influence sur le marché en aval peut être évaluée (consid. 9.5.2). Du point de vue des fournisseurs de services de télécommunication (FST), il n'existe aucune possibilité de substitution, ni du côté de la demande, ni de celui de l'offre, pour la terminaison d'un appel dans un réseau mobile déterminé (consid. 9.5.3). De même, pour les clients finaux des FST, il est impossible de se dispenser des services de terminaison mobile des fournisseurs de téléphonie mobile (consid. 9.5.4).

5. Appréciation de la concurrence actuelle et potentielle sur le marché pertinent de la terminaison d'appels téléphoniques vocaux dans le propre réseau de téléphonie mobile d'un opérateur (consid. 10.4). En l'espèce, ni le marché en aval, ni les concurrents ne pouvaient exercer un effet de discipline sur l'opérateur (consid. 10.6.4, consid. 10.7.3 ss). L'influence de la réglementation des télécommunications sur la marge de manoeuvre des entreprises concernées n'est pas un critère pour décider du caractère dominant d'une position; il faut en revanche en tenir compte pour juger la question de l'abus (consid. 10.8, consid. 12.3.1). Les allégations de pertes subies dans les activités de terminaison entre réseaux de téléphonie mobile ne permettent pas non plus de conclure à une restriction de la liberté d'action sur le marché concerné. Absence de pertinence du modèle de paiement net invoqué pour expliquer les pertes (consid. 10.9). Confirmation de l'existence d'une position dominante sur le marché (consid. 10.11).

6. Appréciation du grief des prix abusifs des terminaisons. L'art. 7 al. 1 et al. 2 let. c LCart sont considérés à la lumière de l'objet du litige et en tenant compte de tous les contrôles de l'équivalence des prestations prévus par le droit fédéral en matière de prix et pouvant être exercés dans le présent cas (consid. 11). Afin d'assurer tant le degré de précision de la base légale que le principe de la légalité requis par l'art. 7 al. 1 1ère phrase CEDH, la teneur de l'art. 7 al. 2 let. c LCart doit être interprétée à la lumière des contrôles de l'équivalence des prestations prévus par les législations en matière d'obligations, de surveillance des prix et de télécommunications (consid. 11.3).

7. Pour apprécier l'éventuel abus dans la fixation des prix, la question de savoir si le prix pouvait être imposé, en particulier si les concurrents étaient effectivement contraints de l'accepter, est examinée (consid. 12.1). L'art. 7 al. 1 LCart en relation avec l'art. 7 al. 2 let. c LCart protègent contre les prix abusifs uniquement les concurrents qui sont partenaires contractuels directs de l'entreprise dominante (consid. 12.3.1). Tant sur des marchés « usuels », où règne la liberté contractuelle, que sur des marchés qui ne forment pas un réseau interdépendant ou qui ne sont pas régulés, la position dominante implique la possibilité d'exercer une « contrainte irrésistible » (consid. 11.3.1.3, consid. 12.3.2). Le cadre régulateur institué par l'ancien art. 11 al. 1 LTC élimine toute possibilité de contrainte dont pourrait disposer l'entreprise tenue d'accorder l'interconnexion, car le pouvoir de négociation de son concurrent, demandeur de terminaison, est considérablement renforcé par la possibilité de saisir la Commission fédérale de la communication d'une demande de fixation de prix (ancien art. 11 al. 3 LTC) (consid. 11.3.4, consid. 12.3.3.2 ss, consid. 12.5.1).

8. En vertu de l'art. 7 al. 1 1ère phrase CEDH, le Tribunal administratif fédéral ne peut pas élargir, dans l'intérêt des clients finaux, le champ d'application de la notion de prix abusifs du droit des cartels par une interprétation extensive dans le sens du « comblement » d'une « lacune » (consid. 12.4.2 et 12.5.2).

Diritto dei cartelli. Sanzione per presunto abuso di posizione dominante sul mercato tramite imposizione di prezzi di terminazione inadeguati per la telefonia mobile. Obbligo d'informare. Divieto di autoaccusarsi. Posizione sul mercato. Abuso della posizione dominante sul mercato nel contesto dei controlli dell'equivalenza delle prestazioni stabiliti dal diritto federale: mancanza del potenziale di imposizione nel quadro regolato dal diritto delle telecomunicazioni. Inammissibilità della colmatura di una lacuna giuridica di natura politica. Sentenza di principio.

Art. 4 cpv. 2, art. 7 cpv. 1 in combinato disposto con l'art. 7 cpv. 2 lett. c, art. 40 e art. 49a cpv. 1 LCart. Art. 11 cpv. 3 dell'ordinanza del 17 giugno 1996 concernente il controllo delle concentrazioni di imprese. Vecchio art. 11 LTC. Art. 21 CO. Art. 13 LSPr. Art. 157 CP. Art. 30 cpv. 1 Cost. Art. 6 cpv. 1 e 2, art. 7 cpv. 1 CEDU.

1. La sanzione inflitta è una « accusa penale » giusta l'art. 6 cpv. 1 CEDU (consid. 4.2). Portata della necessità di precisione e del principio di legalità ancorati all'art. 7 cpv. 1 frase 1 CEDU (consid. 4.3). L'art. 7 cpv. 1 LCart è già di per sè contrario all'art. 7 cpv. 1 frase 1 CEDU (consid. 4.5.2), mentre l'art. 7 cpv. 2 lett. c LCart, riferito al comportamento contestato nella fattispecie, è sufficientemente preciso nel descrivere gli elementi costitutivi per le pratiche ritenute illecite (consid. 4.5.2). Il solo fatto di sapere che il proseguimento di un comportamento può implicare il rischio di incorrere in una sanzione di diritto dei cartelli non esclude l'irrogazione di una sanzione malgrado gli elementi costitutivi per infliggerla siano formulati per mezzo di una clausola generale (consid. 4.6). Il combinato disposto dell'art. 7 cpv. 1 LCart e dell'art. 7 cpv. 2 lett. c LCart è base legale sufficiente giusta l'art. 7 cpv. 1 CEDU (consid. 4.8, consid. 11.1.3).
2. Giusta l'art. 6 cpv. 1 CEDU è sufficiente che una decisione di sanzione possa essere giudicata da un tribunale, il quale esercita la sua cognizione conformemente alla CEDU; il Tribunale amministrativo federale è un tale tribunale (consid. 5.5). Esposizione dettagliata della cognizione del Tribunale amministrativo federale (consid. 5.6).
3. A titolo generale ed indipendentemente dal caso concreto, la questione a sapere quali siano i limiti che il divieto di autoaccusarsi pone ad un'impresa giusta l'art. 6 cpv. 1 e 2 CEDU, in riferimento all'obbligo di collaborare stabilito dal diritto dei cartelli, può essere lasciata aperta (consid. 5.7.5). Il diritto di non rispondere non è violato, finché la richiesta di informazioni può essere soddisfatta senza riserve; singole decisioni (impugnabili) di richiesta d'informazioni possono rappresentare un illecito esercizio di forza, nella misura in cui sono mirate a porre domande illecite con conseguenze sanzionatorie (consid. 5.7.5.1.1).
4. Per analizzare la questione della posizione dominante è indispensabile definire il mercato rilevante (consid. 9.2.3). Nonostante la terminazione mobile sia un elemento necessario per l'offerta di prestazioni di telefonia a livello del cliente finale, può formare un mercato limitato ai servizi wholesale (mercato tra operatori). Le interdipendenze fra il mercato tra operatori e quello del cliente finale possono essere prese in considerazione nell'analisi del mercato e la loro influenza sul mercato a valle può essere accertata (consid. 9.5.2). Dal punto di vista del fornitore di servizi di telecomunicazione (FST) non esistono possibilità di sostituzione alla terminazione di una chiamata in una determinata rete di telefonia mobile, né dal lato della domanda, né da quello dell'offerta (consid. 9.5.3). Per i clienti finali del FST risulta impossibile eludere le prestazioni di terminazione mobile dei FST (consid. 9.5.4).
5. Valutazione della concorrenza attuale e potenziale nel mercato rilevante per la terminazione di chiamate nell'ambito della telefonia vocale sulla propria rete mobile (consid. 10.4). Nella fattispecie, effetti disciplinanti non provengono né dal mercato a valle, né dalla controparte (consid. 10.6.4, consid. 10.7.3 segg.). L'influsso delle disposizioni quadro del diritto sulle telecomunicazioni sul margine di manovra delle imprese interessate non è un criterio per valutare la posizione dominante sul mercato, bensì è da considerare per esaminare la questione dell'abuso di una simile posizione (consid. 10.8, consid. 12.3.1). Nemmeno da presunte perdite di utili subite nelle attività di terminazione tra reti di telecomunicazione mobile si può dedurre una limitazione del margine di manovra sul mercato rilevante. Inidoneità del modello di pagamento a netto richiamato per motivare le perdite (consid. 10.9). Conferma dell'esistenza di una posizione dominante nel mercato (consid. 10.11).
6. Apprezzamento del rimproverato abuso di posizione dominante in relazione all'imposizione dei prezzi delle tariffe di terminazione. L'art. 7 cpv. 1 e cpv. 2 lett. c LCart vanno considerati alla luce dell'oggetto della controversia e devono essere posti in relazione con tutti i controlli di equivalenza delle prestazioni potenzialmente previsti dal diritto federale in riferimento al caso concreto (consid. 11). Al fine di soddisfare i requisiti della necessità di determinatezza e del principio di legalità giusta l'art. 7 cpv. 1 frase 1 CEDU, il contenuto dell'art. 7 cpv. 2 lett. c LCart deve essere determinato alla luce dei controlli di equivalenza delle prestazioni nell'ambito del diritto delle obbligazioni, della sorveglianza dei prezzi e delle telecomunicazioni (consid. 11.3).
7. Nella valutazione di un eventuale abuso della posizione dominante sul mercato in materia di prezzi viene innanzitutto esaminata la questione dell'imposizione dei prezzi; cioè se per i partner commerciali è effettivamente esistita una situazione di necessità ad accettare i prezzi imposti (consid. 12.1). L'art. 7 cpv. 1 in combinato disposto con il cpv. 2 lett. c LCart proteggono da un abuso in materia di imposizione dei prezzi solamente i concorrenti che come partner contrattuali sono direttamente contrapposti all'impresa dominante (consid. 12.3.1). Nei mercati « normali », caratterizzati dalla libertà contrattuale, quindi non collegati o regolamentati in modo interdipendente, la posizione dominante implica necessariamente per natura anche la possibilità di esercitare una « forza indomabile » (consid. 11.3.1.3, consid. 12.3.2). Il quadro regolatorio del vecchio art. 11 cpv. 1 LTC elimina ogni possibilità di imposizione del prezzo da parte di un'impresa tenuta all'interconnessione, cosicché il potere contrattuale della controparte richiedente il servizio di terminazione viene fortemente rafforzato dalla possibilità di inoltrare una domanda di fissazione del prezzo (vecchio art. 11 cpv. 3 LTC) alla Commissione federale delle
comunicazioni (consid. 11.3.4, consid. 12.3.3.2 segg., consid. 12.5.1).
8. Giusta l'art 7 cpv. 1 frase 1 CEDU al Tribunale amministrativo federale non è consentito di estendere, nell'interesse del cliente finale, il campo d'applicazione della nozione di imposizione abusiva dei prezzi in materia di diritto dei cartelli, tramite un'interpretazione giudiziale mirata alla colmatura delle lacune (consid. 12.4.2 e 12.5.2).

Am 15. Mai 2000 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission (Sekretariat) eine erste Untersuchung gemäss Art. 27 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) zu den Verhältnissen auf dem Mobilfunkmarkt in der Schweiz. Grund dafür waren Anhaltspunkte für eine kollektiv marktbeherrschende Stellung der drei in diesem Markt tätigen Unternehmen Swisscom Mobile AG (inzwischen mit Swisscom Fixnet AG fusioniert zur Swisscom [Schweiz] AG, Beschwerdeführerin), Orange Communications AG (Orange) und TDC Switzerland AG (Sunrise). Die Preise der drei Anbieterinnen seien in Struktur und Höhe ähnlich. Dies treffe für die Preise abgehender Verbindungen (Originierung) und für die Preise ankommender Verbindungen (Terminierung) zu. Mit Verfügung vom 3. Dezember 2001 stellte die Wettbewerbskommission (WEKO) diese Untersuchung ein, da im Retailmarkt (Marktgegenseite sind Endkunden) weder eine kollektiv marktbeherrschende Stellung der drei Fernmeldedienstanbieterinnen (FDA) noch eine marktbeherrschende Stellung der einzelnen Unternehmen festgestellt werden konnte. Die Analyse der « Wholesale »-Märkte (Geschäftsbeziehungen der FDA untereinander) für in ein Mobilfunknetz eingehende Fernmeldedienste habe die Anhaltspunkte für eine
marktbeherrschende Stellung der einzelnen Mobilfunkanbieterinnen grundsätzlich bestätigt. Die WEKO verzichtete jedoch auf eine abschliessende Beurteilung in diesem Bereich und behielt sich die Eröffnung eines neuen Verfahrens vor (vgl. Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2002/1 S. 97ff.).

Am 15. Oktober 2002 eröffnete das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO gegen die drei Mobilfunkanbieterinnen Orange, Sunrise und die Beschwerdeführerin eine erneute Untersuchung gemäss Art. 27 KG (BBl 2002 6827). Es bestünden Anhaltspunkte dafür, dass die Mobilfunkanbieterinnen der Schweiz eine marktbeherrschende Stellung auf dem « Wholesale »-Markt für in ein Mobilnetz eingehende Fernmeldedienste innehätten und die « Terminierungsgebühren » in der Höhe und Art untereinander absprechen würden. Die Untersuchung solle aufzeigen, ob hinsichtlich der Mobilfunk-« Terminierungsgebühren » tatsächlich Wettbewerbsabreden gemäss Art. 4 Abs. 1 KG vorliegen und ob diese nach Art. 7 KG oder Art. 5 KG unzulässig sind.

Wird ein Gesprächspartner unter seiner Handynummer aus dem Netz einer anderen FDA angerufen, erfordert dies die Terminierung durch das Mobilfunknetz des angerufenen Handybenutzers. Von Mobilterminierung wird gesprochen, wenn es sich um die Terminierung eines Telefonanrufs von einem Fest- oder Mobilfunknetz in ein Mobilfunknetz handelt. Die Mobilterminierung eines Anrufs aus einem Mobilfunknetz in ein anderes Mobilfunknetz wird als « mobile-to-mobile » beziehungsweise « M2M»-Terminierung bezeichnet. Die Mobilterminierung eines Anrufs aus einem Festnetz auf ein Mobilfunknetz « fix-to-mobile » beziehungsweise « F2M»-Terminierung:

Abb. 1: Mobilterminierung

Die FDA des anrufenden Endkunden (originierendes Netz) hat die FDA des angerufenen Endkunden für die Weiterleitung des Gesprächs an den gewünschten Endkunden im terminierenden Netz zu entschädigen. Die Entgelte, die das terminierende Netz dem originierenden Netz für diese Dienstleistung berechnet, heissen « Terminierungsgebühren » beziehungsweise Terminierungspreise.

Von diesen zu unterscheiden ist der Betrag, welcher die originierende FDA ihrem (anrufenden) Endkunden gestützt auf die mit ihm getroffene vertragliche Vereinbarung für das Gespräch in Rechnung stellt. Dieser Betrag wird « Retail »- beziehungsweise Endkundenpreis und das Verhältnis der FDA zu deren Endkunden « Retail »-Ebene genannt (teilweise auch: Endkundenebene, Dienstleistungsebene oder Ebene der nachgelagerten Nachfrage der Endkunden). Das Verhältnis der FDA untereinander wird als « Wholesale »- oder Vorleistungs-Ebene bezeichnet (teilweise auch: Infrastrukturebene; Wiederverkaufsbereich):

Abb. 2: Mobilterminierungspreise

Vom 1. Oktober 2002 bis 31. Mai 2005 berechnete die Beschwerdeführerin den beiden anderen Mobilfunkanbieterinnen und dem Swisscom Festnetz (damals Swisscom Fixnet AG) einen Terminierungspreis von 33,5 Rappen pro Minute (Rp./Min.). Im gleichen Zeitraum verlangte Orange von ihr wie von Sunrise und vom Swisscom Festnetz einen Mobilterminierungspreis von 36,95 Rp./Min. Der Mobilterminierungspreis von Sunrise gegenüber den erwähnten FDA betrug in dieser Periode 36,85 Rp./Min. Per 1. Juni 2005 reduzierte die Beschwerdeführerin ihren Terminierungspreis auf 20 Rp./Min. Sunrise senkte den eigenen Terminierungspreis per 1. August 2005 auf 29,95 Rp./Min. und Orange per 1. Januar 2006 auf 32,95 Rp./Min. und per 1. Juli 2006 auf ebenfalls 29,95 Rp./Min.

Am 6. Februar 2004 bestätigte die damalige Rekurskommission für Wettbewerbsfragen (REKO/WEF) auf Beschwerden der Beschwerdeführerin und von Orange die Zuständigkeit der Wettbewerbsbehörde zur Durchführung der Untersuchung betreffend die Terminierungspreise im Mobilfunkmarkt (vgl. RPW 2004/1 S. 204ff.).

