95 IV 68
19. Urteil des Kassationshofes vom 23. Mai 1969 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.
Regeste (de):
- 1. Art. 1 StGB. Vom Wortlaut abweichende Auslegung des Gesetzes (Erw. 3 a).
- 2. Art. 110 Ziff. 5
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 110 - 1 Angehörige einer Person sind ihr Ehegatte, ihre eingetragene Partnerin oder ihr eingetragener Partner, ihre Verwandten gerader Linie, ihre vollbürtigen und halbbürtigen Geschwister, ihre Adoptiveltern, ihre Adoptivgeschwister und Adoptivkinder.154
1 Angehörige einer Person sind ihr Ehegatte, ihre eingetragene Partnerin oder ihr eingetragener Partner, ihre Verwandten gerader Linie, ihre vollbürtigen und halbbürtigen Geschwister, ihre Adoptiveltern, ihre Adoptivgeschwister und Adoptivkinder.154 2 Familiengenossen sind Personen, die in gemeinsamem Haushalt leben. 3 Als Beamte gelten die Beamten und Angestellten einer öffentlichen Verwaltung und der Rechtspflege sowie die Personen, die provisorisch ein Amt bekleiden oder provisorisch bei einer öffentlichen Verwaltung oder der Rechtspflege angestellt sind oder vorübergehend amtliche Funktionen ausüben. 3bis Stellt eine Bestimmung auf den Begriff der Sache ab, so findet sie entsprechende Anwendung auf Tiere.155 4 Urkunden sind Schriften, die bestimmt und geeignet sind, oder Zeichen, die bestimmt sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen. Die Aufzeichnung auf Bild- und Datenträgern steht der Schriftform gleich, sofern sie demselben Zweck dient. 5 Öffentliche Urkunden sind Urkunden, die von Mitgliedern einer Behörde, Beamten und Personen öffentlichen Glaubens in Wahrnehmung hoheitlicher Funktionen ausgestellt werden. Nicht als öffentliche Urkunden gelten Urkunden, die von der Verwaltung der wirtschaftlichen Unternehmungen und Monopolbetriebe des Staates oder anderer öffentlich-rechtlicher Körperschaften und Anstalten in zivilrechtlichen Geschäften ausgestellt werden. 6 Der Tag hat 24 aufeinander folgende Stunden. Der Monat und das Jahr werden nach der Kalenderzeit berechnet. 7 Untersuchungshaft ist jede in einem Strafverfahren verhängte Haft, Untersuchungs-, Sicherheits- und Auslieferungshaft. - 3. Art. 252
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 252 - Wer in der Absicht, sich oder einem andern das Fortkommen zu erleichtern,
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 110 - 1 Angehörige einer Person sind ihr Ehegatte, ihre eingetragene Partnerin oder ihr eingetragener Partner, ihre Verwandten gerader Linie, ihre vollbürtigen und halbbürtigen Geschwister, ihre Adoptiveltern, ihre Adoptivgeschwister und Adoptivkinder.154
1 Angehörige einer Person sind ihr Ehegatte, ihre eingetragene Partnerin oder ihr eingetragener Partner, ihre Verwandten gerader Linie, ihre vollbürtigen und halbbürtigen Geschwister, ihre Adoptiveltern, ihre Adoptivgeschwister und Adoptivkinder.154 2 Familiengenossen sind Personen, die in gemeinsamem Haushalt leben. 3 Als Beamte gelten die Beamten und Angestellten einer öffentlichen Verwaltung und der Rechtspflege sowie die Personen, die provisorisch ein Amt bekleiden oder provisorisch bei einer öffentlichen Verwaltung oder der Rechtspflege angestellt sind oder vorübergehend amtliche Funktionen ausüben. 3bis Stellt eine Bestimmung auf den Begriff der Sache ab, so findet sie entsprechende Anwendung auf Tiere.155 4 Urkunden sind Schriften, die bestimmt und geeignet sind, oder Zeichen, die bestimmt sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen. Die Aufzeichnung auf Bild- und Datenträgern steht der Schriftform gleich, sofern sie demselben Zweck dient. 5 Öffentliche Urkunden sind Urkunden, die von Mitgliedern einer Behörde, Beamten und Personen öffentlichen Glaubens in Wahrnehmung hoheitlicher Funktionen ausgestellt werden. Nicht als öffentliche Urkunden gelten Urkunden, die von der Verwaltung der wirtschaftlichen Unternehmungen und Monopolbetriebe des Staates oder anderer öffentlich-rechtlicher Körperschaften und Anstalten in zivilrechtlichen Geschäften ausgestellt werden. 6 Der Tag hat 24 aufeinander folgende Stunden. Der Monat und das Jahr werden nach der Kalenderzeit berechnet. 7 Untersuchungshaft ist jede in einem Strafverfahren verhängte Haft, Untersuchungs-, Sicherheits- und Auslieferungshaft. - 4. Art. 251
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 251 - 1. Wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen,
1 Wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, 2 ...330 SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 252 - Wer in der Absicht, sich oder einem andern das Fortkommen zu erleichtern,
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 252 - Wer in der Absicht, sich oder einem andern das Fortkommen zu erleichtern,
Regeste (fr):
- 1. Art. ler CP. Interprétation de la loi s'écartant du sens littéral (consid. 3 a).
