Eidgenössisches Versicherungsgericht
Tribunale federale delle assicurazioni
Tribunal federal d'assicuranzas

Sozialversicherungsabteilung
des Bundesgerichts

Prozess
{T 7}
C 165/03

Urteil vom 31. Januar 2005
IV. Kammer

Besetzung
Präsident Ferrari, Bundesrichterin Widmer und Bundesrichter Ursprung; Gerichtsschreiberin Durizzo

Parteien
Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Solothurn, Untere Sternengasse 2, 4500 Solothurn, Beschwerdeführer,

gegen

S.________, 1955, Beschwerdegegner

Vorinstanz
Versicherungsgericht des Kantons Solothurn, Solothurn

(Entscheid vom 22. Mai 2003)

Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 1. Juli 2002 stellte das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Solothurn S.________ wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit für 40 Tage ab 1. Juli 2002 in der Anspruchsberechtigung auf Taggelder ein.
B.
Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn mit Entscheid vom 22. Mai 2003 gut und reduzierte die Dauer der Einstellung auf 32 Tage.
C.
Das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Solothurn führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides.
Der Beschwerdegegner und das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichten auf eine Vernehmlassung.
D.
Am 31. Januar 2005 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht eine parteiöffentliche Verhandlung durchgeführt.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das kantonale Gericht hat die Gesetzesbestimmungen über die Einstellung in der Anspruchsberechtigung bei selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit, insbesondere Aufgabe einer Stelle ohne Zusicherung einer anderen (Art. 30 Abs. 1 lit. a

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 30 - 1 Der Versicherte ist in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn er:
1	Der Versicherte ist in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn er:
a	durch eigenes Verschulden arbeitslos ist;
b	zu Lasten der Versicherung auf Lohn- oder Entschädigungsansprüche gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber verzichtet hat;
c	sich persönlich nicht genügend um zumutbare Arbeit bemüht;
d	die Kontrollvorschriften oder die Weisungen der zuständigen Amtsstelle nicht befolgt, namentlich eine zumutbare Arbeit nicht annimmt oder eine arbeitsmarktliche Massnahme ohne entschuldbaren Grund nicht antritt, abbricht oder deren Durchführung oder Zweck durch sein Verhalten beeinträchtigt oder verunmöglicht;
e	unwahre oder unvollständige Angaben gemacht oder in anderer Weise die Auskunfts- oder Meldepflicht verletzt hat;
f	Arbeitslosenentschädigung zu Unrecht erwirkt oder zu erwirken versucht hat, oder
g	während der Planungsphase eines Projektes Taggelder bezog (Art. 71a Abs. 1) und nach Abschluss der Planungsphase aus eigenem Verschulden keine selbstständige Erwerbstätigkeit aufnimmt.
2	Die kantonale Amtsstelle verfügt Einstellungen nach Absatz 1 Buchstaben c, d und g sowie nach Absatz 1 Buchstabe e, sofern die Auskunfts- oder Meldepflicht gegenüber ihr oder dem Arbeitsamt verletzt wurde. In den übrigen Fällen verfügen die Kassen.139
3	Die Einstellung gilt nur für Tage, für die der Arbeitslose die Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung erfüllt. Sie wird auf die Höchstzahl der Taggelder nach Artikel 27 angerechnet. Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens und beträgt je Einstellungsgrund höchstens 60 Tage, im Falle von Absatz 1 Buchstabe g höchstens 25 Tage.140 Der Vollzug der Einstellung fällt binnen sechs Monaten, nachdem die Einstellungsfrist zu laufen begonnen hat, dahin.141
3bis	Der Bundesrat kann eine Mindestdauer der Einstellung vorschreiben.142
4	Stellt eine Kasse einen Arbeitslosen in der Anspruchsberechtigung nicht ein, obwohl ein Einstellungsgrund vorliegt, so verfügt die kantonale Amtsstelle die Einstellung.