Mit Schreiben vom 25. März 2004 orientierte das Sekretariat die Beschwerdeführerin, Orange und Sunrise über die Änderung des KG mit Inkrafttreten am 1. April 2004 und die damit verbundene Einführung von direkten Sanktionen. Die Beschwerdeführerin ersuchte das Sekretariat darauf mit als « Meldung gemäss Übergangsbestimmung » betiteltem Schreiben vom 1. April 2004 zu bestätigen, dass eine Belastung nach Art. 49a Abs. 1 KG für die Beschwerdeführerin aufgrund dieser Meldung in jedem Fall entfalle. Das Sekretariat antwortete, dass die angerufene Übergangsbestimmung auf bereits bekannte Sachverhalte keine Anwendung finde. Auf das darauffolgende Gesuch der Beschwerdeführerin um Erlass einer Feststellungsverfügung trat die WEKO mit Verfügung vom 8. November 2004 nicht ein. Die REKO/WEF hiess die dagegen erhobene Beschwerde am 18. März 2005 teilweise gut (vgl. RPW 2005/2 S. 418ff.). Gegen diesen Entscheid erhob das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement (EVD) Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht, welches den Entscheid am 8. Juni 2006 teilweise aufhob und letztinstanzlich feststellte, dass das Schreiben der Beschwerdeführerin vom 1. April 2004 keine Meldung im Sinne der Schlussbestimmung zur Änderung des KG vom 20.
Juni 2003 darstellte (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.289/2005 vom 8. Juni 2006; vgl. auch das Urteil des Bundesgerichts 2A.287/2005 vom 19. August 2005, veröffentlicht in: RPW 2005/4 S. 708ff.).

Am 22. April 2005 unterbreitete das Sekretariat den betroffenen FDA einen ersten Antrag an die WEKO.

Mit Schreiben vom 7. April 2006 machte die WEKO Sunrise, Orange und die Beschwerdeführerin darauf aufmerksam, dass sie sich im Rahmen einer ersten Verfügung nur zu Sachverhalten betreffend die Terminierung in Mobilfunknetze äussern werde, welche sich bis am 31. Mai 2005 zugetragen hätten.

Gleichzeitig schlug ein ergänzender Antrag des Sekretariates vom 7. April 2006 vor, die Beschwerdeführerin für den Zeitraum vom 1. April 2004 bis 31. Mai 2005 mit einem Betrag von CHF 488'936'331.- zuzüglich Zins zu sanktionieren, während die Untersuchung gegenüber Orange und Sunrise für Sachverhalte bis zum 31. Mai 2005 einzustellen sei. Für die Zeit danach sollte die Untersuchung gegen alle drei Mobilfunkanbieterinnen fortgesetzt werden. Diese machten von der Möglichkeit zur Einreichung einer Stellungnahme zu den angekündigten Anpassungen Gebrauch, wobei eine Auseinandersetzung über den Umfang der den Mobilfunkanbieterinnen zuzustellenden Unterlagen entstand.

Am 11. Oktober 2006 stellte die WEKO der Beschwerdeführerin einen weiteren, überarbeiteten « Entwurf für eine Teilverfügung » zu. Die Beschwerdeführerin nahm dazu am 15. Dezember 2006 Stellung, nachdem die REKO/WEF als Rechtsmittelinstanz über zwei Fristerstreckungsgesuche der Beschwerdeführerin entschieden hatte (vgl. Beschwerdeentscheid FB/2006-8 vom 9. November 2006 veröffentlicht in: RPW 2006/4 S. 722ff., Beschwerdeentscheid FB/2006-9 vom 4. Dezember 2006 veröffentlicht in: RPW 2006/4 S. 725ff.).

Am 5. Februar 2007 erliess die WEKO die folgende Verfügung (veröffentlicht in: RPW 2007/2 S. 241ff., insbes. S. 303 und 304).

« 1. Es wird festgestellt, dass Swisscom Mobile AG im Wholesale-Markt für die in ihr MF-Netz eingehenden Fernmeldedienste im Bereich der Sprachtelefonie bis am 31. Mai 2005 über eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG verfügte.

2. Es wird festgestellt, dass Swisscom Mobile AG ihre marktbeherrschende Stellung gemäss Ziffer 1 dieses Dispositivs bis am 31. Mai 2005 im Sinne von Art. 7 KG missbrauchte, indem sie nach Art. 7 Abs. 2 lit. c KG unangemessene Terminierungsgebühren von anderen FDA erzwang.

3. Swisscom Mobile AG wird für das unter Ziffer 2 dieses Dispositivs genannte Verhalten für den Zeitraum vom 1. April 2004 bis 31. Mai 2005 gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG mit einem Betrag von CHF 333'365'685.- belastet.

4. Für Sachverhalte bis zum 31. Mai 2005 wird betreffend Orange Communications AG und TDC Switzerland AG die Untersuchung eingestellt.

5. Für Sachverhalte nach dem 31. Mai 2005 wird die Untersuchung fortgeführt.

6. Die Verfahrenskosten von CHF 598'053.-, bestehend aus einer Gebühr von CHF 597'487.- und Auslagen von CHF 566.-, werden wie folgt aufgeteilt:

(a) Zwei Drittel, ausmachend CHF 398'702.-, werden Swisscom Mobile AG auferlegt,

(b) je ein Sechstel, ausmachend insgesamt CHF 199'351.-, entfällt auf Orange Communications AG und TDC Switzerland AG, wird jedoch der Staatskasse auferlegt.

(...) »

Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 19. März 2007 Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht und beantragte deren Aufhebung. Die Vorinstanz sei anzuweisen, die Untersuchung betreffend Terminierung Mobilfunk ohne Folgen für die Beschwerdeführerin einzustellen. Die WEKO beantragte vor Bundesverwaltungsgericht die Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge.

Das Bundesverwaltungsgericht heisst die Beschwerde vom 19. März 2007 teilweise gut, soweit es darauf eintritt (Aufhebung der Dispositiv-Ziff. 2, 3 und 6a der Verfügung vom 5. Februar 2007). Soweit die Dispositiv-Ziff. 1 der Verfügung vom 5. Februar 2007 angefochten ist, weist das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ab.

Die dagegen beim Bundesgericht erhobene Beschwerde des EVD wurde vollumfänglich, die Beschwerde der Swisscom - ausser mit Bezug auf die Feststellung ihrer marktbeherrschenden Stellung in Dispositiv-Ziff. 1 - mehrheitlich abgewiesen (vgl. BGE 137 II 199).

Aus den Erwägungen:

1. Prozessvoraussetzungen (...)

2. Beschwerdegründe und vorgeworfenes Verhalten

2.1 Zulässigkeit der Beschwerdegründe

Zur Begründung ihres Antrags auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung bringt die Beschwerdeführerin eine Vielzahl formeller wie auch materieller Rügen vor:

Einerseits beklagt sie eine Verletzung ihres Anspruchs auf eine EMRK-konforme Behandlung der Streitsache, welche auch das Bundesverwaltungsgericht nicht « heilen » könne, sowie eine in mannigfacher Weise erfolgte Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör. Andererseits rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe in wesentlichen Fragen auf eine gewissenhafte Beweisführung verzichtet und sich weitgehend auf blosse Behauptungen und Vermutungen gestützt und daher die tatsächlichen Voraussetzungen für die Verhängung einer Kartellsanktion nicht nachweisen können. Überdies habe die Vorinstanz das massgebliche Recht in jeder Hinsicht fehlerhaft angewendet.

In den folgenden E. 3ff. ist auf die einzelnen Rügen einzugehen, zumal sich diese an den Rahmen der zulässigen Beschwerdegründe von Art. 49 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) halten.

Da die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung gleichzeitig zwei unterschiedliche Positionen zu den angeblichen Opfern des der Beschwerdeführerin vorgeworfenen Ausbeutungsmissbrauchs zu vertreten scheint, ist vorab kurz auf die entsprechende Kritik der Beschwerdeführerin einzugehen.

2.2 Das der Beschwerdeführerin vorgeworfene Verhalten

2.2.1 Die Beschwerdeführerin bemängelt, die Vorinstanz habe in der angefochtenen Verfügung die als missbräuchlich erachteten Verhaltensweisen nirgends eindeutig substantiiert, sondern « wechselnde Vorwürfe » erhoben, was auf die « sprunghafte Entstehungsgeschichte » der angefochtenen Verfügung und deren unsorgfältige Redaktion zurückzuführen sei:

- Sie werfe der Beschwerdeführerin vor, ihre marktbeherrschende Stellung missbraucht zu haben, « indem sie nach Art. 7 Abs. 2 lit. c KG unangemessene Terminierungsgebühren von anderen FDA » erzwungen habe (vgl. Dispositiv-Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung);

- ein Missbrauch habe auf der « Wholesale-Ebene » stattgefunden und sich « auf die Endkunden » ausgewirkt (vgl. Verfügung Ziff. 345);

- die Beschwerdeführerin habe « mit den überhöhten Terminierungsgebühren die Endkunden der FDA, die eine Terminierung in das MF-Netz von SCM nachfragten, ausgebeutet » (vgl. Verfügung Ziff. 371);

- die Beschwerdeführerin habe sich unzulässig verhalten, « indem sie [...] gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. c KG unangemessene Preise [...] verlangt und damit die Endkunden der Marktgegenseite im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG » ausgebeutet habe (vgl. Verfügung Ziff. 379).

Unklar sei, welches Verhalten ihr überhaupt vorgeworfen werde: (1.) eine missbräuchliche Verhaltensweise auf der « Wholesale- und/oder Retail-Ebene » oder (2.) eine Ausbeutung oder Behinderung der Anbieterinnen von Fernmeldediensten, der Mobilfunkanbieterinnen oder der Endkunden der anderen FDA. Eine Auslegung des Dispositivs im Lichte der Erwägungen führe zu keinem eindeutigen Ergebnis.

2.2.2 Die Vorinstanz widerspricht dieser Darstellung in ihrer Vernehmlassung vom 18. Juni 2007. Die angefochtene Verfügung sei eindeutig: Der Beschwerdeführerin werde die Benachteiligung der Marktgegenseite durch das Erzwingen unangemessener Preise vorgeworfen. Die kritisierten Unklarheiten und Inkonsistenzen bestünden nicht. Es sei bewiesen worden, dass die Beschwerdeführerin ihre marktbeherrschende Stellung missbraucht habe, indem sie von anderen FDA unangemessene « Terminierungsgebühren » erzwungen habe. Ob die Vertragspartner die Nachteile auf ihre Kunden überwälzt hätten, liege ausserhalb des Einflussbereichs eines marktbeherrschenden Unternehmens und spiele kartellrechtlich keine Rolle. Darum sei letztlich nicht ausschlaggebend, ob die Anbieterinnen von Fernmeldediensten oder die Endkunden überhöhte Preise bezahlt hätten. Dies sei kein Tatbestandselement von Art. 7 Abs. 1 KG, sondern eine Folge der Ausbeutung, welche die Beschwerdeführerin begangen habe.

2.2.3 Im Sinne der überzeugenden Ausführungen der Vorinstanz, welche vom klaren Wortlaut der Dispositiv-Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung gestützt werden, ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführerin einzig vorgeworfen wird, sie habe im relevanten Zeitraum (bis 31. Mai 2005) ihre angeblich marktbeherrschende Stellung dazu missbraucht, im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG von anderen Anbieterinnen von Fernmeldediensten (d. h. vorab von Sunrise und Orange) unangemessene Terminierungspreise zu erzwingen. Deshalb wurde sie gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG (i. V.m. Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG) mit einem « Betrag » von CHF 333'365'685.- « belastet » (vgl. Dispositiv-Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung).

Dem scheint entgegenzustehen, dass die Vorinstanz insbesondere in der Ziff. 271 der angefochtenen Verfügung festhält, die überhöhten « Mobilterminierungsgebühren » hätten sich negativ auf die Endkunden der Marktgegenseite ausgewirkt, indem Anbieterinnen von Fernmeldediensten in der Regel die unangemessenen Terminierungspreise auf ihre Endkunden abgewälzt hätten, womit diese die « primär Geschädigten » seien (vgl. dazu auch Verfügung Ziff. 268, 271, 287, 306, 345, 347 [mit der Einschränkung « hauptsächlich »], 367, 371, 379, 410, 414).

Diese Sicht hat die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 18. Juni 2007 (...) korrigiert und überzeugend dargelegt, dass die FDA als Marktgegenseite (und damit implizit als die primär Geschädigten) anzusehen seien, welche allenfalls die Möglichkeit hätten, die ihnen zugefügten Nachteile abzuwälzen (auf Kosten von Zulieferern oder Kunden bzw. Endverbrauchern).

Insofern scheinen die von der Beschwerdeführerin zu Recht beklagten Unklarheiten einerseits Folge eines redaktionellen Versehens zu sein, das sich durch den langwierigen Entstehungsprozess der Verfügung (15. Oktober 2002 [Eröffnung der Untersuchung] bis 5. Februar 2007 [Erlass der angefochtenen Verfügung]) teilweise erklären lässt. Angesichts der hohen technischen und ökonomischen Komplexität der zur Beurteilung stehenden Netzwerkverhältnisse hatte die Vorinstanz in der Anfangsphase die Stossrichtung ihrer Untersuchung vorab auf das allfällige Bestehen missbräuchlicher Absprachen (Art. 5 f . KG) gerichtet (...), weshalb natürlich der Endkunde als benachteiligte Seite in den Vordergrund rückte. Wie die Beschwerdeführerin indessen zu Recht rügt, hätte die Vorinstanz im Lichte ihres konzeptionell neu formulierten Vorwurfs (Preisausbeutung nach Art. 7 Abs. 1 [i. V.m. Abs. 2 Bst. c] KG) die Ziff. 268, 271, 287, 306, 345, 347, 367, 371, 379, 410, 414 der angefochtenen Verfügung entsprechend anpassen müssen.

Indes kommt dieser redaktionellen Unsorgfalt für die Beurteilung des vorliegenden Falles keine erhebliche Bedeutung zu. In diesem Sinne ist den nachfolgenden Erörterungen die zuletzt vertretene Sichtweise der Vorinstanz zu Grunde zu legen, welche von einem angeblichen « Ausbeutungsmissbrauch zu Lasten anderer Fernmeldedienstanbieter » (d. h. primär zu Lasten von Sunrise und Orange) ausgeht.

2.2.4 Angesichts der unbestrittenen Standpunkte der Vorinstanz und der Beschwerdeführerin ist der Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens nach zwei Richtungen hin abzugrenzen:

Obwohl im Rahmen der Eröffnung der Untersuchung in der amtlichen Publikation der Verdacht auf unzulässige Wettbewerbsabreden erwähnt worden war (vgl. BBl 2002 6827, [...]), wird in der angefochtenen Verfügung weder der Beschwerdeführerin noch anderen Anbieterinnen von Fernmeldediensten vorgeworfen, die Mobilterminierungspreise in unzulässiger Weise untereinander abgesprochen zu haben (im Sinne einer Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 KG). Die Vorinstanz hat diesen Anfangsverdacht nicht weiter verfolgt, nachdem sie auf der Infrastrukturebene keine Wettbewerbsabrede erkennen konnte, sondern ein Problem des strukturell anders gearteten Marktmachtmissbrauchs ortete. Deshalb sind allfällige Abreden auf der Infrastrukturebene von vornherein nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, ebenso wenig wie allfällige Abreden auf der nachgelagerten Dienstleistungsebene. Solche bildeten auch nicht Gegenstand des Untersuchungsverfahrens.

Ebenfalls nicht zu prüfen ist die Frage, ob die Beschwerdeführerin mit ihrer Preissetzung im Bereich der Terminierung ihre Konkurrentinnen, Orange und Sunrise, in der Ausübung des Wettbewerbs (auf Dienstleistungsebene) behindert habe. Die Vorinstanz verneint diese Frage in den Ziff. 367-370 der angefochtenen Verfügung mit einlässlichen Argumenten. Hinweise auf einen Behinderungsmissbrauch liegen nicht vor, weshalb auf diese unbestrittene Sachlage nicht zurückzukommen ist.

Im Streit liegt daher einzig der Ausbeutungsmissbrauch, den die Beschwerdeführerin auf der Infrastrukturebene angeblich zum Nachteil ihrer Konkurrentinnen begangen haben soll (vgl. E. 11f.).

3. Anwendbares Recht

(...)

4. Rüge der Verletzung von Art. 7 EMRK

Wie bereits erwähnt, wird nach Art. 49a Abs. 1 erster Satz KG (direkte Sanktionierung) ein Unternehmen, das sich insbesondere nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens (Art. 49a Abs. 1 KG dritter Satz). Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen (Art. 49a Abs. 1 KG vierter Satz).

Unter der Marginalie « Keine Strafe ohne Gesetz » hält Art. 7 Abs. 1 erster Satz der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) (...) fest:

« Niemand darf wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach innerstaatlichem oder internationalem Recht nicht strafbar war. »

4.1 Die Rügen der Beschwerdeführerin zu Art. 7 Abs. 1 EMRK

Anknüpfend an die letztgenannte Bestimmung macht die Beschwerdeführerin zweierlei geltend:

Einerseits erachtet sie zur Hauptsache die Tatbestandsseite von Art. 49a Abs. 1 erster Satz KG als zu unbestimmt, weshalb sie angesichts der angeblich objektiv unklaren Rechtslage den sanktionsbedrohten Verstoss nicht habe voraussehen können (vgl. E. 4.1.1). Andererseits bemängelt sie, dass keine hinreichende Klarheit über die Rechtsfolgen bestehe (vgl. E. 4.1.2).