- 2. Art. 110 ch. 5 CP. Titre. Pour être réputé titre, un écrit doit-il nécessairement être propre à prouver un fait ayant une portée juridique, ou suffit-il qu'il soit destiné à cette fin? Question laissée indécise (consid. 1c).
- 3. Art. 252 CP. Faux dans les certificats. Les écrits mentionnés dans cette disposition doivent-ils nécessairement être des titres au sens de l'art. 110 ch. 5 CP? Question laissée indécise (consid. 1, début).
- 4. Art. 251 ch. 1 al. 3 et 252 ch. 1 al. 3 CP. L'usage, par le faussaire lui-même, de titres ou de certificats falsifiés est punissable, en tant que la falsification elle-même est restée impunie (consid. 3 b et c).
Regesto (it):
- 1. Interpretazione della legge che si scosta dal senso letterale (consid. 3 a).
- 2. Art. 110 num. 5 CP. Documento. Perchè sia reputato documento, uno scritto deve unicamente essere atto a provare un fatto di portata giuridica, et non essere destinato a questo fine? Quesito lasciato indeciso (consid. 1c).
- 3. Art. 252 CP. Falsità in certificati. Gli scritti menzionati in questo articolo devono necessariamente essere documenti ai sensi dell'art. 110 num. 5 CP? Quesito lasciato indeciso (consid. 1, inizio).
- 4. Art. 251 num. 1 cpv. 3 e 252 num. 1 cpv. 3 CP. L'uso, da parte del falsificatore, di documenti o di certificati falsificati è punibile, in quanto la falsificazione medesima sia rimasta impunita (consid. 3 b e c).
Sachverhalt ab Seite 69
BGE 95 IV 68 S. 69
A.- S., der Ende 1962 an der Eidg. Technischen Hochschule das Maschineningenieur-Diplom erworben hatte, nahm im Frühjahr 1963 an der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät der Universität Zürich das Studium der Nationalökonomie auf. Ende Februar 1968 meldete er sich zur Lizentiatsprüfung an. Im Testatheft, das er dabei einreichte, hatte er 29 Unterschriften von 13 Dozenten gefälscht.
B.- Das Bezirksgericht Zürich sprach S. mit Urteil vom 7. Juni 1968 der Fälschung von Ausweisen im Sinne von Art. 252 Ziff. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 252 - Wer in der Absicht, sich oder einem andern das Fortkommen zu erleichtern, |
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BGE 95 IV 68 S. 70
dem Antrag auf Bestrafung des Angeklagten mit einem Monat Gefängnis. Das Obergericht verurteilte S. am 5. November 1968 unter Bestätigung des bezirksgerichtlichen Schuldspruchs zu einer nach zwei Jahren Bewährung löschbaren Busse von Fr. 400.--. C. - Der Angeklagte erhob kantonale Kassations- und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Die kantonale Beschwerde wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 6. März 1969 im Sinne der Erwägungen abgewiesen. Mit der eidgenössischen Beschwerde beantragt der Angeklagte Aufhebung des Urteils und Rückweisung der Sache an das Obergericht zur Freisprechung. Die Staatsanwaltschaft beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Es kann dahingestellt bleiben, ob, wie das Obergericht annimmt, die in Art. 252
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SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 110 - 1 Angehörige einer Person sind ihr Ehegatte, ihre eingetragene Partnerin oder ihr eingetragener Partner, ihre Verwandten gerader Linie, ihre vollbürtigen und halbbürtigen Geschwister, ihre Adoptiveltern, ihre Adoptivgeschwister und Adoptivkinder.154 |
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1 | Angehörige einer Person sind ihr Ehegatte, ihre eingetragene Partnerin oder ihr eingetragener Partner, ihre Verwandten gerader Linie, ihre vollbürtigen und halbbürtigen Geschwister, ihre Adoptiveltern, ihre Adoptivgeschwister und Adoptivkinder.154 |
2 | Familiengenossen sind Personen, die in gemeinsamem Haushalt leben. |
3 | Als Beamte gelten die Beamten und Angestellten einer öffentlichen Verwaltung und der Rechtspflege sowie die Personen, die provisorisch ein Amt bekleiden oder provisorisch bei einer öffentlichen Verwaltung oder der Rechtspflege angestellt sind oder vorübergehend amtliche Funktionen ausüben. |
3bis | Stellt eine Bestimmung auf den Begriff der Sache ab, so findet sie entsprechende Anwendung auf Tiere.155 |
4 | Urkunden sind Schriften, die bestimmt und geeignet sind, oder Zeichen, die bestimmt sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen. Die Aufzeichnung auf Bild- und Datenträgern steht der Schriftform gleich, sofern sie demselben Zweck dient. |
5 | Öffentliche Urkunden sind Urkunden, die von Mitgliedern einer Behörde, Beamten und Personen öffentlichen Glaubens in Wahrnehmung hoheitlicher Funktionen ausgestellt werden. Nicht als öffentliche Urkunden gelten Urkunden, die von der Verwaltung der wirtschaftlichen Unternehmungen und Monopolbetriebe des Staates oder anderer öffentlich-rechtlicher Körperschaften und Anstalten in zivilrechtlichen Geschäften ausgestellt werden. |
6 | Der Tag hat 24 aufeinander folgende Stunden. Der Monat und das Jahr werden nach der Kalenderzeit berechnet. |
7 | Untersuchungshaft ist jede in einem Strafverfahren verhängte Haft, Untersuchungs-, Sicherheits- und Auslieferungshaft. |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 110 - 1 Angehörige einer Person sind ihr Ehegatte, ihre eingetragene Partnerin oder ihr eingetragener Partner, ihre Verwandten gerader Linie, ihre vollbürtigen und halbbürtigen Geschwister, ihre Adoptiveltern, ihre Adoptivgeschwister und Adoptivkinder.154 |
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1 | Angehörige einer Person sind ihr Ehegatte, ihre eingetragene Partnerin oder ihr eingetragener Partner, ihre Verwandten gerader Linie, ihre vollbürtigen und halbbürtigen Geschwister, ihre Adoptiveltern, ihre Adoptivgeschwister und Adoptivkinder.154 |
2 | Familiengenossen sind Personen, die in gemeinsamem Haushalt leben. |
3 | Als Beamte gelten die Beamten und Angestellten einer öffentlichen Verwaltung und der Rechtspflege sowie die Personen, die provisorisch ein Amt bekleiden oder provisorisch bei einer öffentlichen Verwaltung oder der Rechtspflege angestellt sind oder vorübergehend amtliche Funktionen ausüben. |
3bis | Stellt eine Bestimmung auf den Begriff der Sache ab, so findet sie entsprechende Anwendung auf Tiere.155 |
4 | Urkunden sind Schriften, die bestimmt und geeignet sind, oder Zeichen, die bestimmt sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen. Die Aufzeichnung auf Bild- und Datenträgern steht der Schriftform gleich, sofern sie demselben Zweck dient. |
5 | Öffentliche Urkunden sind Urkunden, die von Mitgliedern einer Behörde, Beamten und Personen öffentlichen Glaubens in Wahrnehmung hoheitlicher Funktionen ausgestellt werden. Nicht als öffentliche Urkunden gelten Urkunden, die von der Verwaltung der wirtschaftlichen Unternehmungen und Monopolbetriebe des Staates oder anderer öffentlich-rechtlicher Körperschaften und Anstalten in zivilrechtlichen Geschäften ausgestellt werden. |
6 | Der Tag hat 24 aufeinander folgende Stunden. Der Monat und das Jahr werden nach der Kalenderzeit berechnet. |
7 | Untersuchungshaft ist jede in einem Strafverfahren verhängte Haft, Untersuchungs-, Sicherheits- und Auslieferungshaft. |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 110 - 1 Angehörige einer Person sind ihr Ehegatte, ihre eingetragene Partnerin oder ihr eingetragener Partner, ihre Verwandten gerader Linie, ihre vollbürtigen und halbbürtigen Geschwister, ihre Adoptiveltern, ihre Adoptivgeschwister und Adoptivkinder.154 |
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1 | Angehörige einer Person sind ihr Ehegatte, ihre eingetragene Partnerin oder ihr eingetragener Partner, ihre Verwandten gerader Linie, ihre vollbürtigen und halbbürtigen Geschwister, ihre Adoptiveltern, ihre Adoptivgeschwister und Adoptivkinder.154 |
2 | Familiengenossen sind Personen, die in gemeinsamem Haushalt leben. |
3 | Als Beamte gelten die Beamten und Angestellten einer öffentlichen Verwaltung und der Rechtspflege sowie die Personen, die provisorisch ein Amt bekleiden oder provisorisch bei einer öffentlichen Verwaltung oder der Rechtspflege angestellt sind oder vorübergehend amtliche Funktionen ausüben. |
3bis | Stellt eine Bestimmung auf den Begriff der Sache ab, so findet sie entsprechende Anwendung auf Tiere.155 |
4 | Urkunden sind Schriften, die bestimmt und geeignet sind, oder Zeichen, die bestimmt sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen. Die Aufzeichnung auf Bild- und Datenträgern steht der Schriftform gleich, sofern sie demselben Zweck dient. |
5 | Öffentliche Urkunden sind Urkunden, die von Mitgliedern einer Behörde, Beamten und Personen öffentlichen Glaubens in Wahrnehmung hoheitlicher Funktionen ausgestellt werden. Nicht als öffentliche Urkunden gelten Urkunden, die von der Verwaltung der wirtschaftlichen Unternehmungen und Monopolbetriebe des Staates oder anderer öffentlich-rechtlicher Körperschaften und Anstalten in zivilrechtlichen Geschäften ausgestellt werden. |
6 | Der Tag hat 24 aufeinander folgende Stunden. Der Monat und das Jahr werden nach der Kalenderzeit berechnet. |
7 | Untersuchungshaft ist jede in einem Strafverfahren verhängte Haft, Untersuchungs-, Sicherheits- und Auslieferungshaft. |
BGE 95 IV 68 S. 71
b) Materiell sollen die Testate nach den von der Vorinstanz angeführten Bestimmungen den Nachweis erbringen für das Fachstudium in dem Mindestumfang, wie es in den von der Fakultät aufgestellten Studienplänen vorgesehen ist. Demnach haben sie Beweisbestimmung gemäss Art. 110 Ziff. 5. c) Damit ist der Urkundencharakter gegeben. Daran ändert nichts, dass die Testaterteilung nach den Feststellungen der Vorinstanz namentlich für grosse Vorlesungen mehr und mehr zur blossen Formsache geworden ist, viele Professoren ihre Unterschriften unbesehen geben und der Beschwerdeführer deshalb die fehlenden Testate noch nachträglich hätte erhalten können, wenn er sich darum bemüht hätte. Diese Verhältnisse betreffen nicht die rechtliche Bestimmung, sondern die tatsächliche Eignung der Testate zum Beweis des Kollegienbesuches. Nach Art. 110 Ziff. 5 genügt aber zur Urkundenqualität, dass die Schrift zum Beweis entweder bestimmt oder geeignet ist (entsprechend die Rechtsprechung des Kassationshofes, z.B. BGE 81 IV 240, BGE 91 IV 7). In der Literatur wird freilich die Auffassung vertreten, Urkunden seien nur Schriften, die sich zum Beweis eignen, und darauf, ob die Schrift vom Aussteller zum Beweis bestimmt wurde oder nicht, komme nichts an (HAEFLIGER, ZStR 1958 S. 404 f.; SCHWANDER, Strafgesetzbuch 2. Aufl. S. 453 Nr. 690a; ablehnend L. BURCKHARDT, ZStR 1960 S. 87 ff.; GERMANN, ZStR 1961 S. 405 FN 11). Jedoch selbst bei Zugrundelegung dieser Auffassung kommt den Testaten wenigstens insofern Urkundencharakter zu, als sie festhalten, welche Erklärung der Dozent im betreffenden Augenblick abgegeben hat. Sie sind auf jeden Fall nicht nur bestimmt, sondern auch geeignet zum Beweis dafür, dass er die von der Universitätsordnung als Studienausweis für die Zulassung zur Prüfung vorausgesetzte Bescheinigung ausgestellt hat (BGE 73 IV 50Erw. 2, 110 Erw. 2; BGE 80 IV 115 Erw. 2; BGE 88 IV 34 unten). Unter diesen Umständen kann ungeprüft bleiben, ob die Testate nicht auch für den Besuch der Vorlesungen immerhin solange Beweis schaffen, als nicht das Gegenteil bewiesen ist, was genügen würde; dass sie den vollen und unwiderleglichen Beweis erbringen, wäre nach der Rechtsprechung nicht nötig (BGE 91 IV 7). Ebenso kann die These der Vorinstanz auf sich beruhen, wonach die Testate zwar nicht den effektiven Besuch der Vorlesungen
BGE 95 IV 68 S. 72
nachweisen, wohl aber bescheinigen, dass der Dozent das eingetragene Kolleg als besuchte Vorlesung im Sinne der Prüfungsbestimmungen gelten lasse, sie als besucht anrechne. Rechtserhebliche Tatsache ist schwerlich die Meinung des Dozenten über die Bedeutung des Testates, sondern das, was dieses nach der Universitätsordnung darstellt.
2. Die Absicht, sich das Fortkommen zu erleichtern, - und damit die sich aus dem Gesetz mittelbar ergebende Absicht, die Fälschung zur Täuschung zu gebrauchen (Urteil des Kassationshofes vom 2. März 1956 i.S. Weibel; GERMANN, ZStR 1961 S. 403 ff.; HAEFLIGER, SJK 138 Ersatzkarte S. 7 oben) - erblickt die Vorinstanz darin, dass der Beschwerdeführer den nächsten Prüfungstermin nicht verpassen wollte; hätte er die fehlenden Testate auf korrekte Weise einholen wollen, wäre ihm eine rechtzeitige Anmeldung nicht mehr möglich gewesen. Diese Feststellung erklärt das Kassationsgericht mangels der nötigen aktenmässigen Grundlage als unhaltbar für den Fall, dass sie sich auf den Zeitpunkt der Fälschungen, nicht auf den Zeitpunkt ihres Gebrauchs, beziehen sollte. Welcher Zeitpunkt massgebend sei, sei Rechtsfrage, die das Bundesgericht, nicht das Kassationsgericht zu entscheiden habe. Diese Würdigung des Sachverhaltes durch das Kassationsgericht schliesst die Annahme aus, der Beschwerdeführer habe schon die Fälschungen in der Absicht begangen, den nächsten Prüfungstermin nicht zu verpassen. Wie sich aus den Erwägungen über den Vorsatz ergibt, nimmt das in Wirklichkeit auch das Obergericht nicht an. Es räumt vielmehr als möglich ein, dass der Beschwerdeführer die Unterschriften, abgesehen von den Testaten "Käfer", ursprünglich aus logisch nicht erfassbaren Gründen mehr oder weniger zum Zeitvertreib nachgeahmt habe, und wirft ihm als vorsätzliche Strafhandlung nach Art. 252
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 252 - Wer in der Absicht, sich oder einem andern das Fortkommen zu erleichtern, |
3. a) Demnach hat das Obergericht Abs. 3 und nicht den von ihm im Urteilsdispositiv angeführten Abs. 2 von Art. 252 Ziff. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 252 - Wer in der Absicht, sich oder einem andern das Fortkommen zu erleichtern, |
BGE 95 IV 68 S. 73
Vorinstanz entgegen Art. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 1 - Eine Strafe oder Massnahme darf nur wegen einer Tat verhängt werden, die das Gesetz ausdrücklich unter Strafe stellt. |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 1 - Eine Strafe oder Massnahme darf nur wegen einer Tat verhängt werden, die das Gesetz ausdrücklich unter Strafe stellt. |
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 1 - 1 Das Gesetz findet auf alle Rechtsfragen Anwendung, für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält. |
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1 | Das Gesetz findet auf alle Rechtsfragen Anwendung, für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält. |
2 | Kann dem Gesetz keine Vorschrift entnommen werden, so soll das Gericht4 nach Gewohnheitsrecht und, wo auch ein solches fehlt, nach der Regel entscheiden, die es als Gesetzgeber aufstellen würde. |
3 | Es folgt dabei bewährter Lehre und Überlieferung. |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 252 - Wer in der Absicht, sich oder einem andern das Fortkommen zu erleichtern, |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 251 - 1. Wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, |
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1 | Wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, |
2 | ...330 |
BGE 95 IV 68 S. 74
diesen Normalfall ist der Gesetzestext zugeschnitten. Er ist zu weit und erfasst auch Ausnahmefälle wie die erwähnten, für die er zu einem widersinnigen Ergebnis führt. Abgesehen vom Wortlaut besteht kein Grund, den Fälscher, der das Falsifikat selber verwendet und wegen der Fälschungshandlung nicht bestraft werden kann, gegenüber dem Dritten, der eine gefälschte Urkunde gebraucht, zu privilegieren. In diesem Fall ist deshalb auch der Fälscher wegen Gebrauchs seines Falsifikats zu bestrafen. Mit dieser Auslegung wird nicht eine Wertung in das Gesetz hineingetragen. Der Tatbestand des Gebrauchs eines Falsifikats ist im Gesetz enthalten. Doch sind die Bestimmungen so gefasst, dass der Fälscher selber bei wörtlicher Anwendung den Tatbestand des Gebrauchs nicht erfüllen kann. Dass es aber nicht der Sinn des Gesetzes sein kann, den straflos gebliebenen Fälscher auch noch für den Gebrauch seines Falsifikats ungestraft zu lassen, ist unzweifelhaft (DUBS, ZStR 1959 S. 94 ff.; HAEFLIGER, SJK 138 Ersatzkarte S. 6 Ziff. 5; GERMANN, ZStR 1961 S. 403 f.). c) Die sinngemässe Auslegung wird gestützt durch die Entstehungsgeschichte. Nach Art. 176 des Vorentwurfs von 1908 war die Urkundenfälschung erst mit dem Gebrauch vollendet, ausser bei den öffentlichen Urkunden, bei denen nach Art. 177, zur Verstärkung des Strafschutzes (ZUERCHER, Erläuterungen S. 326), schon die Herstellung des Falsifikats das Delikt vollendete. In beiden Artikeln war daneben der Gebrauch des Falsifikats als selbständiger Tatbestand vorgesehen. Die 2. Expertenkommission entschied sich dann für eine alternative Variante ihrer Redaktionskommission. Diese fasste die beiden Artikel in einem einheitlichen Urkundendelikt zusammen, das im Sinne des heute geltenden Textes mit der Fälschung vollendet war; dazu trat der Gebrauch des Falsifikats durch einen Dritten; die Fälschung öffentlicher Urkunden wurde zum qualifizierten Fall; als privilegierter Fall wurde die Fälschung von Ausweispapieren in den Artikel aufgenommen. Durch die Beschränkung des zusätzlichen Tatbestandes des Gebrauchs auf Drittpersonen sollte für den Fälscher die Realkonkurrenz ausgeschlossen werden (Prot. 2. ExpK V S. 62 ff.). Offensichtlich wurde aber übersehen, dass der Fälscher für die Fälschungshandlung unter Umständen gar nicht strafbar oder verfolgbar ist. Der Fälscher wurde zweifellos nicht bewusst für diese Fälle auch hinsichtlich des Gebrauchs straflos gelassen, nachdem gleichzeitig der Schutz
BGE 95 IV 68 S. 75
des Rechtsgutes durch generelle Vorverlegung des Zeitpunktes der Vollendung auf die Fälschungshandlung erhöht wurde. Der Tatbestand wurde vielmehr so umschrieben, um die Realkonkurrenz zwischen Fälschung und Gebrauch auszuschliessen. Entfällt daher die Realkonkurrenz im Einzelfall, so ist der Fälscher wegen des Gebrauchs zu bestrafen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.