AVIG und Art. 44 Abs. 1 lit. b

SR 837.02 Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV) - Arbeitslosenversicherungsverordnung AVIV Art. 44 - (Art. 30 Abs. 1 Bst. a AVIG)150
1	Die Arbeitslosigkeit gilt insbesondere dann als selbstverschuldet, wenn der Versicherte:
a	durch sein Verhalten, insbesondere wegen Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten, dem Arbeitgeber Anlass zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegeben hat;
b	das Arbeitsverhältnis von sich aus aufgelöst hat, ohne dass ihm eine andere Stelle zugesichert war, es sei denn, dass ihm das Verbleiben an der Arbeitsstelle nicht zugemutet werden konnte;
c	ein Arbeitsverhältnis von voraussichtlich längerer Dauer von sich aus aufgelöst hat und ein anderes eingegangen ist, von dem er wusste oder hätte wissen müssen, dass es nur kurzfristig sein wird, es sei denn, dass ihm das Verbleiben an der vorherigen Arbeitsstelle nicht zugemutet werden konnte;
d	eine unbefristete zumutbare Stelle nicht angenommen hat und stattdessen ein Arbeitsverhältnis eingegangen ist, von dem er wusste oder hätte wissen müssen, dass es nur kurzfristig sein wird.
2	...151

AVIV), und über die verschuldensabhängige Dauer der Einstellung (Art. 30 Abs. 3

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 30 - 1 Der Versicherte ist in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn er:
1	Der Versicherte ist in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn er:
a	durch eigenes Verschulden arbeitslos ist;
b	zu Lasten der Versicherung auf Lohn- oder Entschädigungsansprüche gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber verzichtet hat;
c	sich persönlich nicht genügend um zumutbare Arbeit bemüht;
d	die Kontrollvorschriften oder die Weisungen der zuständigen Amtsstelle nicht befolgt, namentlich eine zumutbare Arbeit nicht annimmt oder eine arbeitsmarktliche Massnahme ohne entschuldbaren Grund nicht antritt, abbricht oder deren Durchführung oder Zweck durch sein Verhalten beeinträchtigt oder verunmöglicht;
e	unwahre oder unvollständige Angaben gemacht oder in anderer Weise die Auskunfts- oder Meldepflicht verletzt hat;
f	Arbeitslosenentschädigung zu Unrecht erwirkt oder zu erwirken versucht hat, oder
g	während der Planungsphase eines Projektes Taggelder bezog (Art. 71a Abs. 1) und nach Abschluss der Planungsphase aus eigenem Verschulden keine selbstständige Erwerbstätigkeit aufnimmt.
2	Die kantonale Amtsstelle verfügt Einstellungen nach Absatz 1 Buchstaben c, d und g sowie nach Absatz 1 Buchstabe e, sofern die Auskunfts- oder Meldepflicht gegenüber ihr oder dem Arbeitsamt verletzt wurde. In den übrigen Fällen verfügen die Kassen.139
3	Die Einstellung gilt nur für Tage, für die der Arbeitslose die Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung erfüllt. Sie wird auf die Höchstzahl der Taggelder nach Artikel 27 angerechnet. Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens und beträgt je Einstellungsgrund höchstens 60 Tage, im Falle von Absatz 1 Buchstabe g höchstens 25 Tage.140 Der Vollzug der Einstellung fällt binnen sechs Monaten, nachdem die Einstellungsfrist zu laufen begonnen hat, dahin.141
3bis	Der Bundesrat kann eine Mindestdauer der Einstellung vorschreiben.142
4	Stellt eine Kasse einen Arbeitslosen in der Anspruchsberechtigung nicht ein, obwohl ein Einstellungsgrund vorliegt, so verfügt die kantonale Amtsstelle die Einstellung.