4.1.1 Zur angeblich unzulässigen Unbestimmtheit des Tatbestands führt die Beschwerdeführerin an, das Bestimmtheitsgebot nulla poena sine lege certa ergebe sich aus dem Gebot der Rechtssicherheit und dem Legalitätsprinzip. Die Sanktionierung von gesetzwidrigem Verhalten bezwecke Prävention und Repression. Dies wiederum setze vorwerfbares Verhalten voraus. Ein solches sei nur dann strafwürdig, wenn die Rechtslage objektiv klar gewesen sei und dem Täter subjektiv vorgeworfen werden könne, dass er diese Rechtslage missachtet habe.

Der Grad an Bestimmtheit einer Norm müsse umso höher sein, je gravierender sich die Rechtsfolgen auswirkten. Die genügende Klarheit einer Gesetzesbestimmung könne sich aus ihrem Wortlaut sowie aus behördlicher Fallpraxis ergeben. Blieben jedoch der Anwendungsbereich und der Inhalt einer Norm auch unter Berücksichtigung behördlicher Fallpraxis unklar, dürfe wegen eines Normverstosses keine Sanktion ausgefällt werden, wie im massgebenden BGE 125 IV 35 festgehalten werde. Deshalb müsse eine Sanktion objektiv voraussehbar sein.

Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG, der die « Erzwingung unangemessener Preise » für unzulässig erklärt und vom Verweis in Art. 49a Abs. 1 erster Satz KG mitumfasst wird, bezeichne als unzulässige Verhaltensweise pauschal die « Erzwingung unangemessener Preise », definiere aber nicht näher, was unter « Erzwingung » oder unter « unangemessen » zu verstehen sei. Insbesondere würden keinerlei Kriterien für die « Unangemessenheit » genannt. Somit lasse der Gesetzestext von Art. 7 KG allein noch nicht hinreichend klar erkennen, wann eine Sanktion zu erwarten sei - im Unterschied zum Normtext von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG, den der Gesetzgeber bei der Einführung direkter Sanktionen vor Augen gehabt habe. Da nach revidiertem KG keine konkretisierenden Verfügungen mehr ergingen, könne sich die nötige Klarheit nur aus einer bereits bestehenden behördlichen Praxis ergeben. Indes bestehe für den vorliegenden Fall zu Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG bis heute keine einschlägige Fallpraxis.

Bereits die Gutachter Prof. Dr. iur. René Rhinow und Dr. iur. András A. Gurovits (vgl. RPW 2001/3 S. 602ff.) hätten die Anknüpfung direkter Sanktionen an den Missbrauchstatbestand von Art. 7 KG - ohne die Möglichkeit einer vorgängigen Klarstellung der Rechtslage - für verfassungsrechtlich bedenklich gehalten. Jedoch habe sie (als betroffenes Unternehmen) über dieses Korrektiv, die Rechtslage vorgängig klären zu lassen, damals nicht verfügt. Denn bei den strittigen « Terminierungsgebühren » sei es nicht um einen künftigen Sachverhalt gegangen, wie dies das Meldeverfahren nach Art. 49a Abs. 3 KG voraussetze. Daher habe sie am 1. April 2004 eine Meldung gemäss Übergangsbestimmung zum revidierten KG eingereicht, welche das Bundesgericht im Urteil 2A.289/2005 vom 8. Juni 2006 entgegen dem Entscheid der REKO/WEF nicht als sanktionsbefreiende Meldung anerkannt habe.

Trotz dieser Entwicklung sei bis heute unklar, welche « Terminierungsgebühr » «angemessen » sei, was selbst die Vorinstanz einräume. Sie habe deshalb angesichts zweier Entscheide der Eidgenössischen Kommunikationskommission (ComCom) ihre « Terminierungsgebühren » für angemessen halten dürfen. Am 29. April 1999 habe die ComCom auf Begehren von Sunrise (damals diAx) einen markt- und branchenüblichen Preis für nationale Terminierung von 47 Rp./Min. errechnet und vorsorglich festgelegt. Am 3. April 2001 habe die ComCom auf Gesuch von Sunrise hin eine « Terminierungsgebühren »-Differenz von 10 % festgelegt. An diese behördlichen Rahmenvorgaben habe sie sich danach gehalten, weshalb sie ihr Verhalten als zulässig habe betrachten dürfen. Auch die Vorinstanz erachte ein Verhalten für nicht rechtswidrig, wenn es behördlichen Vorgaben folge. Ferner habe die bisherige Fallpraxis nicht erkennen lassen, dass « Terminierungsgebühren » an ausländischen, kaufkraftsparitätslosen Vergleichswerten zu messen seien. Insbesondere habe nicht damit gerechnet werden müssen, die kartellrechtliche Angemessenheit der strittigen « Terminierungsgebühr » würde sektorspezifisch anhand von ex-ante regulierten Ordnungen überprüft. In Europa gebe es kein
einziges kartellrechtliches ex-post-Verfahren, das sich mit der Frage der « Terminierungsgebühren » auseinandergesetzt hätte. Sämtliche Entscheide seien von Regulierungsbehörden gestützt auf sektorspezifische Regulierungen getroffen worden. Insofern habe entgegen den Behauptungen der Vorinstanz eine einschlägige Fallpraxis gefehlt.

Somit habe sie in guten Treuen annehmen dürfen, zur Frage der Angemessenheit ihrer « Terminierungsgebühr » würden ausländische Vergleichswerte aus nichtregulierten Ordnungen sowie die Kaufkraftparität berücksichtigt. So gesehen habe die strittige « Terminierungsgebühr » im europäischen Mittel gelegen, weshalb nicht ersichtlich gewesen sei, dass die « Terminierungsgebühr » unangemessen sein könnte. Dies aber schliesse nach dem Bestimmtheitsgebot eine Sanktion aus.

4.1.2 Neben diesen tatbestandsbezogenen Rügen macht die Beschwerdeführerin ferner geltend, das Bestimmtheitsgebot gelte auch für die in einer Rechtsnorm vorgesehene Rechtsfolge, die für den Normadressaten vorhersehbar sein müsse.

Im vorliegenden Fall bestehe jedoch nicht die nötige Klarheit über die drohende Sanktion. Art. 49a Abs. 1 KG setze nur deren Obergrenze bei « 10% des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes » an und führe als Bemessungskriterien nur die Dauer und die Schwere des inkriminierten Verhaltens sowie den mutmasslich erzielten Gewinn an. Damit ergebe sich ein exorbitanter, unverhältnismässiger und abstrakter Strafrahmen von null bis rund drei Milliarden Franken und damit ein beispielloser Ermessensspielraum der Vorinstanz. Daher könne nicht von einer klaren Rechtsfolge gesprochen werden. Hinzu komme, dass sich der KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004 (SVKG, SR 251.5) (...) keine brauchbaren Kriterien entnehmen liessen. Die in Art. 3 SVKG genannte « Schwere des Verstosses » sei als verschärfendes Element völlig unbestimmt und unberechenbar. Nach Art. 4 SVKG sei aufgrund der Dauer des Verstosses ein Zuschlag « bis zu » einem bestimmten Prozentsatz zu berechnen. Nach welchen Kriterien dieser Zuschlag innerhalb dieses Rahmens festzulegen sei, werde nicht erklärt.

4.2 Die angefochtene Sanktion als « strafrechtliche Anklage »

Die als « Betrag » bezeichnete Sanktion, mit der die Beschwerdeführerin « belastet » wurde, kommt unbestrittenermassen einer « strafrechtlichen Anklage » gleich, weshalb sie Strafcharakter im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK hat (vgl. BGE 135 II 60 E. 3.2.3; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4037/2007 vom 29. Februar 2008 E. 4.3 mit weiteren Hinweisen; vgl. Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte [EGMR], Lilly France S.A. gegen Frankreich, Zulässigkeitsentscheid vom 3. Dezember 2002, S. 9 Ziff. 2, sowie EGMR, Urteil Dubus S. A. gegen Frankreich vom 11. Juni 2009, Ziff. 35; zu den einschlägigen EMRK-Kriterien vgl. EGMR, Mamidakis gegen Griechenland, Urteil vom 11. Januar 2007 Ziff. 20f.; EGMR, Malige gegen Frankreich, Urteil vom 23. September 1998, Ziff. 34ff.; EGMR, Weber gegen Schweiz, Urteil vom 22. Mai 1990, Ziff. 29ff.; BGE 134 I 140 E. 4.2; zum KG vgl. Botschaft des Bundesrates vom 7. November 2001 über die Änderung des Kartellgesetzes [BBl 2002 2022, 2052, nachfolgend: Botschaft zum KG 2001]; Yvo Hangartner, Aspekte des Verwaltungsverfahrensrechts nach dem revidierten Kartellgesetz von 2003, in: Zäch/Stoffel [Hrsg.], Kartellgesetzrevision 2003 - Neuerungen und Folgen, Zürich 2004, S. 269f.,
nachfolgend: Aspekte; Christof Riedo/Marcel Alexander Niggli, Verwaltungsstrafrecht, Teil 1: Ein Märchen, eine Lösung, ein Problem und ein Beispiel, in: Häner/Waldmann [Hrsg.], Verwaltungsstrafrecht und sanktionierendes Verwaltungsrecht, Zürich/Basel/Genf 2010, S. 41ff., sowie Marcel Alexander Niggli/Christof Riedo, Verwaltungsstrafrecht, Teil 2: Eine Lösung, viele Probleme, einige Beispiele und kein Märchen, in: Häner/Waldmann [Hrsg.], Verwaltungsstrafrecht und sanktionierendes Verwaltungsrecht, Zürich/Basel/Genf 2010, S. 57ff.; Christoph Tagmann, Die direkten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 Kartellgesetz, Zürich 2007, S. 85; Pieter van Dijk/Fried van Hoof/Arjen van Rijn/Leo Zwaak, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 4. Aufl., Antwerpen/Oxford 2006, S. 539ff.; Daniel Zimmerli, Zur Dogmatik des Sanktionssystems und der « Bonusregelung » im Kartellrecht, Bern 2007, S. 449ff.).

Aus diesem Grunde fällt die hier aufgeworfene Fragestellung auch in den Geltungsbereich von Art. 7 EMRK, den die Beschwerdeführerin ratione personae rügen kann (vgl. BGE 128 I 346 E. 3.2; Mark E. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK] unter besonderer Berücksichtigung der Schweizerischen Rechtslage, 2. Aufl., Zürich 1999, Rz. 534 bzw. 101). Dem steht der Umstand nicht entgegen, dass die Beschwerdeführerin als spezialgesetzliche Aktiengesellschaft mit dem Bund als Mehrheitsaktionär organisiert ist (Art. 2 und Art. 6 des Telekommunikationsunternehmungsgesetzes vom 30. April 1997 [TUG, SR 784.11]), zumal sie im fraglichen Bereich der Mobilfunkterminierung keine staatliche Hoheitsgewalt ausübt und deshalb als « nichtstaatliche Organisation » im Sinne von Art. 34 EMRK parteifähig ist (vgl. Christoph Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, 4. Aufl., München/Basel/Wien 2009, § 13 N. 10, S. 51f. und § 17 N. 5, S. 102 mit weiteren Hinweisen).

4.3 Zur Tragweite von Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK im Allgemeinen

Art. 7 EMRK statuiert den Grundsatz, wonach Straftaten und Strafsanktionen durch Gesetz umschrieben werden müssen (vgl. EGMR, Kokkinakis gegen Griechenland, Urteil vom 25. Mai 1993, Ziff. 52; Joachim Renzikowski, in: Wolfram Karl [Hrsg.], Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Köln/Berlin/München 2009, Rz. 2 zu Art. 7 EMRK; Niggli/Riedo, a. a.O., S. 55). Dies gilt auch hinsichtlich direkter Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG, denen auch Strafcharakter zukommt (vgl. E. 4.2 mit weiteren Hinweisen).

4.3.1 Diese wesentliche Rechtsstaatsgarantie, wonach jede Strafe auf Gesetz beruhen muss, soll den Einzelnen die Grenzen seiner Freiheit erkennen und ausüben lassen (vgl. Louis-Edmond Pettiti/Emmanuel Decaux/Pierre-Henri Imbert, La Convention européenne des droits de l'homme. Commentaire article par article, 2. Aufl., Paris 1999, S. 294f.; Renzikowski, a. a.O., Rz. 5 und 52 ff. zu Art. 7 EMRK). Insofern soll vermieden werden, dass eine Strafverurteilung im Sinne von Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK auf eine Gesetzesnorm gestützt wird, die eine Person nicht zumindest hätte kennen können (vgl. EGMR, Urteil S.W. und C.R. gegen Vereinigtes Königreich vom 22. November 1995, Ziff. 35; van Dijk/van Hoof/van Rijn/Zwaak, a. a.O., S. 654). Dabei variieren die Anforderungen an ein Gesetz nach verschiedenen Kriterien: Ob es hinreichend bestimmt und klar ist, hängt nach dem EGMR vom Rechtsgebiet, von der Zahl und vom Status der Adressaten ab. Insofern können technische oder relativ unbestimmte Begriffe insbesondere im Wirtschaftsrecht noch die Bestimmtheitserfordernisse erfüllen, während beispielsweise bei risikobehafteten Tätigkeiten von den Betroffenen erwartet werden kann, dass sie
besondere Sorgfalt aufbringen, um die Folgen ihres Verhaltens abschätzen zu können (vgl. EGMR, Cantoni gegen Frankreich, Urteil vom 15. November 1996, Ziff. 35; Pettiti/Decaux/Imbert, a. a.O., S. 296; Renzikowski, a. a.O., Rz. 53 zu Art. 7 EMRK).

4.3.2 In diesem Zusammenhang lässt der EGMR richterliche Rechtsfortbildung nur in den Grenzen der Vorhersehbarkeit zu (vgl. EGMR, Cantoni gegen Frankreich, Urteil vom 15. November 1996, Ziff. 29ff.; Renzikowski, a. a.O., Rz. 58 zu Art. 7 EMRK; Villiger, a. a.O., Rz. 536). Zu beachten ist aber, dass Art. 7 EMRK kein Verbot einer schrittweise erfolgenden Klärung der Vorschriften über die strafrechtliche Verantwortlichkeit durch richterliche Auslegung enthält. Diesbezüglich muss die Rechtsprechung aber in sich widerspruchsfrei und ihre Entwicklung mit dem Wesen des Straftatbestands vereinbar und ausreichend voraussehbar sein (vgl. EGMR, Streletz, Kessler und Krenz gegen Deutschland, Urteil vom 22. März 2001, Ziff. 50; Grabenwarter, a. a.O., § 24 N. 137, S. 400; Arthur Haefliger/Frank Schürmann, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 244ff.; Renzikowski, a. a.O., Rz. 11, 43 ff. zu Art. 7 EMRK).

4.3.3 Allerdings lässt sich im Einzelfall eine unzulässige Rechtsfortbildung nur schwer von einer zulässigen Änderung der Rechtsprechung abgrenzen, welche auf entsprechender gesetzlicher Auslegung beruht (vgl. Grabenwarter, a. a.O., § 24 N. 132, S. 397 mit Beispielen). Daher wird in der Praxis dem in Art. 7 EMRK (neben dem Gesetzmässigkeitsprinzip) ebenfalls angelegten Bestimmtheits- und Klarheitsgebot Genüge getan, wenn dem Wortlaut der jeweiligen Vorschrift, soweit erforderlich mit Hilfe der Auslegung durch die Gerichte, zu entnehmen ist, für welche Handlungen und Unterlassungen der Einzelne strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden kann (vgl. EGMR, Scoppola gegen Italien, Urteil vom 17. September 2009, Ziff. 99ff., EGMR, Cantoni gegen Frankreich, Urteil vom 15. November 1996, Ziff. 29, EGMR, Veeber gegen Estland, Urteil vom 21. Januar 2001, Ziff. 31ff.; Grabenwarter, a. a.O., § 24 N. 137, S. 400; van Dijk/van Hoof/van Rijn/Zwaak, a. a.O., S. 654f.). Insofern haben nationale Gerichte keine « autonome Auslegung » nationaler Gesetze durch den EGMR zu befürchten, zumal sich dieser grösste Zurückhaltung auferlegt, wenn er Normen prüft, welche als « zu
unbestimmt » kritisiert werden (vgl. EGMR, Custers, Deveaux and Turk gegen Dänemark, Urteil vom 3. Mai 2007, Ziff. 76ff.; Jens Meyer-Ladewig, Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, 2. Aufl., Baden-Baden 2006, N. 6f. zu Art. 7 EMRK; van Dijk/van Hoof/van Rijn/Zwaak, a. a.O., S. 654f.; Villiger, a. a.O., Rz. 538).

4.3.4 Eine Einschränkung hat die Tragweite von Art. 7 EMRK in der Rechtsprechung des EGMR zum sogenannten « Mauerschützenfall » erfahren, wo eine Verurteilung als vorhersehbar erachtet worden ist, obschon die menschenrechtswidrige staatliche Praxis für die Dauer und Gültigkeit der massgeblichen Rechtsordnung jegliche Strafbarkeit (von Tötungshandlungen an der ehemaligen DDR-Grenze) ausschloss (vgl. EGMR, Streletz, Kessler und Krenz gegen Deutschland, Urteil vom 22. März 2001, Ziff. 77ff.; Stephan Breitenmoser/Boris Riemer/Claudia Seitz, Praxis des Europarechts - Grundrechtsschutz, Zürich/Köln/Wien 2006, S. 47f.; Grabenwarter, a. a.O., § 24 N. 138, S. 400f.; Anne Peters, Einführung in die Europäische Menschenrechtskonvention, München 2003, S. 145ff.; Renzikowski, a. a.O., Rz. 78 ff. zu Art. 7 EMRK).

4.3.5 Der EGMR prüft jedoch nicht, ob sich der Betroffene strafbar gemacht hat, was Sache der nationalen Gerichte ist (vgl. EGMR, Streletz, Kessler und Krenz gegen Deutschland, Urteil vom 22. März 2001, Ziff. 49), sondern nur, ob zur Tatzeit eine hinreichend bestimmte Gesetzesvorschrift bestand, welche die Tat strafbar machte, und ob die auferlegte Strafe die von dieser Vorschrift bestimmten Grenzen überschritten hat (vgl. EGMR, Gabarri Moreno gegen Spanien, Urteil vom 22. Juli 2003, Ziff. 22ff., Ziff. 33; Meyer-Ladewig, a. a.O., N. 7 zu Art. 7 EMRK; Renzikowski, a. a.O., Rz. 60 zu Art. 7 EMRK; van Dijk/van Hoof/van Rijn/Zwaak, a. a.O., S. 656).

In seiner Rechtsprechung zur Rechtsfolgeseite beschäftigt sich der EGMR mit angeblichen Fehlern bei der Strafzumessung, also mit der Frage, ob die konkret erfolgte Strafzumessung dem gesetzlich vorgesehenen Strafrahmen entspricht (vgl. EGMR, Scoppola gegen Italien, Urteil vom 17. September 2009, Ziff. 95, EGMR, Gabarri Moreno gegen Spanien, Urteil vom 22. Juli 2003, Ziff. 25, EGMR, Zulässigkeitsentscheid Uttley gegen Grossbritannien vom 29. November 2005, EGMR, Wedenig gegen Österreich, Zulässigkeitsentscheid vom 14. Dezember 1999, S. 3f.). Insofern verlangt das Bestimmtheitsgebot nicht, dass das genaue Mass der Strafe oder ein abschliessender Katalog von Alternativen gesetzlich festgelegt sein müssten (vgl. van Dijk/van Hoof/van Rijn/Zwaak, a. a.O., S. 656). Soweit nur Strafmaxima gesetzlich vorgesehen sind, wissen die Betroffenen, welche Maximalstrafe sie bei einem Normverstoss zu erwarten haben (vgl. EGMR, Gabarri Moreno gegen Spanien, Urteil vom 22. Juli 2003, Ziff. 33; Renzikowski, a. a.O., Rz. 54 zu Art. 7 EMRK). Nach van Dijk/van Hoof/van Rijn/Zwaak scheint Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK auch nicht auszuschliessen, dass der Strafgesetzgeber den Verstoss gegen eine - gesetzlich hinreichend bestimmte - Norm
ohne gesetzliches Strafmaximum unter Strafe stellt (vgl. van Dijk/van Hoof/van Rijn/Zwaak, a. a.O., S. 656f.; anderer Meinung Niggli/Riedo, a. a.O., S. 55, wonach betragsmässig unbestimmte Bussen unzulässig seien; vgl. auch Bernd Meyring, Uferlose Haftung im Bussgeldverfahren? Neuste Theorien der Kommission zur Zurechnung von Kartellverstössen, Wirtschaft und Wettbewerb 2/2010, S. 157ff., insbes. S. 168f. mit Hinweis unter anderem auf Rainer Bechtold/Stephan Wernicke, Kartellbussen ohne Mass, Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 14. Februar 2009).

Auch in seiner jüngsten Rechtsprechung verlangt der EGMR nicht, dass das genaue Strafmass gesetzlich festgelegt sein müsste (vgl. EGMR, Scoppola gegen Italien, Urteil vom 17. September 2009, Ziff. 94). Vielmehr prüft der EGMR bei angefochtenen Strafzumessungen einzig, ob diese den gesetzlich festgelegten Strafrahmen überschreiten (vgl. EGMR, Scoppola gegen Italien, a. a.O., Ziff. 95).

4.4 Die fehlende Fallpraxis zum inkriminierten Verhalten

4.4.1 Im Lichte der soeben dargelegten Grundsätze muss ein Gesetz so präzise formuliert sein, dass der Gesetzesadressat sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem nach den Umständen unterschiedlichen Grad an Gewissheit erkennen kann. Dies ist unbestritten. Indessen fällt - entgegen den Ausführungen der Vorinstanz - auf, dass zu Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG, der Art. 82 Abs. 2 Bst. a des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft vom 25. März 1957 (EGV; heute: Art. 102 Bst. a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union vom 25. März 1957 [AEUV], zuletzt geändert durch Art. 2 des Vertrags von Lissabon vom 13. Dezember 2007) nachgebildet ist (vgl. E. 12.3.3), bis heute weder eine in- noch eine ausländische wettbewerbsrechtliche Fallpraxis besteht, die ausgehend von der telekommunikationsrechtlichen Rahmenordnung in vergleichbarer Weise die hier strittige Frage der « Erzwingung unangemessener Terminierungspreise » thematisieren würde.

Wie die Beschwerdeführerin zu Recht betont, gibt es selbst im europarechtlichen Kontext kein einziges kartellrechtliches « ex-post-Verfahren », das sich in vergleichbarem Sinne mit Terminierungspreisen auseinandergesetzt und der Beschwerdeführerin hätte Anhaltspunkte liefern können, dass die von ihr geforderten Terminierungspreise Wettbewerbsrecht verletzen könnten. Sämtliche einschlägigen Entscheide sind von Regulierungsbehörden im Rahmen von telekommunikationsrechtlichen Preis-Genehmigungssystemen getroffen worden, die sektorspezifisches Wettbewerbsrecht darstellen (sog. ex-ante-Regulierung; vgl. dazu im Einzelnen nachfolgend E. 11.3.4.4 und E. 12.3.3.4). Insofern stellte sich die hier interessierende Fragestellung im europäischen Umfeld nicht, weshalb sich die Beschwerdeführerin entgegen den Behauptungen der Vorinstanz nicht an einer einschlägigen Fallpraxis zu orientieren vermochte.

Trotz dieser Umstände vermag die Beschwerdeführerin aus den in der E. 4.3 beschriebenen konventionsrechtlichen Anforderungen von Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK keine für sie entlastenden Schlüsse zu ziehen, wenn sie geltend macht, sie hätte angesichts der Offenheit der hier anwendbaren materiellrechtlichen Vorschriften keine Möglichkeit gehabt zu erkennen, ob das ihr vorgeworfene Verhalten tatbestandsmässig sein könnte (vgl. E. 4.5f.).

4.5 Das Verhältnis von Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. c KG im Lichte von Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK

4.5.1 Wie die Beschwerdeführerin zu Recht einräumt, wird Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG, den die Vorinstanz in Verbindung mit Abs. 1 dieser Bestimmung angewandt hat, vom Verweis in Art. 49a Abs. 1 erster Satz KG mitumfasst, was die in der Lehre geäusserten Bedenken an der Bestimmtheit dieser Norm wohl etwas zu relativieren vermag (vgl. Stephan Breitenmoser, Focus: Court Appeals in Competition Law, in: Carl Baudenbacher [Hrsg.], Current Developements in European and International Competition Law 2008, Basel 2009, S. 381ff., 385). Ungeachtet dieser Bedenken scheinen die Vorinstanz und die Beschwerdeführerin Art. 7 Abs. 1 KG, wonach sich marktbeherrschende Unternehmen unzulässig verhalten, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen, als eine Norm aufzufassen, der unabhängig von ihrem Abs. 2 selbständige Bedeutung zukommen könnte.

Dieser Sicht kann aber nicht gefolgt werden. Denn Art. 7 Abs. 1 KG enthält, wenn vom konkretisierenden Tatbestandskatalog in dessen Abs. 2 abgesehen wird, keinerlei Konturen, die zumindest generalklauselhaft die Kriterien für « unzulässiges Verhalten » beziehungsweise « den Missbrauch einer Stellung » erkennbar und damit vorhersehbar machen würden (vgl. zur Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG die Botschaft des Bundesrates vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen [BBl 1995 I 468, 569 f., nachfolgend: Botschaft zum KG 1994]; vgl. zur Problematik « normativer Zirkelschlüsse » im Zusammenhang mit Art. 7 KG Marc Amstutz, Die Paradoxie des Missbrauchsbegriffs im Wettbewerbsbeschränkungsrecht, in: Amstutz/Stoffel/Ducrey [Hrsg.], Schweizerisches Kartellrecht im 13. Jahr nach dem Paradigmenwechsel, Zürich/Basel/Genf 2009, S. 48ff.).

Dieser Befund wiegt umso schwerer, als bereits der Bundesrat in seiner Botschaft auf das Problem der Doppelgesichtigkeit von Verhaltensweisen hinweist, das darin besteht, dass ein bestimmtes Verhalten « a priori sowohl Ausdruck erwünschten Wettbewerbs als auch einer missbräuchlichen Behinderungs- oder Ausbeutungsstrategie sein kann » (vgl. Botschaft zum KG 1994, BBl 1995 I 569; Entscheid der REKO/WEF i. S. X. AG vom 12. November 1998 E. 3.4, veröffentlicht in: RPW 1998/4 S. 655ff. mit weiteren Hinweisen; Amstutz, a. a.O., S. 55). Bei der Beurteilung dieser Fragen kommt sodann - insbesondere angesichts der wachsenden Bedeutung des sogenannten « more economic approach » (vgl. Stefan Bühler, Ökonomik in der Rechtsanwendung - Bestandesaufnahme und Ausblick, in: Amstutz/Stoffel/Ducrey [Hrsg.], Schweizerisches Kartellrecht im 19. Jahr nach dem Paradigmenwechsel, Zürich/Basel/Genf 2009, S. 33ff.; Manuel Kellerbauer, Der « more economic approach » bei der Anwendung des Artikels 82 EG-Vertrags, Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 12/2009 S. 1576ff.; Lars-Hendrik Röller/Hans W. Friederiszick, Ökonomische Analyse in der EU-Wettbewerbspolitik, in: Carl Baudenbacher [Hrsg.], Neueste Entwicklungen im europäischen und
internationalen Kartellrecht, 11. St. Gallener Internationales Kartellrechtsforum 2004, Basel 2005, S. 354 ff.; vgl. die Kritik dazu in E. 11.3.1.3 und E. 12.4.2 mit Hinweis auf Roger Zäch bzw. Adrian Künzler) - erschwerend hinzu, dass anerkanntermassen eine Vielfalt wirtschaftstheoretischer Erklärungsmodelle zur Verfügung stehen, die Lehrmeinungen zufolge beinahe jedes Ergebnis einer Kartellgesetzanwendung einer ökonomischen Rechtfertigung zugänglich machen und deshalb den Rechtsanwender vor erhebliche methodische Probleme stellen (vgl. Beschwerdeentscheid der REKO/WEF vom 4. Mai 2006 i. S. Berner Zeitung AG, Tamedia AG/WEKO E. 6.3 [mit Verweis auf Peter Hettich, Wirksamer Wettbewerb - Theoretisches Konzept und Praxis, Bern 2003, Rz. 752, 758] sowie E. 6.2 [mit Verweis auf Alan P. Kirman, The Intrinsic Limits of Modern Economic Theory: The Emperor Has No Clothes, The Economic Journal, Bd. 99/1989, S. 126-139], veröffentlicht in: RPW 2006/2 S. 347ff.; vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 2A.327/2006 vom 22. Februar 2007, veröffentlicht in: RPW 2007/2 S. 331ff.; vgl. auch Amstutz, a. a.O., S. 47 ff.).

Damit wird deutlich, dass die Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG angesichts ihrer inhaltlichen Offenheit für sich alleine betrachtet nicht den rechtsstaatlichen Minimalanforderungen des in Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK verankerten Legalitätsprinzips zu entsprechen vermag.

4.5.2 Indessen übersieht die Beschwerdeführerin, dass die Vorinstanz im Ergebnis zu Recht Art. 7 Abs. 1 KG und Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG als untrennbare Einheit aufgefasst hat, indem sie für die Tatbestandsmässigkeit des inkriminierten Verhaltens voraussetzte, dass eine Marktbeherrscherin die Marktgegenseite « ausbeutet » (Art. 7 Abs. 1 KG), indem jene von ihrer Vertragspartnerin unangemessene Preise erzwingt (Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG). Dieses Prüfungsschema, das die Vorinstanz ihren Erwägungen zu Grunde gelegt hat, entspricht im Grundsatz dem ebenfalls generalklauselhaft formulierten Art. 157 Abs. 1 erster und dritter Satz des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0) (« Wucher »), wonach mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft wird, wer die Zwangslage, die Abhängigkeit, die Unerfahrenheit oder die Schwäche im Urteilsvermögen einer Person dadurch ausbeutet, dass er sich oder einem anderen für eine Leistung Vermögensvorteile gewähren oder versprechen lässt, die zur Leistung wirtschaftlich in einem offenbaren Missverhältnis stehen.

Der strafgesetzliche Wuchertatbestand, dessen Vereinbarkeit mit dem in Art. 1 StGB verankerten Legalitätsprinzip unbestritten ist, weist insofern eine gewisse strukturelle Verwandtschaft mit Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. c KG auf, als es im kartell- wie auch im strafgesetzlichen Bereich letztlich darum geht, gegen die Ausbeutung der qualifizierten Unterlegenheit einer anderen Person zum Abschluss oder Vollzug eines für diese unverhältnismässig nachteiligen Geschäfts vorzugehen (vgl. zu Art. 157 StGB Philippe Weissenberger, in: Basler Kommentar, Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Strafgesetzbuch II, Basel 2003, N. 1 ff. zu Art. 157 StGB mit weiteren Hinweisen). Im Unterschied jedoch zum « offenbaren Missverhältnis » (der Austauschleistungen), das in Art. 157 StGB vorausgesetzt wird, erfordern die im KG zentralen Begriffe wie « Marktbeherrschung » oder der « Missbrauch » (einer marktbeherrschenden Stellung) eine ökonomische Analyse (vgl. E. 4.5.1), und zwar in einem Ausmass, das in der Regel bei der Auslegung der wirtschaftsbezogenen Tatbestände des StGB kaum erforderlich ist.

Bei dieser Ausgangslage geht die Kritik der Beschwerdeführerin ins Leere, dass die in Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG für unzulässig erklärte « Erzwingung unangemessener Preise » im KG nicht näher definiert ist, nachdem jedenfalls im Lichte von Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK nach der Rechtsprechung des EGMR technische oder relativ unbestimmte Begriffe im Wirtschaftsrecht die Bestimmtheitserfordernisse erfüllen können (vgl. E. 4.3.1) und sich die inhaltliche Unschärfe von Art. 7 Abs. 1 (i. V.m. Abs. 2 Bst. c) KG auch mit zahlreichen, offen formulierten Normen des StGB vergleichen lässt (wie z. B. Art. 157 StGB [Wucher] oder Art. 181 StGB [Nötigung]), zu denen im Laufe der Jahre eine reiche Rechtsprechung herangewachsen ist, ohne die freilich der Gesetzeswortlaut allein kaum genügend Aufschluss über die Normtragweite zu geben vermag.

4.6 Zur Voraussehbarkeit einer allfälligen Tatbestandsmässigkeit

4.6.1 Um den Unternehmen ein gewisses Mass an Rechtssicherheit zu vermitteln, hat der Gesetzgeber zwei Meldeverfahren vorgesehen, und zwar (1.) ein Verfahren nach Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG für geplante, wettbewerbsrelevante Vorhaben (vgl. Peter Reinert, in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum Kartellgesetz, Bern 2007, N. 28ff. zu Art. 49a KG) sowie (2.) ein Verfahren nach der Übergangsbestimmung zur Änderung vom 20. Juni 2003 für bereits bestehende wettbewerbsrelevante Verhaltensweisen (« Wettbewerbsbeschränkungen »), die innerhalb der Übergangsfrist nach der erfolgten Einführung direkter Sanktionen gemeldet oder aufgelöst werden konnten (vgl. Reinert, a. a.O., N. 1ff. zur Übergangsbestimmung). Dieses zweite Meldeverfahren innerhalb der Übergangsfrist hatte die Beschwerdeführerin in Anspruch genommen (...).

In diesem Kontext lässt das Bundesgericht in seiner jüngsten wettbewerbsrechtlichen Rechtsprechung allfällige Bedenken hinsichtlich einer hinreichenden Bestimmtheit der gesetzlichen Grundlage für direkte Sanktionen insbesondere dann nicht gelten, wenn eine Partei aufgrund von Hinweisen der WEKO im Rahmen einer eröffneten Vorabklärung oder Untersuchung Gewissheit hat, dass sie mit ihrem Verhalten ein allfälliges Sanktionsrisiko eingeht (vgl. BGE 135 II 60 E. 3.2.3 mit Verweis auf das Urteil des Bundesgerichts 2A.287/2005 vom 19. August 2005 E. 3.4 und 3.5, sowie Urteil des Bundesgerichts 2A.288/2005 vom 8. Juni 2006 und Urteil des Bundesgerichts 2A.289/2005 und 2A.291/2005 vom 8. Juni 2006; anderer Meinung Reto Jacobs, Wirkungen der direkten Sanktionen, in: Amstutz/Stoffel/Ducrey [Hrsg.], Schweizerisches Kartellrecht im 13. Jahr nach dem Paradigmenwechsel, Zürich/Basel/Genf 2009, S. 151ff.; Niggli/Riedo, a. a.O., S. 71ff., wobei beide Autoren den Umstand zu übersehen scheinen, dass der vom Bundesrat vorgeschlagene Wortlaut zu Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG im Laufe der parlamentarischen Beratungen bewusst zu Ungunsten der Unternehmen abgeändert wurde).

Mit anderen Worten verneint das Bundesgericht eine Ungewissheit über das Risiko direkter Sanktionen für Sachverhalte, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Revision - wie hier - bereits Gegenstand einer Vorabklärung oder Untersuchung der Wettbewerbsbehörden bilden, da die Betroffenen aufgrund der eingeleiteten Massnahmen wissen müssten, dass die Zulässigkeit der Weiterführung ihrer Verhaltensweise zweifelhaft erscheint und unter dem neuen Recht direkt sanktioniert werden kann. Nach dem Bundesgericht befänden sie sich « in einer vergleichbaren Situation », wie wenn die Behörden nach einer Meldung gegen das fragliche Unternehmen innert der Widerspruchsfrist ein Verfahren gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG eröffneten (vgl. BGE 135 II 60 E. 3.2.4 am Ende).

4.6.2 Aus diesem Grund ist es auch unerheblich, dass die Beschwerdeführerin im Rahmen der bereits gegen sie laufenden Untersuchung - vor Einführung des Meldeverfahrens nach Art. 49a Abs. 3 KG - kein solches einleiten konnte, um die Rechtslage klären zu lassen, sondern sich mit einer - aus ihrer Sicht sanktionsbefreienden - Meldung gemäss Schlussbestimmung zum revidierten KG begnügen musste. Dieser räumt das Bundesgericht die gleiche - übergangsrechtliche - Funktion ein wie jener gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG:

« Es sollen Unternehmen, die beim Inkrafttreten des neuen Rechts ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten praktizieren, die Unsicherheit der Zulässigkeit dieses Verhaltens und damit das Risiko der neuen empfindlichen Sanktionen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG durch eine fristgerechte Meldung bzw. durch Auflösung der Wettbewerbsbeschränkung - analog zu Art. 49a Abs. 3 lit. a KG - ausschalten können » (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.289/2005 vom 8. Juni 2006 E. 4.3).

Das Bundesgericht bejaht somit im Ergebnis die hinreichende Bestimmtheit kartellgesetzlicher Grundlagen, wenn die Möglichkeit besteht, aufgrund eines Meldeverfahrens Anhaltspunkte zu erfahren, welche für eine unzulässige und damit allenfalls sanktionierbare Beschränkung des Wettbewerbs sprechen (vgl. BGE 135 II 60 E. 3.2.3).

Hierbei lässt es das Bundesgericht genügen, dass die Unternehmen das Risiko einer allfälligen Rechtsunsicherheit insofern nicht alleine tragen müssen, als das Sekretariat in die Beurteilung und Konkretisierung der offen formulierten Wettbewerbsbestimmungen eingebunden wird (vgl. BGE 135 II 60 E. 3.2.3). Gemäss Bundesgericht konkretisiert das Melde- und Widerspruchsverfahren nach Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG die Gesetzesgrundlage, damit die Meldenden in geeigneter Weise eine Selbstsubsumption vornehmen und ein allfälliges Sanktionsrisiko abschätzen können (vgl. BGE 135 II 60 E. 3.2.3, E. 3.2.5; vgl. die kritischen Anmerkungen im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4037/2007 vom 29. Februar 2008 E. 9).

4.6.3 Die Beschwerdeführerin strengte vor Ablauf der kartellgesetzlichen Übergangsfrist am 31. März 2004 im Rahmen des gegen sie laufenden Untersuchungsverfahrens zu den hier strittigen Terminierungspreisen ein Rechtsmittelverfahren an, um zu erfahren, ob die von ihr eingereichte Meldung intertemporalrechtlich sanktionsbefreiend wirken würde (...). Somit wusste sie bereits zu diesem Zeitpunkt, dass die Höhe der ihren Vertragspartnerinnen verrechneten Terminierungspreise als problematisch eingestuft wurde, zumal die Untersuchung auf die Höhe der Terminierungspreise und die allfällige marktbeherrschende Stellung der einzelnen Mobilfunkanbieterinnen auf deren Netz gerichtet war (vgl. BBl 2002 6827).

Die Beschwerdeführerin hatte somit im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Gewissheit, dass sie beim Weiterführen ihres Verhaltens (Aufrechterhaltung der Höhe der Terminierungspreise) eine Sanktionierung riskieren würde (...). Insofern wurde die Beschwerdeführerin auch nicht aus « heiterem Himmel » mit einer kartellgesetzlichen Sanktion für ein Verhalten gebüsst, an dessen Rechtmässigkeit sie auf Grund der Umstände vernünftigerweise nicht hätte zweifeln müssen. Trotz des zu ihren Gunsten lautenden Entscheids der REKO/WEF vor Ablauf der Übergangsfrist (vgl. Entscheid i. S. X. AG vom 18. März 2005, veröffentlicht in: RPW 2005/2 S. 418), der eine Sanktion hier ausgeschlossen hätte, durfte die Beschwerdeführerin nicht auf ein gleichlautendes Urteil des Bundesgerichts vertrauen. Entscheidend ist vielmehr, dass die Beschwerdeführerin die Möglichkeit gehabt hätte, wegen der nach wie vor unsicheren Rechtslage ihr Verhalten im Sinne der Schlussbestimmung zum KG, das heisst vor Ablauf der Übergangsfrist, rechtzeitig « aufzulösen », was sie jedoch unterlassen hat.

4.6.4 Unbeachtlich ist ferner, dass die Beschwerdeführerin infolge erheblicher Verzögerungen seitens der Vorinstanz im Vorverfahren erst am 19. August 2005 - nach Ablauf der einjährigen Schonfrist - den negativen Leitentscheid des Bundesgerichts zur Frage der strittigen « sanktionsbefreienden Meldung » erhielt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.287/2005 vom 19. August 2005).

Dies ändert jedenfalls nichts am entscheidenden Umstand, dass die Beschwerdeführerin ein Sanktionsrisiko einging bei « Nichtauflösung » der « bestehenden Wettbewerbsbeschränkung », das heisst bei Nichtsenkung der Terminierungspreise. Entscheidend ist einzig, dass der Beschwerdeführerin anlässlich der gegen sie laufenden Untersuchung (bereits vor Ablauf der Übergangsfrist) die Konturen des - als potenziell sanktionswürdig - beanstandeten Verhaltens bekannt waren, weshalb sie nach Ablauf der Übergangsfrist auch ein entsprechendes Sanktionsrisiko trug (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.287/2005 vom 19. August 2005 E. 3.4).

Insofern war die Beschwerdeführerin grundsätzlich in der Lage, die erfolgte Sanktionierung als mögliche Konsequenz ihres Verhaltens vorherzusehen. Diese Rechtsprechung des Bundesgerichts bedeutet letztlich, dass die entsprechende Gesetzesgrundlage für hinreichend zu erachten ist, um vor Bundesrecht zu bestehen (vgl. BGE 135 II 60 E. 3.2.3).

4.6.5 Von dieser Situation unterscheidet sich die in BGE 125 IV 35 geschilderte Konstellation grundlegend, welche die Beschwerdeführerin als einziges höchstrichterliches Urteil anruft, um ihren Standpunkt zu begründen, wonach die gesetzliche Grundlage nicht ausreiche.

In diesem Urteil ging es um Art. 46 Abs. 1 Bst. c des Bankengesetzes vom 8. November 1934 (BankG, SR 952.0), wonach derjenige bestraft wird, der « die mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen verletzt ». Dazu hielt das Bundesgericht fest, dieser Artikel sei eine Blankettstrafnorm, aus der allein nicht ersichtlich sei, welches Verhalten strafbar ist (vgl. BGE 125 IV 35 E. 2/a). Des Weiteren wurde festgehalten, der Begriff der « Bedingungen » werde weder im Bankengesetz definiert noch verweise Art. 46 Abs. 1 Bst. c BankG auf irgendwelche andere Bestimmungen, aus denen sich ergeben könnte, was unter den « Bedingungen » zu verstehen sei. Nach einlässlicher Analyse kam das Bundesgericht zum Schluss, dass der Anwendungsbereich dieser Strafbestimmung uferlos wäre, « wollte man das Nichteinhalten der Bewilligungsvoraussetzungen nach Erteilung der Bewilligung als Verletzung der < mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen > im Sinne von Art. 46 Abs. 1 Bst. c BankG qualifizieren », da zahlreiche, ganz unterschiedliche Verhaltensweisen darunter fielen (vgl. BGE 125 IV 35 E. 5/b/cc). Zusammenfassend hielt das Bundesgericht fest, die dem Verurteilten vorgeworfene « Überschreitung des statutarisch umschriebenen Geschäftskreises »
werde von Art. 46 Abs. 1 Bst. c BankG nicht mit der nach dem Legalitätsprinzip gemäss Art. 1 StGB erforderlichen Bestimmtheit erfasst (vgl. BGE 125 IV 35 E. 8).

Anders als in BGE 125 IV 35 ist der hier in Frage stehende Art. 49a Abs. 1 erster Satz KG (i. V.m. Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. c KG) nicht als Blankettstrafnorm ausgestaltet, zumal das sanktionierbare Verhalten im Tatbestand - wenigstens generalklauselhaft - umschrieben ist.

4.6.6 Somit erweisen sich die entsprechenden Rügen der Beschwerdeführerin zur angeblich unzulässigen Unbestimmtheit der Tatbestandsseite als unbegründet.

4.7 Zur Voraussehbarkeit der Rechtsfolge

Die von der Beschwerdeführerin aufgeworfene Frage, ob im Rahmen von Art. 49a Abs. 1 KG das Gebot nulla poena sine lege certa auch insofern gilt, als die Höhe der zu erwartenden Sanktion betragsmässig « klar» vorhersehbar sein müsste, kann an dieser Stelle offengelassen werden, wie die nachfolgenden E. 11 und 12 zur Tatbestandsmässigkeit des inkriminierten Verhaltens zeigen werden.

4.8 Zusammenfassung

Nach dem Gesagten lässt sich festhalten, dass Art. 7 Abs. 1 KG und Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG - zusammen als untrennbare Einheit aufgefasst (E. 4.5.2) - eine genügende gesetzliche Grundlage im Sinne von Art. 7 Abs. 1 EMRK zu bilden vermögen.

Die sich in diesem Zusammenhang stellende weitere Frage, ob sich der Sachverhalt, wie er der Beschwerdeführerin gegenüber vorgeworfen wird, unter Art. 7 Abs. 1 i . V.m. Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG subsumieren lässt, wird nachfolgend in den E. 11 und 12 zu prüfen sein.

5. Rüge der Verletzung der Garantien von Art. 6 Abs. 1 EMRK

5.1 Die Rügen im Überblick

Gestützt auf Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK und Art. 30 Abs. 1 erster Satz der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) bemängelt die Beschwerdeführerin zweierlei:

5.1.1 Einerseits werde ihr Anspruch auf ein unabhängiges und gesetzmässiges Gericht dadurch verletzt, dass die Vorinstanz als nichtrichterliche Behörde eine strafähnliche Sanktion ausgefällt habe, was ein schwerwiegender Mangel darstelle, den selbst das Bundesverwaltungsgericht trotz seiner Kognitionsbefugnisse nicht heilen könne (vgl. E. 5.4ff.).

5.1.2 Andererseits sei in der Untersuchung ihr Recht, zu schweigen und sich nicht selbst belasten zu müssen, verletzt worden (vgl. E. 5.7).

5.2 Art. 6 Abs. 1 EMRK im Verhältnis zu Art. 30 Abs. 1 BV

Gemäss Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK hat jede Person ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird.

Diese Bestimmung hat im Kontext der als verletzt gerügten Organisationsgarantie dieselbe Tragweite wie Art. 30 Abs. 1 erster Satz BV, wonach jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht hat (vgl. BGE 135 I 14 E. 2, BGE 133 I 1 E. 5.2 mit weiteren Hinweisen).

Die Beanstandungen der Beschwerdeführerin, bei denen sie gleichzeitig auch eine Verletzung von Art. 30 Abs. 1 erster Satz BV rügt, sind deshalb im Lichte von Art. 6 Abs. 1 EMRK zu behandeln.

5.3 Die Rügen der Beschwerdeführerin im Einzelnen

Die Beschwerdeführerin führt zur Begründung ihrer Rüge im Wesentlichen an, das Sekretariat sei - als untersuchende Behörde - in unzulässigem Masse mit der WEKO - als erkennender Behörde - organisatorisch-funktionell verflochten. Deshalb habe sich die WEKO auch systematisch in die laufende Untersuchung des Sekretariats eingemischt und zu Unrecht die Mitwirkung von Mitarbeitern des Sekretariats bei der Entscheidfindung geduldet. In Verletzung des Anklageprinzips hätten Sekretariat und WEKO einen Inquisitionsprozess ohne klare Trennung zwischen Ankläger und Richter geführt. Diese gegenseitigen Einwirkungsmöglichkeiten stünden nicht im Einklang mit Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art. 30 Abs. 1 BV. Darüber hinaus sei die Vorinstanz wegen der Einsitznahme von Interessenvertretern nicht genügend unabhängig von der Einflussnahme durch nichtstaatliche Interessengruppen.

Die Einschätzung der Vorinstanz, wonach allfällige organisatorisch-funktionelle Mängel durch die umfassende Kognition des Bundesverwaltungsgerichts geheilt werden könnten, verwirft die Beschwerdeführerin: Eine allfällige Heilung des hier verletzten Anspruchs auf ein unabhängiges Gericht komme nach der Rechtsprechung des EGMR einzig bei Massenbagatelldelikten in Frage, wenn ein Administrativentscheid von einer gerichtlichen Rechtsmittelinstanz überprüft werden könne, die über volle Kognition verfüge und diese auch effektiv ausübe. Nur dann dürfe eine nichtrichterliche Administrativbehörde eine erstinstanzliche Sanktion aussprechen.

Demgegenüber könne die hier erfolgte Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK im Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht geheilt werden, weil (1.) kein Fall von Massenbagatelldelinquenz vorliege, (2.) die Heilung keinen Ausnahmecharakter habe, (3.) das Bundesverwaltungsgericht de facto nicht über volle Kognition verfüge (weil es keine umfassenden Beweiserhebungen tätigen könne und der Vorinstanz ein weitgehendes technisches Ermessen zugestehen müsse) und (4.) eine besonders schwerwiegende Verletzung von Parteirechten vorliege.

5.4 Die WEKO als EMRK-konformes Gericht?

5.4.1 Unbestrittenermassen untersteht die Beschwerdeführerin angesichts des Strafcharakters der strittigen Sanktion (vgl. E. 4.2) auch den Verfahrensgarantien von Art. 6 Abs. 1 EMRK, und zwar ungeachtet ihrer Rechtsform als juristische Person (vgl. EGMR, Zulässigkeitsentscheid Sojus Trade Company GmbH et al. gegen Deutschland vom 20. April 1999, Ziff. 2, EGMR, Lilly France S.A. gegen Frankreich, Zulässigkeitsentscheid vom 3. Dezember 2002; Jochen A. Frowein/Wolfgang Peukert, Europäische MenschenRechtsKonvention. EMRK-Kommentar, 3. Aufl., Kehl 2009, Rz. 4 zu Art. 6 und Rz. 18 zu Art. 34 EMRK; Tagmann, a. a.O., S. 91f., 115; Astrid Waser, Grundrechte der Beteiligten im europäischen und schweizerischen Wettbewerbsverfahren, Zürich 2002, S. 108f.).

Demzufolge hat sie insofern Anspruch darauf, dass ihre Sache durch ein unabhängiges, unparteiisches, auf Gesetz beruhendes Gericht beurteilt wird, als ihr wirksamer Zugang zum Entscheidorgan « Gericht » gewährt wird (vgl. Grabenwarter, a. a.O., § 24 N. 27, S. 343).

5.4.2 Ein Gericht im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK ist eine Behörde, die nach Gesetz und Recht in einem justizförmigen, fairen Verfahren begründete und bindende Entscheidungen über Streitfragen trifft. Es braucht nicht in die ordentliche Gerichtsstruktur eines Staates eingegliedert zu sein, aber es muss organisch und personell, nach der Art seiner Ernennung, der Amtsdauer, dem Schutz vor äusseren Beeinflussungen und nach dem äusseren Erscheinungsbild unabhängig und unparteiisch sein, sowohl gegenüber anderen Behörden als auch gegenüber den Parteien (vgl. BGE 126 I 228 E. 2a/aa mit Verweis auf BGE 123 I 87 E. 4a, BGE 133 IV 278 E. 2.2; vgl. Hans-Heiner Kühne, in: Wolfram Karl [Hrsg.], Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Köln/Berlin/München 2009, Rz. 282-320 zu Art. 6 EMRK; Jörg Paul Müller/Markus Schefer, Grundrechte in der Schweiz, im Rahmen der Bundesverfassung, der EMRK und der UNO-Pakte, 4. Aufl., Bern 2008, S. 927ff.).