AVIG und Art. 45 Abs. 2 und 3AVIV) sowie die Rechtsprechung zur Unzumutbarkeit des Verbleibens am Arbeitsplatz (BGE 124 V 63 Erw. 3b; ARV 1998 Nr. 9 S. 44 Erw. 2b; ARV 1989 Nr. 7 S. 89 Erw. 1a mit Hinweisen; vgl. auch Urteil S. vom 20. April 2001, C 155/00; Gerhards, Kommentar zum AVIG, Bd. I, N 13 zu Art. 30; Jacqueline Chopard, Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung, Diss. Zürich 1998, S. 116 f.) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen.
2.
Streitig ist nur die Dauer der Einstellung.
2.1 Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts handelt es sich bei der Bestimmung von Art. 45 Abs. 3

SR 837.02 Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV) - Arbeitslosenversicherungsverordnung AVIV Art. 45 Beginn der Einstellungsfrist und Dauer der Einstellung - (Art. 30 Abs. 3 und 3bis AVIG)
1	Die Einstellungsfrist in der Anspruchsberechtigung beginnt am ersten Tag nach:
a	der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, wenn die versicherte Person aus eigenem Verschulden arbeitslos geworden ist;
b	der Handlung oder Unterlassung, derentwegen sie verfügt wird.
2	Die Einstellung wird nach der bestandenen Wartezeit oder bereits laufenden Einstellung getilgt.
3	Die Einstellung dauert:
a	1-15 Tage bei leichtem Verschulden;
b	16-30 Tage bei mittelschwerem Verschulden;
c	31-60 Tage bei schwerem Verschulden.
4	Ein schweres Verschulden liegt vor, wenn die versicherte Person ohne entschuldbaren Grund:
a	eine zumutbare Arbeitsstelle ohne Zusicherung einer neuen Arbeitsstelle aufgegeben hat; oder
b	eine zumutbare Arbeit abgelehnt hat.
5	Wird die versicherte Person wiederholt in der Anspruchsberechtigung eingestellt, so wird die Einstellungsdauer angemessen verlängert. Für die Verlängerung werden die Einstellungen der letzten zwei Jahre berücksichtigt.

AVIV, wonach die Aufgabe einer zumutbaren Arbeitsstelle ohne Zusicherung einer neuen ein schweres Verschulden darstellt und gemäss Art. 45 Abs. 2 lit. c

SR 837.02 Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV) - Arbeitslosenversicherungsverordnung AVIV Art. 45 Beginn der Einstellungsfrist und Dauer der Einstellung - (Art. 30 Abs. 3 und 3bis AVIG)
1	Die Einstellungsfrist in der Anspruchsberechtigung beginnt am ersten Tag nach:
a	der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, wenn die versicherte Person aus eigenem Verschulden arbeitslos geworden ist;
b	der Handlung oder Unterlassung, derentwegen sie verfügt wird.
2	Die Einstellung wird nach der bestandenen Wartezeit oder bereits laufenden Einstellung getilgt.
3	Die Einstellung dauert:
a	1-15 Tage bei leichtem Verschulden;
b	16-30 Tage bei mittelschwerem Verschulden;
c	31-60 Tage bei schwerem Verschulden.
4	Ein schweres Verschulden liegt vor, wenn die versicherte Person ohne entschuldbaren Grund:
a	eine zumutbare Arbeitsstelle ohne Zusicherung einer neuen Arbeitsstelle aufgegeben hat; oder
b	eine zumutbare Arbeit abgelehnt hat.
5	Wird die versicherte Person wiederholt in der Anspruchsberechtigung eingestellt, so wird die Einstellungsdauer angemessen verlängert. Für die Verlängerung werden die Einstellungen der letzten zwei Jahre berücksichtigt.