5.4.3 Übereinstimmend mit der Beschwerdeführerin hält die Vorinstanz sich selbst nicht für ein unabhängiges Gericht im Sinne von Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK (vgl. Verfügung Ziff. 39ff., 317; [...]).

Diese Einschätzung wird vom Bundesrat wie auch von einer überwiegenden Mehrheit der Lehre geteilt (vgl. Botschaft zum KG 2001, BBl 2002 2040; Jürg Borer, Kommentar zum Kartellgesetz, Zürich 2005, Rz. 9 zu Art. 18 KG; Hangartner, Aspekte, a. a.O., S. 267f.; Pierre Kobel, Sanctions du droit des cartels et problèmes de droit administratif pénal, AJP 9/2004, S. 1157; Tagmann, a. a.O., S. 96ff.; Rolf H. Weber/Michael Vlceck, Tafeln zum Kartellrecht, Bern 2008, Tafel 82 Ziff. 1; Roger Zäch, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl., Bern 2005, Rz. 1144, nachfolgend: Kartellrecht; vgl. die gleichläufige Meinung zur institutionell eng mit der Vorinstanz verwandten Bankenkommission bei Beat Kleiner/Dieter Zobl/Christine Breining-Kaufmann, in: Bodmer/Kleiner/Lutz [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, N. 12 zu Art. 23 BankG [Ausgabe Mai 2006], sowie Tomas Poledna/Lorenzo Marazzotta, in: Basler Kommentar, Watter/Vogt/Bauer/Winzeler [Hrsg.], Bankengesetz, Basel 2005, N. 6 zu Art. 23 BankG). Gegenteiliger Meinung ist, soweit ersichtlich, einzig Waser (a.a.O., S. 140ff.).

5.4.4 Die Frage, ob die WEKO ein Gericht im Sinne von Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK ist, kann nach der Rechtsprechung des EGMR letztlich offengelassen werden (vgl. EGMR, Urteil Albert und Le Compte gegen Belgien vom 10. Februar 1983, Ziff. 29, EGMR, Lilly France S.A. gegen Frankreich, Zulässigkeitsentscheid vom 3. Dezember 2002, Ziff. 2 S.9 ff.; BGE 123 I 87 E. 4a; Tagmann, a. a.O., S. 98f.). Denn die gerügten angeblichen institutionell-organisatorischen Mängel der Vorinstanz sowie die sich daraus ergebenden angeblich unzulässigen Verfahrensabläufe innerhalb ihrer Organisation müssten nur dann vertieft geprüft werden, wenn die Beschwerdeführerin Anspruch darauf hätte, dass im Verfahrensgang bis zum rechtskräftigen Sanktionsurteil bereits die WEKO als Gericht im Sinne von Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK organisiert ist.

Ein solcher Anspruch besteht aber nicht, wie nachfolgend zu zeigen ist:

5.5 Zu den Anforderungen an ein EMRK-konformes Gericht

5.5.1 Die Beschwerdeführerin übersieht, dass es nach der Rechtsprechung des EGMR zu Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK ausreicht, wenn in einem Verfahrensgang ein Gericht entscheidet (vgl. BGE 129 I 207 E. 5.2, BGE 123 I 87 E. 3a, BGE 115 Ia 406 E. 3b/bb; Frowein/Peukert, a. a.O., Rz. 200ff. zu Art. 6 EMRK; Grabenwarter, a. a.O., § 24 N. 58, S. 360, sowie § 24 N. 147ff., 407 ff.; Haefliger/Schürmann, a. a.O., S. 166ff.; Regina Kiener, Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 382; Kühne, a. a.O., Rz. 318 zu Art. 6 EMRK; van Dijk/van Hoof/van Rijn/Zwaak, a. a.O., S. 564ff. i. V.m. S. 567f.; Villiger, a. a.O., Rz. 427), dem volle Kognition zukommt (vgl. E. 5.5.4).

Insbesondere sind die Mitgliedstaaten nicht verpflichtet, Streitigkeiten, wie sie hier in Frage stehen, einem Verfahren zu unterstellen, das in jeder Phase vor einem Gericht im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK geführt werden müsste (vgl. BGE 132 V 299 E. 4.3.1, BGE 128 I 237 E. 3, BGE 124 I 92 E. 2a, BGE 124 I 255 E. 5b/aa; Grabenwarter, a. a.O., § 24 N. 58, S. 360; van Dijk/van Hoof/van Rijn/Zwaak, a. a.O., S. 568). Nur wenn ein Staat ein Gerichtssystem mit mehreren gerichtlichen Instanzen einrichtet, muss er sicherstellen, dass den grundrechtsberechtigten Personen grundsätzlich vor allen diesen Gerichten die gerichtlichen Garantien von Art. 6 EMRK gewährt werden (vgl. EGMR, Urteil Levages gegen Frankreich vom 23. Oktober 1996, Ziff. 44).

5.5.2 In der Schweiz aber hat der Kartellgesetzgeber keinen solchen Instanzenaufbau für Verwaltungssanktionen (Art. 49a ff. KG) beziehungsweise für Strafsanktionen (Art. 54 ff . KG) vorgesehen. Dieses gesetzgeberische Vorgehen steht im Einklang mit der Rechtsprechung des EGMR, wonach es aufgrund der Erfordernisse der Flexibilität und Effizienz, welche ihrerseits mit dem Menschenrechtsschutz vereinbar sind, gerechtfertigt sein kann, dass in erster Instanz eine Verwaltungsbehörde entscheidet, die den Ansprüchen von Art. 6 Abs. 1 EMRK nicht in jeder Hinsicht zu genügen vermag (vgl. EGMR, Urteil Albert und Le Compte gegen Belgien vom 10. Februar 1983, Ziff. 29; Grabenwarter, a. a.O., § 24 N. 58, S. 360; Haefliger/Schürmann, a. a.O., S. 133f.; Benjamin Schindler, Art. 6[1] ECHR and Judicial Review of Administrative Decision-Making in England and Switzerland - A Comparative Perspective, Schweizerische Zeitschrift für internationales und europäisches Recht [SZIER] 4/2006, S. 449, nachfolgend: Perspective; van Dijk/van Hoof/van Rijn/Zwaak, a. a.O., S. 568f.; Villiger, a. a.O., Rz. 429).

5.5.3 Wie die Beschwerdeführerin zu Recht einräumt, lässt es sich mit der EMRK vereinbaren, wenn insbesondere Bagatelldelikte von Verwaltungsbehörden beurteilt werden, solange der Betroffene die Möglichkeit hat, die Entscheidung durch ein Gericht im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK überprüfen zu lassen (vgl. EGMR, Urteil Öztürk gegen Deutschland vom 21. Februar 1984, Ziff. 56, EGMR, Urteil Albert und Le Compte gegen Belgien vom 10. Februar 1983, Ziff. 29; BGE 133 IV 278 E. 2.2, BGE 124 IV 234 E. 3c, BGE 118 Ia 473 E. 5ff., BGE 115 Ia 183 E. 4a; Grabenwarter, a. a.O., § 24 N. 58, S. 360). Nur wenn eine solche Überprüfung nicht stattfände, wäre Art. 6 Abs. 1 EMRK verletzt (vgl. EGMR, Urteil Obermeier gegen Österreich vom 28. Juni 1990, Ziff. 70 i. V.m. Ziff. 17 und 52, EGMR, Dubus S.A. gegen Frankreich, Urteil vom 11. Juni 2009, Ziff. 39ff.).

5.5.3.1 Allerdings lässt sich entgegen der Sicht der Beschwerdeführerin - und des von ihr konsultierten Privatgutachters, Prof. Dr. iur. Jörg Paul Müller - die Rechtsprechung des EGMR nicht dahingehend verstehen, dass gemäss Art. 6 Abs. 1 EMRK eine nur einmalige richterliche Überprüfung einzig und allein bei strafrechtlichen oder strafrechtsähnlichen Bagatelldelikten erfolgen dürfte (vgl. EGMR, Urteil Öztürk gegen Deutschland vom 21. Februar 1984, Ziff. 56, EGMR, Urteil Belilos gegen Schweiz vom 29. April 1988, Ziff. 68, EGMR, Riepan gegen Österreich, Urteil vom 14. November 2000, Ziff. 39, EGMR, Malige gegen Frankreich, Urteil vom 23. September 1998, Ziff. 45).

5.5.3.2 Vielmehr trifft das Gegenteil zu, wie das Urteil des EGMR Mamidakis gegen Griechenland vom 11. Januar 2007 (Ziff. 27-34) zeigt: In dieser Sache wurde das Recht auf Zugang zu einem Gericht nicht als verletzt erachtet, als der Vorsteher einer ausländischen Zollfahndungsbehörde einer natürlichen Person wegen Zollgesetzwiderhandlungen (« contrebande ») eine Busse von rund 3 Mio. Euros auferlegte, die von den zuständigen griechischen Verwaltungsgerichten überprüft und für rechtlich zulässig erklärt worden war. Der EGMR erachtete einzig die dem Betroffenen auferlegte Höhe der Busse als unverhältnismässig und Art. 1 des Protokolls Nr. 1 (Schutz des Eigentums) als verletzt (vgl. Ziff. 40-48; Dispositiv-Ziff. 3); indessen wurde eine Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK verneint (vgl. Dispositiv-Ziff. 2).

5.5.4 Ferner kann im Rahmen des Instanzenzugs eine einmalige Überprüfung durch ein mit voller Kognition ausgestattetes Gericht auch deshalb genügen, weil der EGMR den Art. 6 Abs. 1 EMRK hinsichtlich « strafrechtlicher Anklagen » extensiv interpretiert, indem eine solche « Anklage » so lange nicht als im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK « beurteilt » (« determined ») gilt, als sie noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist (vgl. EGMR, Urteil Delcourt gegen Belgien vom 17. Januar 1970, Ziff. 25f.; van Dijk/van Hoof/van Rijn/Zwaak, a. a.O., S. 563, 567). Dass es auf die Rechtskraft ankommen könnte, lässt sich zwar der deutschen Übersetzung von Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK nicht entnehmen, drängt sich aber angesichts des für die Auslegung massgeblichen englischen Wortlauts dieser Bestimmung auf (« In the determination [...] of any criminal charge [...], everyone is entitled to a [...] hearing [...] by a [...] tribunal established by law »; vgl. EGMR, Urteil Delcourt gegen Belgien vom 17. Januar 1970, Ziff. 25: « La Cour constate d'ailleurs que le texte anglais de l'article 6 ne contient pas l'équivalent du mot < bien-fondé >: il utilise l'expression, beaucoup plus large, de <
determination of any criminal charge > [< décision sur toute accusation en matière pénale >]. Or, une accusation pénale n'est pas vraiment < determined > aussi longtemps que le verdict d'acquittement ou de condamnation n'est pas définitif. La procédure pénale forme un tout et doit, normalement, s'achever par une décision exécutoire »; vgl. auch Kühne, a. a.O., Rz. 430 zu Art. 6 EMRK).

Demnach muss auch im vorliegenden verwaltungsverfahrensrechtlichen Verfahrensgang - von der Erst- bis zur Letztinstanz - vor Eintritt der Rechtskraft der verurteilenden Erkenntnis zumindest ein Gericht im Sinne von Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK urteilen. Mithin wird den Anforderungen dieser Bestimmung hier bereits rechtsgenüglich entsprochen, weil das Bundesverwaltungsgericht seine Kognition im Sinne der Rechtsprechung des EGMR ausübt (vgl. E. 5.6).

5.5.5 Dieses Ergebnis belegt, dass es für das Genügen einer einmaligen gerichtlichen Überprüfung (mit voller Kognition) letztlich auf die Verfahrensverwandtschaft der kartellrechtlichen Verwaltungssanktionen (Art. 49a -Art. 53 KG) mit kartellrechtlichen Strafsanktionen (Art. 54 -Art. 57 KG i. V.m. Art. 1 ff . und Art. 72 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht [VStrR, SR 313.0]) und die Nähe dieser Verwaltungssanktionen zu strafrechtlichen Übertretungen (mit Bussenfolge gem. Art. 106 Abs. 1 StGB) ankommt, wie Hangartner zutreffend herleitet (vgl. Aspekte, a. a.O., S. 270f.).

5.5.6 Zusammenfassend kann im Lichte dieser Überlegungen der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden, wenn sie eine « unheilbare », besonders schwerwiegende Verletzung von Parteirechten im Umstand erblickt, dass die Vorinstanz in organisatorisch-funktioneller Hinsicht nicht unabhängig sei.

Wie gezeigt wurde, kann diese Frage letztlich offengelassen werden, da die Beschwerdeführerin keinen Anspruch darauf hat, dass die erfolgte Sanktionierung bereits erstinstanzlich von einem Gericht im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK beurteilt wird (vgl. E. 5.5.1 ff.). Diese Bestimmung wird nicht verletzt, soweit die strittige (und daher noch nicht rechtskräftige) Sanktion zumindest von einem Gericht beurteilt werden kann, das institutionell und hinsichtlich Kognition den Anforderungen an Art. 6 Abs. 1 EMRK zu genügen vermag (vgl. E. 5.5).

5.6 Kognition des Bundesverwaltungsgerichts im vorliegenden Fall

Demnach bleibt noch zu klären, ob die vom Bundesverwaltungsgericht konkret ausgeübte Kognition den Anforderungen von Art. 6 Abs. 1 EMRK entspricht, wie die Vorinstanz behauptet, die Beschwerdeführerin indes in Abrede stellt.

5.6.1 Zu dieser Frage rügt die Beschwerdeführerin mit Verweis auf das von ihr eingereichte Rechtsgutachten, das Bundesverwaltungsgericht verfüge nicht über die nötige volle Kognition im Sinne der Rechtsprechung zur Heilung von Verletzungen des Anspruchs auf ein unabhängiges Gericht. Aufgrund seiner beschränkten personellen Ressourcen sei es nicht in der Lage, umfassende Beweiserhebungen zu tätigen und eine Kontrolle des technischen Ermessens auszuüben, was reformatorische Entscheide verunmögliche. Insbesondere könne das Bundesverwaltungsgericht ohne Fachrichter den vorliegenden Sachverhalt nicht mit der gleichen umfassenden Kognition wie die frühere REKO/WEF überprüfen und vermöge deshalb auch nicht, mit voller Kognition auf Bestreitungen einzugehen. Dies aber schliesse eine Heilung der Verletzung des fraglichen Anspruchs aus.

5.6.2 Die Beschwerdeführerin wie auch die Vorinstanz diskutieren die Frage, auf welche Weise die angeblich fehlende organisatorisch-funktionelle Unabhängigkeit der Vorinstanz behoben werden könnte, unter dem Gesichtspunkt einer allfälligen « Heilung von Mängeln ». Diese Diktion, die gelegentlich auch in der Lehre und Rechtsprechung zu Art. 6 Abs. 1 EMRK anzutreffen ist (vgl. BGE 115 Ia 183 E. 4b, BGE 119 Ia 88 E. 5c; Kiener, a. a.O., S. 383), wird den vorliegenden Verhältnissen nicht gerecht (vgl. demgegenüber BGE 115 Ia 406 E. 3b/bb, wo zutreffend nicht von « Heilung » die Rede ist).

Ist, wie hier, im innerstaatlichen Verhältnis nach der EMRK Rechtsschutz durch ein unabhängiges Gericht nur mindestens einmal zu gewährleisten (vgl. E. 5.5.1), dann wäre es verfehlt, die den Anforderungen an ein Gericht im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK nicht entsprechende Entscheidbehörde als letztlich « mangelhaft » verfasst hinzustellen, was sie ja wohl kaum sein kann, wenn deren Struktur innerstaatlich durch die Gesetzgebung positivrechtlich so vorgesehen ist und sich diese innerstaatliche Verfahrensordnung selbst nicht als EMRK-widrig erweist.

Von einem allfälligen Mangel könnte wohl erst gesprochen werden, wenn innerstaatlich überhaupt kein den Anforderungen von Art. 6 Abs. 1 EMRK entsprechendes Gericht vorgesehen wäre, wie die Beschwerdeführerin in Bezug auf den vorliegenden Fall behauptet. Daher wird nachfolgend die Kognitionsfrage auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer allfälligen « Heilung » (von « Mängeln ») untersucht. Aus diesem Grund ist auch nicht auf den von der Beschwerdeführerin als weitere Voraussetzung behaupteten « Ausnahmecharakter » solcher Heilungen einzugehen, der hier angeblich nicht erfüllt sein soll.

5.6.3 Da es ausreicht, wenn die strittige Sanktion durch eine gerichtliche Instanz mit voller Kognition überprüft werden kann (vgl. E. 5.5.1) und das Bundesverwaltungsgericht unbestrittenermassen organisatorisch-funktionell ein « unabhängiges und unparteiisches, auf Gesetz beruhendes Gericht » im Sinne von Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK ist, muss nachfolgend geprüft werden, ob die vom Bundesverwaltungsgericht konkret ausgeübte Kognition den Anforderungen von Art. 6 Abs. 1 EMRK entspricht, was die Beschwerdeführerin ganz grundsätzlich bestreitet.

5.6.4 Nach Art. 49 VwVG kann mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht gerügt werden, die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht (einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs von Ermessen), beruhe auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts oder sei unangemessen, soweit nicht die Verfügung einer kantonalen Beschwerdeinstanz streitig ist.

5.6.4.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist grundsätzlich verpflichtet, seine Kognition voll auszuschöpfen (vgl. André Moser/Michael Beusch/Lorenz Kneubühler, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.153 mit Verweis auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3490/2007 vom 15. Januar 2008 E. 3.1). Eine zu Unrecht vorgenommene Kognitionsbeschränkung stellt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs oder eine formelle Rechtsverweigerung dar (vgl. Moser/Beusch/Kneubühler, a. a.O., Rz. 2.153 mit weiteren Hinweisen).

5.6.4.2 Indessen darf nach herrschender Meinung auch das Bundesverwaltungsgericht, obschon es nach der gesetzlichen Ordnung « mit freier Prüfung » zu entscheiden hat, seine Kognition einschränken, soweit die Natur der Streitsache dies sachlich gebietet. Dies ist der Fall, wenn die Rechtsanwendung technische Probleme, Fachfragen oder sicherheitsrelevante Einschätzungen betrifft, zu deren Beantwortung und Gewichtung die verfügende Behörde aufgrund ihres Spezialwissens besser geeignet ist, oder wenn sich Auslegungsfragen stellen, welche die Verwaltungsbehörde aufgrund ihrer örtlichen, sachlichen oder persönlichen Nähe sachgerechter zu beurteilen vermag als die Beschwerdeinstanz.

Geht es um die Beurteilung technischer oder wirtschaftlicher Spezialfragen, in denen die Vorinstanz über ein besonderes Fachwissen verfügt, ist nur bei erheblichen Gründen von der Auffassung der Vorinstanz abzuweichen (vgl. BGE 135 II 296 E. 4.4.3, BGE 133 II 35 E. 3, BGE 131 II 13 E. 3.4; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-2265/2006 vom 14. September 2007 E. 2.1, teilweise veröffentlicht in BVGE 2007/43; Yvo Hangartner, Richterliche Zurückhaltung in der Überprüfung von Entscheiden von Vorinstanzen, in: Schindler/Sutter [Hrsg.], Akteure der Gerichtsbarkeit, Zürich/St. Gallen 2007, S. 171ff., nachfolgend: Richterliche Zurückhaltung; Moser/Beusch/Kneubühler, a. a.O., Rz. 2.154 mit weiteren Hinweisen; Oliver Zibung/Elias Hofstetter, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich/Basel/Genf 2009, N. 19f. zu Art. 49 VwVG; kritisch dazu Benjamin Schindler, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St. Gallen 2008, N. 5 [Fn. 31] zu Art. 49 VwVG).

5.6.5 Soweit die Beschwerdeführerin rügt, das Bundesverwaltungsgericht könne die Anforderungen an Art. 6 Abs. 1 EMRK bereits deshalb nicht erfüllen, weil es mangels Fachrichter den vorliegenden Sachverhalt nicht mit einer gleich umfassenden Kognition überprüfen könne wie die ehemalige REKO/WEF, vermischt sie in unzulässiger Weise zwei Fragestellungen, die auseinanderzuhalten sind:

Einerseits die spezifische Kognition, welche das anwendbare Verwaltungsverfahrensrecht in Art. 49 VwVG vorsieht (vgl. E. 5.6.4), und andererseits die konkret von Art. 6 Abs. 1 EMRK geforderte Kognitionsdichte, die ein Gericht für einen wirksamen Rechtsschutz respektieren muss.

5.6.5.1 Diese vom EGMR geforderte Kognitionsdichte umfasst lediglich (aber immerhin) eine volle gerichtliche Überprüfung des Sachverhalts und der sich stellenden Rechtsfragen (vgl. EGMR, Urteil Albert und Le Compte gegen Belgien vom 10. Februar 1983, Ziff. 29, EGMR, Dallos gegen Ungarn, Urteil vom 1. März2001, Ziff. 50; BGE 127 I 115 E. 6d, BGE 120 Ia 19 E. 3a; Haefliger/Schürmann, a. a.O., S. 159f.; Kühne, a. a.O., Rz. 319 zu Art. 6 EMRK; van Dijk/van Hoof/van Rijn/Zwaak, a. a.O., S. 561f.).

Sie umfasst jedoch nicht die Ermessenskontrolle (vgl. z. B. EGMR, Urteil Albert und Le Compte gegen Belgien vom 10. Februar 1983, Ziff. 29; Urteil des Bundesgerichts 2P.266/2006 vom 19. Februar 2007 E. 3.2 mit Verweis auf BGE 131 II 306 E. 2.1; BGE 125 II 417 E. 4/d, BGE 123 I 87 E. 3a, BGE 120 Ia 19 E. 4/c; Hangartner, Richterliche Zurückhaltung, a. a.O., S. 165; Schindler, Perspective, a. a.O., S. 453).

Das Gericht muss mit anderen Worten volle Kognitionsbefugnisse in Rechts- und Tatsachenfragen haben, das heisst befugt sein, Punkt für Punkt eines Vorbringens in der Sache zu überprüfen, ohne seine Unzuständigkeit zur Behandlung oder zur Ermittlung einzelner Sachverhaltselemente zu erklären. Dabei sind kassatorische Befugnisse eines Gerichts ausreichend (vgl. EGMR, Urteil Zumtobel gegen Österreich vom 21. September 1993, Ziff. 31ff.; Grabenwarter, a. a.O., § 24 N. 29, S. 344).

5.6.5.2 Soweit daher Art. 6 Abs. 1 EMRK keine Ermessenskontrolle gebietet, erweist sich die richterliche Zurückhaltung bei der Überprüfung der Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe durch hochspezialisierte Behördenkommissionen als zulässig.

So wird nach einer einzelfallweisen, kontrovers beurteilten Praxis des EGMR richterliche Zurückhaltung selbst dann zugelassen, wenn eine Beschwerde sich gegen Anordnungen einer (nichtrichterlichen) Vorinstanz richtet, die in der Streitsache aufgrund ihrer Tätigkeit auf einem speziellen Rechtsgebiet über besondere Kenntnisse verfügt und in einem quasigerichtlichen, das heisst qualifizierten rechtstaatlichen Anforderungen genügenden Verfahren entschieden hat (vgl. EGMR, Urteil Bryan gegen Vereinigtes Königreich vom 22. November 1995, Ziff. 45ff.; Hangartner, Richterliche Zurückhaltung, a. a.O., S. 165f. mit weiteren Hinweisen; Schindler, Perspective, a. a.O., S. 449f.; van Dijk/van Hoof/van Rijn/Zwaak, a. a.O., S. 561).

Da somit der EGMR unter Umständen, die sich mit der vorliegenden Situation durchaus vergleichen lassen, sogar eine eingeschränktere Kognition genügen lässt, fällt hier - entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin und des von ihr beigezogenen Rechtsgutachters - der Umstand nicht ins Gewicht, dass sich das Bundesverwaltungsgericht insofern nicht mit der REKO/WEF vergleichen lässt, als es - mangels Fachrichter - keine « Fach-Beschwerdeinstanz » ist, die im Sinne von BGE 130 II 449 E. 4.1 auch Angemessenheitsfragen « voll» überprüfen müsste.

Es vermag deshalb im Lichte von Art. 6 Abs. 1 EMRK zu genügen, wenn sich das Bundesverwaltungsgericht unter anderem auch damit begnügt, lediglich die rechtlichen Grenzen der Ermessensausübung zu kontrollieren. « Volle Jurisdiktion » im Sinne der EMRK würde nur fehlen, wenn sich die Rechtskontrolle bloss auf eine « Verfassungskontrolle » oder « Willkürkontrolle » beschränken beziehungsweise wenn der Sachverhalt nur beschränkt überprüft würde (vgl. BGE 124 I 255 E. 4b, BGE 129 I 103 E. 3, BGE 123 I 87 E. 3b; Kiener, a. a.O., S. 234; Schindler, Perspective, a. a.O., S. 459f.).

5.6.5.3 Diese vom Bundesverwaltungsgericht auszuübende Kognition steht im Einklang mit der Praxis des Bundesgerichts, welche gestützt auf inhaltlich identische Rechtsgrundlagen erfolgt.

So erachtet das Bundesgericht in BGE 132 II 257 (E. 3.2 zur behördlichen Festlegung von Interkonnektionsbedingungen) seine Prüfungsdichte als mit Art. 6 Abs. 1 EMRK vereinbar, obschon es der ComCom (als nichtrichterliche Behördenkommission, BGE 131 II 13 E. 3.2) technisches Ermessen bei der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe - in einem hoch technischen Bereich mit Fachfragen übermittlungstechnischer beziehungsweise ökonomischer Natur - zugesteht, den es als « erheblichen Beurteilungs- und Ermessensspielraum » der ComCom bezeichnet (E. 3.3.5 bestätigt in BGE 132 II 485 E. 1.2, BGE 131 II 13 E. 3.4; vgl. zur Frage des Charakters als « civil rights » im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK BGE 131 II 13 E. 6.4.1, sowie Urteil des Bundesgerichts 2A.507/2006 vom 15. Januar 2007 E. 3.4).

5.6.5.4 Einen ähnlichen Ansatz hat auch das Bundesverwaltungsgericht im Urteil A-109/2008 vom 12. Februar 2009 verfolgt (teilweise veröffentlicht in BVGE 2009/35). Strittig war in diesem Fall die Rechtmässigkeit eines von der ComCom erlassenen Feststellungsentscheids zur Frage einer allfälligen Marktbeherrschung beim « schnellen Bitstromzugang », was letztlich auch « civil rights » im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK betraf (vgl. E. 12 zum Vermögensinteresse der Streitsache; kritisch zur Ausschöpfung der Kognition durch das Bundesverwaltungsgericht Reto Feller/Markus Müller, Die Prüfungszuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts - Probleme in der praktischen Umsetzung: dargestellt am Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-109/2008 vom 12. Februar 2009, Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht 110/2009, S. 442ff.).

5.6.5.5 In diesem Zusammenhang ist hinsichtlich der Kognitionserfordernisse von Art. 6 Abs. 1 EMRK - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - nicht von Belang, dass das Bundesverwaltungsgericht ähnlich wie die REKO/WEF (vgl. Beschwerdeentscheid i. S. Swisscom AG, Swisscom Fixnet AG/WEKO vom 30. Juni 2005 E. 5.3.6, veröffentlicht in: RPW 2005/3 S. 524) in der Regel mangels eigener Ressourcen keine umfassenden eigenen Beweismassnahmen wird durchführen können. Dies ist so lange nicht zu beanstanden, als das Bundesverwaltungsgericht die Sach- wie auch die Rechtslage umfassend prüft, was, wie bereits erwähnt, Rückweisungen an die Vorinstanz zur Korrektur mangelhafter Sachverhaltsabklärungen nicht ausschliesst (vgl. Grabenwarter, a. a.O., § 24 N. 29, S. 344). Denn in solchen Fällen werden, insbesondere wenn Sanktionen zu beurteilen sind, die Rechte der beschwerdeführenden Partei im Sinne der EMRK gewahrt (vgl. Hangartner, Richterliche Zurückhaltung, a. a.O., S. 171ff.).

Diese Zurückhaltung der richterlichen Überprüfung erweist sich auch deshalb als richtig, weil sich das Bundesverwaltungsgericht nicht die Freiheit herausnehmen darf, als wirtschaftsregulatorische « Oberverwaltungsbehörde » zu amten (vgl. BGE 129 II 331 E. 3.2). Vielmehr hat das Bundesverwaltungsgericht dafür zu sorgen, dass die Konkretisierung des offenen Wettbewerbsbegriffs wie auch die Konkretisierung der sonstigen offenen Begriffe des KG in rechtsstaatlich einwandfreier, rational nachvollziehbarer Art erfolgt (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B 4037/2007 vom 29. Februar 2008 E. 4.2.2 bzw. E. 7.3.2.1 zur interessenideologischen Natur des Wettbewerbsbegriffs; dieses Urteil wurde bestätigt durch BGE 135 II 60 E. 3.2.3). Daher darf der mögliche Beurteilungsspielraum beim « technischen Ermessen » einer ermessensausübenden Fachbehörde auch nur so weit gewährt werden, als diese die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte tatsächlich geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (vgl. BGE 135 II 296 E. 4.4.3, BGE 125 II 591 E. 8a, BGE 131 II 680 E. 2.3).

Anzumerken ist, dass die oben dargelegten Gesichtspunkte zur Kognition des Bundesverwaltungsgerichts sich nicht nur auf Fälle aus dem Bereich des Wettbewerbsrechts beziehen, sondern im gesamten Bereich des Wirtschaftsverwaltungsrechts Geltung beanspruchen.

5.6.6 Im Lichte dieser Anforderungen von Art. 6 Abs. 1 EMRK an die minimal notwendige Prüfungsdichte eines Gerichts vermag das Bundesverwaltungsgericht hier die Rügen der Beschwerdeführerin in sachlicher und rechtlicher Hinsicht mit einer dieser Bestimmung entsprechenden Kognition zu überprüfen (ebenso Tagmann, a. a.O., S. 99f.; vgl. sinngemäss auch Hangartner, Aspekte, a. a.O., S. 271f.).

5.6.6.1 Die von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen verfahrensrechtlichen Rügen können vom Bundesverwaltungsgericht mit voller Kognition im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK überprüft werden.

Diese Rügen betreffen (a) die angeblich ungenügende gesetzliche Grundlage von Art. 49a Abs. 1 KG i. V.m. Art. 7 KG (vgl. E. 4), (b) den angeblichen Anspruch auf eine gerichtlich organisierte Erstinstanz (vgl. E. 5.4), (c) die angebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (vgl. E. 6), (d) die angebliche Verletzung der Untersuchungsmaxime (vgl. E. ...) und (e) die angebliche Verletzung des Anspruchs auf einen « fair trial » durch eine Missachtung ihres Schweigerechts (vgl. E. 5.7).

5.6.6.2 Auch die materiellrechtlichen Fragen betreffend die Marktabgrenzung beziehungsweise allfällige Marktbeherrschung lassen sich vom Bundesverwaltungsgericht mit einer hinreichenden Kognitionsdichte überprüfen (vgl. E. 5.6.5.3 sowie E. 9f.).

5.6.6.3 Insbesondere mit umfassender Kognition wird das Bundesverwaltungsgericht die angeblich vorgefallene Ausbeutung der Marktgegenseite zu prüfen haben, zumal es um die strittige Hauptfrage geht, ob ein bisher aus wettbewerbsrechtlicher Sicht nicht bekannter Sachverhalt - nämlich die angebliche Erzwingung unangemessener Interkonnektionspreise von der Marktgegenseite in einem vom Fernmeldegesetz regulierten Wirtschaftsbereich - überhaupt von kartellgesetzlichen Tatbeständen erfasst wird (vgl. E. 11ff.; Zwischenverfügung des Bundesgerichts 2C_676/2008 vom 27. November 2008 E. 1.3 zum bundesverwaltungsgerichtlichen Verfahren B-2775/2008; Peter Uebersax, Unabhängige Verwaltungsinstanzen und offene Gesetze im öffentlichen Wirtschaftsrecht des Bundes - ein rechtliches Risiko?, in: Sutter-Somm/Hafner/Schmid/Seelmann [Hrsg.], Risiko und Recht, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 2004, Basel/Genf/München/Bern 2004, S. 695).

5.6.6.4 Schliesslich sind auch keine Gründe erkennbar, welche das Bundesverwaltungsgericht daran hindern würden, die Bemessung der ausgefällten Sanktion sowie die entsprechenden Schärfungs- und Milderungsgründe mit einer Kognition zu überprüfen, die die Anforderungen von Art. 6 Abs. 1 EMRK respektieren würde (vgl. BGE 115 Ia 406 E. 3b/bb zur Notwendigkeit der gerichtlich zu gewährenden freien Überprüfung einer Strafzumessung).

5.6.7 Zusammenfassend lässt sich nach dem Gesagten festhalten, dass das Bundesverwaltungsgericht im vorliegenden Fall die angefochtene Verfügung - entsprechend der vom Bundesgericht in BGE 132 II 257 und BGE 132 II 485 eingenommenen Haltung zur Kognitionsfrage - in sachverhaltlicher und rechtlicher Hinsicht im Einklang mit Art. 6 Abs. 1 EMRK auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen kann.

5.7 Verletzung des Selbstbelastungsverbots?

5.7.1 Die Beschwerdeführerin rügt vorab ganz grundsätzlich, dass nach dem EGMR eine angeschuldigte Person nicht verpflichtet werden dürfe, zur Sache auszusagen, da entsprechende Aussagen beweismässig nicht verwertbar seien. Würden solche Aussagen, egal ob sie belastender Natur seien oder nicht, in einem Entscheid berücksichtigt, so wäre dieser anfechtbar und aufzuheben. Insofern dürfe ein Angeschuldigter, der eine Aussage zur Sache verweigere, dafür nicht bestraft werden. Zudem dürften aus einem Schweigen keine nachteiligen Schlüsse gezogen werden. Geschehe dies dennoch, dann sei ein Strafentscheid anfechtbar und aufzuheben. Ferner dürfe dieses Schweigerecht auch nicht durch eine ausserstrafprozessuale Mitwirkungspflicht ausgehebelt werden, indem eine solche in einem Verwaltungsverfahren gestützt auf Verwaltungsrecht statuiert werde. Entscheidend sei allein das Vorliegen einer « strafrechtlichen Anklage » im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK.

Im Urteil J.B. gegen die Schweiz vom 3. Mai 2001 habe der EGMR den durch mehrere Ordnungsbussen ausgeübten Zwang zur Herausgabe von Dokumenten in einem Nachsteuerverfahren als Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK gewertet, zumal eine Herausgabe den Betroffenen im gleichzeitig geführten Steuerhinterziehungsverfahren belastet hätte.

5.7.2 Mit der Beschwerdeführerin ist davon auszugehen, dass bereits im Sanktionsverfahren vor der Vorinstanz das aus Art. 6 Abs. 1 und 2 EMRK abgeleitete Selbstbelastungsverbot, wonach eine Person sich nicht selbst beschuldigen muss, also schweigen darf, zumindest dem Grundsatz nach zu beachten ist (vgl. dazu Hangartner, Aspekte, a. a.O., S. 273f.; Christoph Lang, Untersuchungsmassnahmen der Wettbewerbskommission im Spannungsverhältnis zwischen Wahrheitsfindung und Verteidigungsrechten eines Angeschuldigten, in: Jusletter vom 27. September 2004, Rz. 10; Waser, a. a.O., S. 174ff.; vgl. demgegenüber die differenzierte Kritik bei Hansjörg Seiler, Das [Miss-]Verhältnis zwischen strafprozessualem Schweigerecht und verwaltungsrechtlicher Auskunftspflicht, recht 1/2005, S. 11ff., insbes. S. 16; kritisch auch Philippe Spitz, Ausgewählte Problemstellungen im Verfahren und bei der praktischen Anwendung des revidierten Kartellgesetzes, sic! 2004, S. 557).

5.7.3 Dieser Grundsatz, der bisweilen auch als Verbot des Selbstbelastungszwangs oder als Selbstbezichtigungsprivileg bezeichnet wird, zählt zum Kernbereich eines fairen Verfahrens (vgl. EGMR, Urteil Funke gegen Frankreich vom 25. Februar 1993, Ziff. 44) und steht in einem engen Zusammenhang zur Unschuldsvermutung gemäss Art. 6 Abs. 2 EMRK (vgl. Grabenwarter, a. a.O., § 24 N. 119, S. 389f.; Kühne, a. a.O., Rz. 447 zu Art. 6 EMRK).

Wie die Beschwerdeführerin zu Recht betont, ergibt sich aus dem Recht eines Angeklagten, nicht zu seiner eigenen Verurteilung beitragen zu müssen, insbesondere, dass Anklagen ohne Rückgriff auf Beweismittel geführt werden, die durch Zwang oder Druck in Missachtung des Willens des Angeklagten erlangt worden sind (vgl. BGE 131 IV 36 E. 3.1 mit Verweis auf EGMR, J.B. gegen Schweiz, Urteil vom 3. Mai 2001 und BGE 121 II 273; Kühne, a. a.O., Rz. 448 zu Art. 6 EMRK). Damit soll der Angeklagte vor missbräuchlichem Zwang seitens der Behörden geschützt werden, was der Vermeidung von Justizirrtümern sowie der Zielsetzung von Art. 6 EMRK dienen soll (vgl. BGE 131 IV 36 E. 3.1; vgl. die Kritik bei Seiler, a. a.O., S. 18ff.). Gleiches gilt bei Verwaltungsverfahren mit strafrechtlichem Charakter.

5.7.4 Allerdings gibt die Beschwerdeführerin sich nicht hinreichend Rechenschaft über die Tragweite des Selbstbelastungsverbots.

5.7.4.1 Auch wenn das damit verbundene Recht zu Schweigen nicht nur Aussagen, sondern auch den Zwang zur eigenhändigen Herausgabe von Beweismaterial umfasst (vgl. EGMR, J.B. gegen Schweiz, Urteil vom 3. Mai 2001, Ziff. 63ff., veröffentlicht in: Verwaltungspraxis der Bundesbehörden 65.128; kritisch dazu Clémence Grisel, L'obligation de collaborer des parties en procédure administrative, Zürich 2008, N. 414; bestätigt in EGMR, Marttinen gegen Finnland, Urteil vom 21. April 2009, Ziff. 71), vermittelt es entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kein absolutes Recht, da es Beschränkungen unterworfen sein kann. Unter Umständen kann auch ein mittels Verwaltungsstrafen ausgeübter Zwang gerechtfertigt sein (vgl. EGMR, O'Halloran gegen Vereinigtes Königreich, Urteil vom 29. Juni 2007, Ziff. 55ff.; BGE 131 IV 36 E. 3; Kühne, a. a.O., Rz. 451ff. zu Art. 6 EMRK; Seiler, a. a.O., S. 19). Selbst das Ziehen nachteiliger Schlüsse aus einem allfälligen Schweigen eines Beschuldigten wird unter bestimmten Voraussetzungen als vereinbar mit dem Selbstbelastungsverbot angesehen (vgl. EGMR, Urteil Murray gegen Grossbritannien vom 8. Februar 1996, Ziff. 45ff.; kritisch Müller/Schefer, a. a.O.,
S. 989 Fn. 44).

Der EGMR beurteilt die Zulässigkeit einer Verpflichtung, gegen sich selber aussagen zu müssen, aufgrund der Art und des Ausmasses des ausgeübten Zwanges, der verfahrensrechtlichen Sicherungen und der Verwendung der erlangten Beweise (vgl. EGMR, Abu Bakah Jalloh gegen Deutschland, Urteil vom 11. Juli 2006, Ziff. 101). Freilich ist im Einzelnen die Tragweite des Selbstbelastungsverbots in Bezug auf passive und aktive Verhaltenspflichten in vielen Rechtsbereichen umstritten, insbesondere auch bezüglich Handlungspflichten, etwa Informationspflichten gegenüber Behörden oder Privatpersonen, die sich mittelbar selbstbelastend auswirken können (vgl. BGE 132 II 113 E. 3, BGE 131 IV 36 E. 3.1 mit weiteren Hinweisen; Holger Dieckmann, in: Gerhard Wiedemann [Hrsg.], Handbuch des Kartellrechts, 2. Aufl., München 2008, § 42 N. 21f., S. 1547ff. je mit weiteren Hinweisen; Patrick L. Krauskopf/Katrin Emmenegger,in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich/Basel/Genf 2009, N. 70 zu Art. 13

VwVG; Müller/Schefer, a. a.O., S. 985; vgl. für Wettbewerbsverfahren vor den Behörden der EU Andreas Klees, Europäisches Kartellverfahrensrecht mit Fusionskontrollverfahren, Köln 2005, § 9 N.34, S. 318 f.).

5.7.4.2 Ungeachtet dieser differenzierten Rechtsprechung des EGMR, der sich zu dieser Frage ausschliesslich mit dem Selbstbelastungsverbot natürlicher Personen zu befassen hatte (vgl. Tagmann, a. a.O., S. 115), hält die Beschwerdeführerin auch die im KG statuierte Mitwirkungspflicht für gänzlich unbeachtlich, weshalb zwingend ein generelles Beweisverwertungsverbot zu folgen habe.

Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden, auch wenn die Beschwerdeführerin als juristische Person den aus Art. 6 Abs. 1

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 4 Begriffe
¹	Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken.
²	Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten.9
^2bis	Als relativ marktmächtiges Unternehmen gilt ein Unternehmen, von dem andere Unternehmen beim Angebot oder bei der Nachfrage einer Ware oder Leistung in einer Weise abhängig sind, dass keine ausreichenden und zumutbaren Möglichkeiten bestehen, auf andere Unternehmen auszuweichen.10
³	Als Unternehmenszusammenschluss gilt:
^a	die Fusion von zwei oder mehr bisher voneinander unabhängigen Unternehmen;
^b	jeder Vorgang, wie namentlich der Erwerb einer Beteiligung oder der Abschluss eines Vertrages, durch den ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über ein oder mehrere bisher unabhängige Unternehmen oder Teile von solchen erlangen.

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7
¹	Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14
²	Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht:
^a	die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre);
^b	die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen;
^c	die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen;
^d	die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen;
^e	die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung;
^f	die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen;
^g	die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen.

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7
¹	Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14
²	Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht:
^a	die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre);
^b	die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen;
^c	die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen;
^d	die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen;
^e	die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung;
^f	die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen;
^g	die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen.

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 49^a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen
¹	Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen.
²	Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden.
³	Die Belastung entfällt, wenn:
^a	das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wirkung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Meldung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belastung nicht;
^b	die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist;
^c	der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat.

SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 11 Gewährung des Zugangs durch marktbeherrschende Anbieterinnen
¹	Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26
^a	den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zur Nutzung des gesamten Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung;
²	Sie müssen die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Zugangsdienstleistungen gesondert ausweisen.
³	Der Bundesrat regelt die Einzelheiten.
⁴	Anbieterinnen von Fernmeldediensten stellen dem BAKOM29 eine Kopie ihrer Vereinbarung über den Zugang zu. Soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen, gewährt das BAKOM Einsicht in die Vereinbarungen.
⁵	Keine Pflicht zum Zugang besteht für die Verbreitung von Radio- und Fernsehprogrammen.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 21
¹	Wird ein offenbares Missverhältnis zwischen der Leistung und der Gegenleistung durch einen Vertrag begründet, dessen Abschluss von dem einen Teil durch Ausbeutung der Notlage, der Unerfahrenheit oder des Leichtsinns des andern herbeigeführt worden ist, so kann der Verletzte innerhalb Jahresfrist erklären, dass er den Vertrag nicht halte, und das schon Geleistete zurückverlangen.
²	Die Jahresfrist beginnt mit dem Abschluss des Vertrages.

SR 942.20 Preisüberwachungsgesetz vom 20. Dezember 1985 (PüG) PüG Art. 13 Beurteilungselemente
¹	Bei der Prüfung, ob eine missbräuchliche Erhöhung oder Beibehaltung eines Preises vorliegt, hat der Preisüberwacher insbesondere zu berücksichtigen:
^a	die Preisentwicklung auf Vergleichsmärkten;
^b	die Notwendigkeit der Erzielung angemessener Gewinne;
^c	die Kostenentwicklung;
^d	besondere Unternehmerleistungen;
^e	besondere Marktverhältnisse.
²	Bei der Überprüfung der Kosten kann der Preisüberwacher auch den Ausgangspreis (Preissockel) berücksichtigen.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 157 - 1. Wer die Zwangslage, die Abhängigkeit, die Unerfahrenheit oder die Schwäche im Urteilsvermögen einer Person dadurch ausbeutet, dass er sich oder einem anderen für eine Leistung Vermögensvorteile gewähren oder versprechen lässt, die zur Leistung wirtschaftlich in einem offenbaren Missverhältnis stehen,
¹	Wer die Zwangslage, die Abhängigkeit, die Unerfahrenheit oder die Schwäche im Urteilsvermögen einer Person dadurch ausbeutet, dass er sich oder einem anderen für eine Leistung Vermögensvorteile gewähren oder versprechen lässt, die zur Leistung wirtschaftlich in einem offenbaren Missverhältnis stehen,
²	Handelt der Täter gewerbsmässig, so wird er mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren bestraft.

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 30 Gerichtliche Verfahren
¹	Jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, hat Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Ausnahmegerichte sind untersagt.
²	Jede Person, gegen die eine Zivilklage erhoben wird, hat Anspruch darauf, dass die Sache vom Gericht des Wohnsitzes beurteilt wird. Das Gesetz kann einen anderen Gerichtsstand vorsehen.
³	Gerichtsverhandlung und Urteilsverkündung sind öffentlich. Das Gesetz kann Ausnahmen vorsehen.

IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde.
^a	innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden;
^b	ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben;
^c	sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist;
^d	Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten;
^e	unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht.

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 27 Eröffnung einer Untersuchung
¹	Bestehen Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung, so eröffnet das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Untersuchung. Eine Untersuchung wird in jedem Fall eröffnet, wenn das Sekretariat von der Wettbewerbskommission oder vom WBF damit beauftragt wird.28
²	Die Wettbewerbskommission entscheidet, welche der eröffneten Untersuchungen vorrangig zu behandeln sind.

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 5 Unzulässige Wettbewerbsabreden
¹	Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig.
²	Wettbewerbsabreden sind durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie:
^a	notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen; und
^b	den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen.
³	Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen:
^a	Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen;
^b	Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen;
^c	Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern.
⁴	Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird auch vermutet bei Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen über Mindest- oder Festpreise sowie bei Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden.11

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 49 - Der Beschwerdeführer kann mit der Beschwerde rügen:
^a	Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens;
^b	unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes;
^c	Unangemessenheit; die Rüge der Unangemessenheit ist unzulässig, wenn eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat.

SR 784.11 Bundesgesetz vom 30. April 1997 über die Organisation der Telekommunikationsunternehmung des Bundes (Telekommunikationsunternehmungsgesetz, TUG) - Telekommunikationsunternehmungsgesetz TUG Art. 2 Rechtsform und Handelsregistereintrag
¹	Die Unternehmung ist eine spezialgesetzliche Aktiengesellschaft. Ihre Organisation richtet sich nach diesem Gesetz, den Statuten und den aktienrechtlichen Vorschriften.
²	Die Unternehmung wird unter der in den Statuten aufgeführten Firma ins Handelsregister eingetragen.

SR 784.11 Bundesgesetz vom 30. April 1997 über die Organisation der Telekommunikationsunternehmung des Bundes (Telekommunikationsunternehmungsgesetz, TUG) - Telekommunikationsunternehmungsgesetz TUG Art. 6 Stellung des Bundes und Drittbeteiligung
¹	Der Bund ist Aktionär der Unternehmung und muss die kapital- und stimmenmässige Mehrheit halten.
²	Die Veräusserung von Beteiligungspapieren an Dritte und die Zeichnung von Beteiligungspapieren durch Dritte erfolgen im Rahmen von Absatz 1 nach den Vorschriften des Aktienrechts.
³	Der Bundesrat legt für jeweils vier Jahre fest, welche Ziele der Bund als Hauptaktionär der Unternehmung erreichen will. Der Verwaltungsrat erstattet dem Bundesrat jährlich Bericht über die Erreichung der Ziele und stellt ihm die zur Überprüfung notwendigen Informationen zur Verfügung.5

SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 46
¹	Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer vorsätzlich:
^a	unbefugterweise Publikums- oder Spareinlagen entgegennimmt;
^b	die Geschäftsbücher nicht ordnungsgemäss führt oder Geschäftsbücher, Belege und Unterlagen nicht vorschriftsgemäss aufbewahrt;
^c	die Jahresrechnung oder eine Zwischenbilanz nicht nach Artikel 6 aufstellt und veröffentlicht.
²	Wer fahrlässig handelt, wird mit Busse bis zu 250 000 Franken bestraft.
³	...190

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 18 Wettbewerbskommission
¹	Der Bundesrat bestellt die Wettbewerbskommission und bezeichnet die Mitglieder des Präsidiums.24
²	Die Wettbewerbskommission besteht aus 11-15 Mitgliedern. Die Mehrheit der Mitglieder müssen unabhängige Sachverständige sein.
^2bis	Die Mitglieder der Wettbewerbskommission legen ihre Interessen in einem Interessenbindungsregister offen.25
³	Die Wettbewerbskommission trifft die Entscheide und erlässt die Verfügungen, die nicht ausdrücklich einer anderen Behörde vorbehalten sind. Sie gibt Empfehlungen (Art. 45 Abs. 2) und Stellungnahmen (Art. 46 Abs. 2) an die politischen Behörden ab und erstattet Gutachten (Art. 47 Abs. 1).

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 53
¹	Verstösse werden vom Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums untersucht. Sie werden von der Wettbewerbskommission beurteilt.
²	...50

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 57 Verfahren und Rechtsmittel
¹	Für die Verfolgung und die Beurteilung der strafbaren Handlung gilt das Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht vom 22. März 197452.
²	Verfolgende Behörde ist das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums. Urteilende Behörde ist die Wettbewerbskommission.

SR 313.0 Bundesgesetz vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR) VStrR Art. 72
¹	Der von der Straf- oder Einziehungsverfügung Betroffene kann innert zehn Tagen seit der Eröffnung die Beurteilung durch das Strafgericht verlangen.
²	Das Begehren um gerichtliche Beurteilung ist schriftlich bei der Verwaltung einzureichen, welche die Straf- oder Einziehungsverfügung getroffen hat.
³	Wird innert der gesetzlichen Frist die Beurteilung durch das Strafgericht nicht verlangt, so steht die Straf- oder Einziehungsverfügung einem rechtskräftigen Urteil gleich.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 106
¹	Bestimmt es das Gesetz nicht anders, so ist der Höchstbetrag der Busse 10 000 Franken.
²	Der Richter spricht im Urteil für den Fall, dass die Busse schuldhaft nicht bezahlt wird, eine Ersatzfreiheitsstrafe von mindestens einem Tag und höchstens drei Monaten aus.
³	Das Gericht bemisst Busse und Ersatzfreiheitsstrafe je nach den Verhältnissen des Täters so, dass dieser die Strafe erleidet, die seinem Verschulden angemessen ist.
⁴	Die Ersatzfreiheitsstrafe entfällt, soweit die Busse nachträglich bezahlt wird.
⁵	Auf den Vollzug und die Umwandlung sind die Artikel 35 und 36 Absätze 2-5 sinngemäss anwendbar.