AVIV eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung von 31 bis zu 60 Tagen nach sich ziehen muss, lediglich um eine Regel, von der beim Vorliegen besonderer Umstände im Einzelfall abgewichen und auch eine mildere Sanktion verhängt werden darf (ARV 2000 Nr. 8 S. 42 Erw. 2c). In BGE 130 V 125 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht erkannt, dass bei Vorliegen eines entschuldbaren Grundes auch bei Ablehnung einer amtlich zugewiesenen zumutbaren Arbeit nicht zwingend von einem schweren Verschulden auszugehen ist. Ein entschuldbarer Grund kann das Verschulden als mittelschwer oder leicht erscheinen lassen, wobei die subjektive Situation der betroffenen Person und objektive Gegebenheiten zu berücksichtigen sind.
Hier sind keine besonderen Umstände im Sinne dieser Rechtsprechung gegeben. Es ist zwar nicht bestritten, dass der Versicherte nach einer Umstrukturierung der Arbeitgeberfirma in seiner neuen Stellung unterbeansprucht war. Er hatte während zehn Jahren bei der X.________ AG als Leiter der Abteilung Logistik gearbeitet, welche etwa 380 Personen beschäftigt hatte. Im Jahr 2001 wurden weite Teile dieses Bereichs ausgegliedert oder aufgelöst, im Übrigen ins Werk Y.________ einverleibt. Dieses Werk stellt nach den Angaben des Beschwerdeführers primär Produkte für den täglichen Konsum her und benötigt daher einen entsprechenden Fachmann als Leiter. Diese Funktion kam für ihn als Maschineningenieur nicht in Frage. Die ihm übertragene Aufgabe als Stellvertreter hätte nicht annähernd seiner früheren Tätigkeit entsprochen und insbesondere keine Führungsaufgaben beinhaltet. Unterbeanspruchung begründet jedoch keine Unzumutbarkeit (Urteil D. vom 10. Februar 2003, C 135/02; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR] / Soziale Sicherheit, S. 95 Rz 239; Gerhards, Kommentar zum AVIG, Bd. I, N 16 zu Art. 16). Die Einschränkung in den Kompetenzen wiegt zwar schwer, war aber nicht mit einer Lohnreduktion
verbunden. Es ist daher kein entschuldbarer Grund ersichtlich, weshalb der Versicherte mit der Kündigung nicht bis zur Zusicherung einer neuen Stelle hätte zuwarten sollen. Damit bleibt es bei einer Einstellung im Rahmen des schweren Verschuldens.
2.2 Zu prüfen bleibt, ob die Vorinstanz bezüglich der Dauer der Einstellung zu Recht in das Ermessen der Verwaltung eingegriffen hat. Sie erwog, die Arbeitslosenkasse habe mit 40 Tagen ohne Begründung deutlich mehr als üblich angeordnet, wobei in der Regel bei fristgerechter Kündigung eine Einstellung von 32 Tagen, bei fristloser Auflösung des Arbeitsverhältnisses eine solche von 37 Tagen verhängt werde. Nach Lage der Akten rechtfertige sich dies nicht, da dem Versicherten kein gravierenderer Vorwurf gemacht werden könne als in anderen vergleichbaren Fällen, in denen keine Milderungsgründe anerkannt und die mit 32 Einstelltagen sanktioniert worden seien. Das kantonale Gericht reduzierte deshalb die Einstelldauer auf 32 Tage entsprechend der Praxis der Arbeitslosenkasse.
Damit kann nicht gesagt werden, die Vorinstanz habe zu Unrecht ihr eigenes Ermessen an Stelle desjenigen der Verwaltung gesetzt, zumal sie mit dem Eingriff die rechtsgleiche Behandlung des Versicherten gewährleisten wollte. Nicht nur der Verwaltung, sondern auch dem kantonalen Gericht steht Ermessen zu, in welches das Eidgenössische Versicherungsgericht seinerseits ohne triftigen Grund nicht eingreift (BGE 123 V 152 Erw. 2 mit Hinweisen; Urteil C. vom 25. September 2003, C 65/03, Erw. 3). Der angefochtene Entscheid ist daher nicht zu beanstanden.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn, der Öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 31. Januar 2005

Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts

Der Präsident der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: