S. 39 / Nr. 5 Internationales Auslieferungsrecht (d)

BGE 78 I 39

5. Urteil vom 30. April 1952 i. S. Kavic, Bjelanovic und Arsenijevic.

Regeste:
BG betreffend die Auslieferung gegenüber dem Ausland. Auslieferungsvertrag mit
Jugoslawien.
Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts in Auslieferungssachen (Erw. 2).
Freiheitsberaubung und Nötigung als Auslieferungsdelikte (Erw. 3). Bedeutung
des Strafantrags im Auslieferungsrecht (Erw. 3 b).
Verweigerung der Auslieferung wegen Begehung der Verbrechen ausserhalb des
ersuchenden Staates oder wegen teilweiser Begehung in der Schweiz? (Erw. 4).
Begriff des sog. relativ politischen Delikts (Erw. 5).

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Loi fédérale sur l'extradition aux Etats étrangers. Traité d'extradition avec
la Yougoslavie.
Pouvoir d'examen du Tribunal fédéral en matière d'extradition (consid. 2).
Séquestration et contrainte en tant que délits pour lesquels l'ex tradition
est demandée (consid. 3).
Conséquence, en matière d'extradition, du fait que le délit ne se poursuit que
sur plainte (consid. 3 b).
La commission du délit hors du territoire de l'Etat requérant ou sa commission
partielle en Suisse font-elles obstacle à l'extradition? (condis. 4).
Notion du délit politique pris dans son sens relatif (consid. 5).
Legge federale sull'estradizione agli Stati stranieri. Trattato di
estradizione con la Jugoslavia.
Sindacato del Tribunale federale in materia di estradizione (consid. 2).
Sequestro e coazione quali reati per cui è chiesta l'estradizione (consid. 3).
Portata del fatto che il reato è perseguibile soltanto su querela (consid. 3
b).
Il fatto che il reato è stato commesso fuori del territorio dello Stato
richiedente o è stato in parte commesso su territorio svizzero sono d'ostacolo
all'estradizione? (consid. 4).
Concetto di delitto politico in senso relativo (consid. 5).

A. - Mit Note vom 19. November 1951 ersuchte das jugoslavische Ministerium des
Auswärtigen die Schweiz um Auslieferung der jugoslavischen Staatsangehörigen
Ivo Kavic, Milan Bjelanovic und Dragoljub Arsenijevic. Der dem Gesuch
beigelegten Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Belgrad vom 7. November 1951
liegt folgender Tatbestand zugrunde:
A. - Mit Note vom 19. November 1951 ersuchte das jugoslavische Ministerium des
Auswärtigen die Schweiz um Auslieferung der jugoslavischen Staatsangehörigen
Ivo Kavic, Milan Bjelanovic und Dragoljub Arsenijevic. Der dem Gesuch
beigelegten Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Belgrad vom 7. November 1951
liegt folgender Tatbestand zugrunde: Die Piloten Kavic und Bjelanovic, die am
17. Oktober 1951 ein Kursflugzeug der jugoslavischen Fluggesellschaft JAT von
Ljubliana (Laibach) nach Belgrad führen sollten, flogen statt dessen damit in
die Schweiz und landeten in Kloten, wo sie sich als politische Flüchtlinge
meldeten. Neben andern Passagieren, die am nächsten Tage mit dem Flugzeug nach
Jugoslavien zurückkehrten, befanden sich an Bord Ehefrau und Kind des Kavic
sowie Ehefrau und Sohn des Piloten M. Arsenijevic, der am 16. Oktober ein
Kursflugzeug der JAT nach Zürich geführt und sich hier als politischer
Flüchtling gemeldet hatte. Nach der Anklageschrift hat Kavic bei der Abfahrt
den jungen

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Arsenijevic in die Führerkabine kommen lassen und kurz nachher den Mechaniker
unter einem Vorwand nach hinten geschickt. Hierauf verschloss Arsenijevic die
Türe zum Passagierraum, und Kavic zwang den Funker unter Drohung mit der
Pistole, die Verbindung mit Ljubliana aufzugeben; Arsenijevic fesselte ihn an
Händen und Füssen und bewachte ihn während der Weiterfahrt, eine Axt in den
Händen. Als der Mechaniker in die Führerkabine zurückkehren und diese mit
Gewalt öffnen wollte, schüchterte ihn Kavic durch Abgabe einiger
Schreckschüsse gegen die Decke ein. Angeblich ebenfalls zur Einschüchterung
von Personal und Passagieren führte Bjelanovic, der das Flugzeug lenkte,
gefährliche Manöver aus. Kurz vor Kloten fesselte Arsenijevic den Funker los,
und Kavic hiess diesen, eine von ihm vorbereitete Landungsmeldung durchzugeben
und bis zur Landung mit dem Flughafen in Funkverbindung zu bleiben. Gestützt
hierauf wurden Kavic, Bjelanovic und Arsenijevic der Nötigung und
Freiheitsberaubung nach Art. 149 Abs. 1 und 150 Abs. 1 des jugoslavischen StGB
(JStGB), die beiden ersteren ferner der Gefährdung des öffentlichen Verkehrs
nach Art. 271 Abs. 2 sowie der Sachenentziehung nach Art. 256 Abs. 2 JStGB
angeklagt.
Die drei Jugoslaven erhoben Einsprache gegen ihre Auslieferung. Sie bestritten
die gegen sie erhobene Anklage in einzelnen Punkten und machten überdies
geltend, sie hätten aus politischen Beweggründen gehandelt.
B. - Das eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement hat die Akten am 29.
Februar 1952 dem Bundesgericht zum Entscheid über die Auslieferung überwiesen.
Im Sachbericht der Polizeiabteilung wird ausgeführt: Nach dem eidg.
Auslieferungsgesetz vom 22. Januar 1892 (AG) und nach dem Schweizerisch
-serbischen Auslieferungsvertrag vom 28. November 1887 (AV) seien weder die
Gefährdung der Sicherheit des öffentlichen Verkehrs noch die Sachbeziehung
Auslieferungsdelikte. Auch die Nötigung sei dort nicht erwähnt, doch setze sie
nach Schweizerischem wie nach jugoslavischem Recht die Anwendung von

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Gewalt oder einer schweren Drohung voraus, umfasse also den Tatbestand der
Drohung, der nach Art. 1 Ziff. 12 AV zur Auslieferung Anlass gebe, und falle
somit sinngemäss ebenfalls darunter; dagegen enthielten die Unterlagen nichts
über den nach jugoslavischem Recht zur Strafbarkeit der Nötigung
erforderlichen Strafantrag. Freiheitsberaubung sei nach schweizerischem wie
nach jugoslavischem Recht strafbar und gebe nach Art. 1 Ziff. 1:3 AV zur
Auslieferung Anlass.
Die Bundesanwaltschaft beantragt, die Einsprache gutzuheissen und die
Auslieferung zu verweigern. Sie schliesst sich der Auffassung der
Polizeiabteilung an, dass die Auslieferung nur wegen Nötigung und
Freiheitsberaubung in Frage komme, und verzichtet auf Ausführungen zur Frage
des Strafantrags wegen der Nötigung. Ob politische Delikte im Sinne von Art.
10 AG und Art. 6 AV vorliegen, habe das Bundesgericht nach freiem Ermessen in
Würdigung der gesamten Umstände zu entscheiden. Von rein politischen Delikten
könne bei Nötigung und Freiheitsberaubung nicht gesprochen werden hingegen
frage es sich, ob sog. relativ politische Delikte vorlägen. Gegenüber der
neueren Praxis des Bundesgerichts, wonach ein solches ein Einzelereignis im
Kampf um die Macht im Staate sein müsse, werde auf die Botschaft des
Bundesrates zum AG hingewiesen, wo eine Definition abgelehnt und ein
weitgehendes Ermessen des Richters postuliert wurde, ferner auf die ältere
Praxis, welche nach dem überwiegen des gemeinrechtlichen oder des politischen
Charakters auf Grund der Umstände des einzelnen Falles entschied. Die
eingeklagten gemeinrechtlichen Delikte hätten der Vorbereitung und Sicherung
des Erfolges des unerlaubten Grenzübertrittes gedient, der (wie näher
ausgeführt wird) als Rain politisches Delikt zu betrachten sei; sie seien also
politisch konnexe Delikte. Der Funker, gegen den sie sich richteten, sei als
ein Staatsorgan zu betrachten, da die Fluggesellschaft JAT verstaatlicht sei
und es sich bei ihrem Personal um Staatsbeamte handle. Politischer Art seien
auch die Umstände,

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aus denen heraus es zu den fraglichen Delikten gekommen sei. Kavic und
Bjelanovic erklärten glaubhaft, sie seien in die Schweiz geflüchtet, weil sie
mit dem kommunistischen Regime und dem in Jugoslavien herrschenden Terror
nicht einverstanden seien, ständig überwacht worden seien und hätten
befürchten müssen, nach Ausbildung einer genügenden Zahl kommunistischer
Piloten «liquidiert» zu werden. Arsenijevic mache neben den gleichen
politischen Gründen geltend, er habe mit Repressalien rechnen müssen, nachdem
sein Vater am Tage zuvor geflüchtet war. Angesichts der jugoslavischen
Ausreisevorschriften und deren Handhabung sei es glaubhaft, dass die drei
Verfolgten keine Aussicht gehabt hätten, mit ihren Familien legal ausreisen zu
können. Man könne von einem «politischen Notstand» sprechen, der bei der
Beurteilung des relativ politischen Charakters der begangenen Delikte zu
berücksichtigen sei. Schon die Botschaft zum AG erkläre, dass u.a. die
politischen Einrichtungen des ersuchenden Staates von Bedeutung seien. Das
Verhältnis zwischen dem verfolgten Zweck und den angewandten Mitteln lasse den
begangenen Eingriff in private Rechtsgüter als entschuldbar und die Täter als
des Asylschutzes würdig erscheinen; denn nach der Anklage sei der Funker nur
während etwa zwei Stunden seiner Freiheit beraubt worden, und die Nötigung zu
einem Tun habe sich auf die Durchgabe der Landungsmeldung beschränkt.
O. - Mit Eingabe vom 7. März 1952 bestätigt Fürsprecher A. Hug als Anwalt der
drei Verfolgten die Einsprache gegen das Auslieferungsbegehren. Er erhebt
folgende Einwendungen:
a) Aus dem Ingress des AV sei zu schliessen, dass er auf dem Boden des
Territorialprinzips stehe. In der jugoslavischen Note werde nicht einmal
behauptet, dass die Delikte auf oder über jugoslavischem Boden begangen worden
seien. Da Ljubliana nur 40 km von der Grenze entfernt liege und ein Flugzeug
diese Distanz in 9 Minuten zurücklege, dürften sich die eingeklagten Vorfälle
erst

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jenseits der Grenze abgespielt haben. Die Freiheitsberaubung, die ein
Dauerdelikt sei, habe nach der Anklage ihr Ende erst über Schweizerischem
Gebiet gefunden, und die Nötigung sei hier erfolgt. Diese Delikte seien somit
von Schweizerischen Gerichten abzuurteilen, und eine Auslieferung verbiete
sich.
b) Wegen der Nötigung könne nicht ausgeliefert werden, weil diese nach
jugoslavischem Rechte Antragsdelikt, die Stellung eines Antrags aber hier
nicht einmal behauptet sei.
c) Die Verletzung der persönlichen Freiheit sei nach Art. 1 Ziff. 13 AV nur
Auslieferungsdelikt, wenn sie durch Privatpersonen begangen werde. Kavic sei
aber als Pilot der JAT Beamter und habe während eines in dieser Eigenschaft
durchgeführten Fluges gehandelt. Das würde auch auf Bjelanovic zutreffen, der
aber bei der Freiheitsberaubung gar nicht mitgewirkt habe. Arsenijevic, der
nicht Beamter sei, habe sich daran nur als Gehilfe des Kavic beteiligt.
d) Sachentziehung und Störung des öffentlichen Verkehrs seien keine
Auslieferungsdelikte.
e) Die eingeklagten Delikte stünden in Idealkonkurrenz mit der Bildung einer
Gruppe zwecks Flucht ins Ausland, die nach Art. 110 Ziff. 2 JStGB mit
mindestens zwei Jahren Zuchthaus bedroht sei, also mit einem wesentlich
schwereren politischen Delikt. Der Grundsatz der Nichtauslieferung für
politische Vergehen ergreife gemäss BGE so I 256 auch die damit in
Idealkonkurrenz stehenden gemeinen Delikte. Eventuell würde es sich um
politisch konnexe Delikte handeln, da sie nur begangen worden seien, um das im
Auslieferungsbegehren nicht erwähnte politische Delikt der Gruppenflucht ins
Ausland zu bewerkstelligen.
I) Endlich handle es sich um relativ politische Delikte, indem die eingeklagt
en gemeinen Vergehen nach Beweggrund, Zweck und Begleitumständen vorwiegend
politischen Charakter hätten. Die neuen politischen Verhältnisse in den
totalitären Staaten, die eine politische Willensbildung

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und Tätigkeit ausserhalb der alleinheuschenden Partei verunmöglichten,
erforderten eine Änderung der bisherigen Praxis, wonach das Delikt eine
Einzelheit im Kampf der Parteien um die Macht im Staate sein musste.
g) Schliesslich wird noch die Einrede des Notstandes erhoben und die Frage
aufgeworfen, ob an der bisherigen Praxis, wonach der Auslieferungsrichter auf
Strafausschliessungsgründe nicht einzutreten habe, festgehalten werden könne.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung
1.- Die Frage, ob dem Auslieferungsbegehren zu entsprechen ist, beurteilt sich
nach dem Bundesgesetz betreffend die Auslieferung gegenüber dem Ausland vom
22. Januar 1892 (AG) sowie nach dem Auslieferungsvertrag zwischen der Schweiz
und Serbien vom 28. November 1887 (AV); denn das jugoslavische Königreich und
hernach die Bundesrepublik Jugoslavien haben die Nachfolge des Königreichs
Serbien und damit auch die von diesem abgeschlossenen internationalen Verträge
übernommen.
2.- Nach feststehender Rechtsprechung, von der abzuweichen kein Grund besteht,
hat sich der Auslieferungsrichter mit der Schuldfrage nicht zu befassen; es
ist daher weder die Bestreitung des Tatbestandes seitens der Einsprecher noch
der von ihnen angerufene Schuldausschliessungsgrund des Notstands zu
beurteilen (BGE 59 I 144 E. 2, 60 I 215 E. 3 a, 77 I 54 E. 2). Das
Bundesgericht hat lediglich zu prüfen, ob sich die Verfolgung auf Straftaten
bezieht, welche die Merkmale eines der in der Liste der Auslieferungsdelikte
aufgezählten Vergehen erfüllen, und ist hiebei an den Tatbestand gebunden,
welcher in dem dem Auslieferungsbegehren zugrunde liegenden
Strafverfolgungsakt, hier im Haftbefehl vom 27. Oktober 1951 und in der
Anklageschrift vom 7. November 1951 (Art. IV AV), behauptet wird. Dagegen
urteilt das Bundesgericht auf Grund freier Beweiswürdigung darüber, ob die
Voraussetzungen der Auslieferung erfüllt sind, insbesondere ob

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den betreffenden Vergehen politischer Charakter zukommt; es befindet nach
freiem pflichtgemässem Ermessen, inwiefern die von den Einsprechern hiefür
geltend gemachten Umstände nach den Akten als dargetan gelten können (BGE 33 I
188
, 59 I 144 unten).
3.- Die Auslieferung wird verlangt für folgende Tatbestände des jugoslavischen
Strafgesetzbuches (4 StGB) Nötigung (contrainte) gemäss Art. 149 Abs. 1 und
Freiheitsberaubung (séquestration illégale) gemäss Art. 150 Abs. 1 betreffend
alle drei Einsprecher, ferner Sachentziehung (soustraction d'une chose à
autrui) gemäss Art. 256 Abs. 1 und Gefährdung des öffentlichen Verkehrs (mise
en danger de la circulation publique) gemäss Art. 271 Abs. 2 betreffend Kavic
und Bjelanovic. (Das JStGB wird in der französischen Übersetzung zitiert, die
in dem vom Jugoslavischen Juristenverein herausgegebenen Bullet in «Le Nouveau
Droit Yougoslave» Jahrgang 1951 Nr. 23 erschienen ist und offenbar auch der
dem Auslieferungsbegehren beigelegt en Übersetzung zugrunde liegt).
a) Die Freiheitsberaubung ist zweifellos ein Auslieferungsdelikt, da sie
sowohl unter den Begriff des widerrechtlichen Gefangenhaltens (Art. 3 Ziff. 7
AG) wie unter den der Verletzung der persönlichen Freiheit durch
Privatpersonen (Art. 1 Ziff. 13 AV) fällt. Die Einsprecher wenden zu Unrecht
ein, es fehle am Tatbestandsmerkmal der Begehung durch Privatpersonen, da
Kavic und Bjelanovic als Piloten der staatlichen Fluggesellschaft JAT Beamte
seien und Arsenijevic nur als Gehilfe des Kavic gehandelt habe. Es ist klar,
dass Kavic (und ebenso Bjelanovic, sofern er an der Freiheitsberaubung
beteiligt war) hiebei nicht in amtlicher Eigenschaft gehandelt hat. Selbst
wenn ihm als Piloten der JAT solche zu kam, so bezog sie sich nur auf die
Führung des ihm anvertrauten Flugzeugs. Bei der Freiheitsberaubung käme ein
Handeln als Beamter nur in Frage, wenn der Pilot als solcher zu Verhaftungen
zuständig wäre und Kavic diese Befugnis missbraucht hätte, wovon jedoch keine
Rede ist. Zudem wäre dann

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nicht Abs. 1, sondern Abs. 2 von Art. 150 JStGB anwendbar und damit das
Auslieferungsdelikt des Amtsmissbrauchs (Art. 1 Ziff. 17 AV) gegeben.
b) Die Nötigung ist als solche weder im AG noch im AV als Auslieferungsdelikt
erwähnt. Dagegen nennt Art. 3 Ziff. 10 AG als selbständiges
Auslieferungsdelikt die «Androhung gewaltsamer Handlungen gegen die Person
oder gegen das Eigentum» und Art. 1 Ziff. 12 AV die «Bedrohung von Personen
oder Eigentum, wenn sie in der Schweiz mit Zuchthaus oder Gefängnis und in
Serbien mit dem Tode, mit Zuchthaus oder Gefängnis bestraft wird». Die
Nötigung setzt sowohl nach Schweizerischem (Art. 181 StGB) wie nach
jugoslavischem Recht (Art. 149 Abs. 1 JStGB) die Anwendung von Gewalt oder die
Androhung ernstlicher Nachteile gegenüber einer Person voraus und wird nach
beiden mit Gefängnis oder mit Busse bestraft; sie umfasst also einen
Tatbestand, der schon für sich allein die Auslieferung begründet, und muss
daher an sich ebenfalls als Auslieferungsdelikt gemäss AG und AV gelten.
Indessen wird sie nach Art. 149 Abs. 2 JStGB nur auf Antrag des Verletzten
verfolgt, und es ist nicht einmal behauptet, geschweige denn dargetan, dass
der Verletzte, als welcher einzig der Funker Zivkovic in Frage kommt,
Strafantrag gestellt habe. Das dürfte die Auslieferung wegen Nötigung
ausschliessen, denn es wird allgemein angenommen, dass dann, wenn ein Delikt
im ersuchenden Staate Antrags-, im ersuchten aber Offizialdelikt ist, die
Auslieferung nur stattfinden dürfe, wenn der ersuchende Staat einen
Strafantrag des Verletzten beibringt, gleichgültig ob dieser als
Strafbarkeitsbedingung oder als Prozessvoraussetzung zu betrachten sei (VON
CLERIC SJZ 18 S. 113, METTGENBERG SJZ 18 S. 237 ff., BENZ, Das Prinzip der
identischen Norm im internationalen Auslieferungsrecht, Zürcher Diss. 1941 S.
153 ff.); umstritten ist einzig, ob das gleiche auch gilt, wenn umgekehrt das
Delikt im ersuchenden Staat Offizial-, im ersuchten dagegen Antragsdelikt ist
(VON CLERIC a.a.O. und die dort angeführte

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ältere Rechtsprechung des Bundesgerichts und Literatur).
c) Die Sachentziehung ist weder im AG noch im AV als Auslieferungsdelikt
erwähnt. Zur Zeit des Abschlusses des AV und des Erlasses des AG mag sie
freilich noch nicht scharf vom Diebstahl unterschieden worden sein. Heute wird
sie jedoch als selbständiges Vergehen betrachtet und nach schweizerischem wie
nach jugolavischem Recht wesentlich milder bestraft als Diebstahl, sodass
anzunehmen ist, sie falle nicht unter den Begriff des Diebstahls im Sinne von
Art.:3 Ziff. 19 AG und Art. 1 Ziff. 15 AV.
d) Die Verkehrsgefährdung schliesslich ist ebenfalls weder im AG noch im AV
als Auslieferungsdelikt vorgesehen. Art. 3 Ziff. 28 AG nennt zwar neben der
«vorsätzlichen oder fahrlässigen Zerstörung oder Beschädigungvon Eisenbahnen,
Dampfschiffen, Posten» auch die «Gefährdung ihres Betriebes». Die Anwendung
dieser Bestimmung auf den zur Zeit des Erlasses des AG noch unbekannten
Flugverkehr wäre nur zulässig, wenn das das Strafrecht beherrschende
Analogieverbot für das Auslieferungsrecht keine Geltung hätte, was als
zweifelhaft erscheint.
Ob ausser der Freiheitsberaubung auch die Gefährdung des Luftverkehrs, die
Sachbeschädigung und trotz Fehlens des Strafantrages die Nötigung zur
Auslieferung Anlass geben können, braucht indessen nicht entschieden zu
werden, da die Auslieferung, wie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt,
jedenfalls aus einem andern Grunde zu verweigern ist.
4.- Die Einsprecher machen geltend, die eingeklagt en Delikte vermöchten nach
dem Grundsatz der Territorialität die Auslieferung nicht zu begründen, weil
sie nicht auf oder über dem Gebiet Jugoslaviens, sondern der Schweiz und
allenfalls Österreichs oder Italiens begangen worden seien. Auch dieser
Einwand betrifft eine Voraussetzung der Auslieferung und ist daher vom
Bundesgericht sowohl nach der tatsächlichen als nach der rechtlichen Seite
frei zu prüfen.
a) Der Einwand ist jedenfalls insofern unbegründet, als

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die Einsprecher aus dem Ingress von Art. 1 AV ableiten wollen, dass die
Auslieferung nur für in Jugoslavien begangene Delikte bewilligt werden könne.
BGE 34 i 781 E. 2, wo entsprechendes für die inhaltlich gleiche Bestimmung des
Schweizerisch-italienischen Auslieferungsvertrages angenommen wurde, stützte
sich entscheidend auf das Fehlen der Kompetenz der italienischen Gerichte zur
Beurteilung der in Frage stehenden ausserhalb von Italien begangenen Delikte,
wogegen Art. 93 JStGB die Anwendbarkeit dieses Gesetzes und damit die
Zuständigkeit der jugoslavischen Gerichte allgemein auch vorsieht für Delikte,
die von Jugoslaven im Ausland begangen werden, falls der Täter in Jugoslavien
festgenommen oder ausgeliefert wird. Hier ist also - für den Fall der
Auslieferung - die Zuständigkeit gegeben.
b) Dagegen fragt sich ernstlich, ob die Auslieferung nicht zu verweigern ist,
weil die eingeklagten Delikte zum Teil auf dem Gebiete der Schweiz begangen
wurden, zu dem nach Völker- und Landesrecht auch der darüber liegende Luftraum
gehört (Art. 1 des Abkommens vom 7. Dezember 1944 über die internationale
Zivilluftfahrt, Art. 11 Abs. 1 des eidg. Luftfahrtgesetzes vom 21. Dezember
1948). Der Grundsatz, dass für auf dem Gebiet der Schweiz begangene Delikte
keine Auslieferung erfolgt, ist in Art. 12 AG aufgestellt und gilt auch im
Verhältnis zu Staaten, mit denen ein Auslieferungsvertrag besteht, der ihn
nicht ausdrücklich enthält; und zwar gilt er nicht nur für ausschliesslich in
der Schweiz begangene Delikte, sondern auch für solche, die sowohl in der
Schweiz als auch im ersuchenden Staate begangen wurden, z. B. wenn die
Handlung in der Schweiz ausgeführt wurde und der Erfolg in jenem Staate
eintrat oder wenn die in beiden Ländern begangenen Handlungen eine
strafrechtliche Einheit bilden (BGE 43 I 74 E. 2 und 3). Die Frage, ob die
Auslieferung deswegen zu verweigern sei, kann jedoch offen bleiben, da sie
sich, wie Erwägung 5 ergibt, schon aus einem andern Grunde verbietet.

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5.- Gemäss Art. 10 AG und Art. VI AV wird die Auslieferung nicht bewilligt für
politische Verbrechen und Vergehen. Das gilt nicht nur für gegen den Staat
selbst gerichtete, sog. rein politische Delikte - für sie wäre die Bestimmung
überflüssig, da sie ohnehin nicht unter den Auslieferungsdelikten aufgezählt
sind, sondern auch für die sog. relativ politischen Delikte, die an sich den
Tatbestand eines gemeinen Verbrechens oder Vergehens bilden, aber infolge der
begleitenden Umstände, insbesondere ihres Beweggrundes und Zweckes, eine
vorwiegend politische Färbung erhalten (BGE 32 I 539, 32 I 59 1145, 77 I 62
oben). Neben diesen relativ politischen Delikten im engeren Sinne, auch
politisch komplexe Delikte genannt, gehören dazu in einem weiteren Sinne auch
die sog. politisch konnexen Delikte, d.h. gemeine Vergehen die nicht um ihrer
selbst willen, sondern zum Zwecke der Vorbereitung oder der Sicherung des
Erfolges eines rein politischen Deliktes verübt werden (BGE 34 I 546), ferner
gemeine Delikte, die in Idealkonkurrenz mit einem rein politischen Delikt
begangen werden (BGE 50 I 256, E. 4).
Nötigung und Freiheitsberaubung richten sich gegen die persönliche Freiheit
und sind zweifellos keine rein politischen Delikte. Die Einsprecher behaupten
das auch nicht. Wohl aber machen sie geltend, die eingeklagten Handlungen
seien relativ politische Delikte, und zwar unter allen drei soeben erwähnten
Gesichtspunkten. Auch die Bundesanwaltschaft betrachtet sie sowohl als
politisch konnexe wie als relativ politische Delikte im engeren Sinne zur
Frage der Idealkonkurrenz äussert sie sich nicht. Diese Einwendungen betreffen
ebenfalls eine Voraussetzung der Auslieferung und unterliegen daher der freien
Prüfung durch das Bundesgericht.
a) Alle eingeklagten Delikte bildeten lediglich Mittel zur Flucht der
Einsprecher aus Jugoslavien ins Ausland ja, sie fielen vollständig mit der
Durchführung der Flucht zusammen. Es ist daher zu prüfen, ob diese Flucht, wie
die Einsprecher behaupten und auch die Bundesanwaltschaft

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annimmt, ein rein politisches Delikt darstellt; denn dann ist die Auslieferung
zu verweigern, weil die eingeklagten Vergehen mit demselben nicht nur konnex
sind, sondern sogar in Idealkonkurrenz stehen.
Die Bundesanwaltschaft spricht nur in allgemeinen Ausdrücken von dem
unerlaubten Übertritt über die jugoslavische Grenze und erblickt darin ein
rein politisches Delikt; sie nennt aber keinen vom jugoslavischen Recht
umschriebenen Tatbestand und zitiert keine Strafandrohung. Das von ihr
eingelegte jugoslavische «Reglement über die Reiseurkunden für den Übergang
der Staatsgrenze vom 12. März 1949 enthält wohl in Art. 39 gewisse
Strafbestimmungen doch handelt es sich dabei lediglich um Passvergehen. Von
rein politischen Delikten kann dabei offensichtlich nicht die Rede sein.
Dagegen berufen sich die Einsprecher auf Idealkonkurrenz, eventl. Konnexität,
mit dem Tatbestand von Art. 110 Abs. 2 JStGB, welcher lautet: «Celui qui aura
formé un groupement de personnes à l'effet de faire passer des fugitifs à
l'étranger, ou bien celui qui se sera affilié à un tel groupement, sera puni
de l'emprisonnement sévère pour deux ans au moins. Hier handelt es sich
unzweifelhaft um ein rein politisches Delikt; steht doch der Art. 110 (mit dem
Titel «Fait de s'enfuir à l'étranger en vue d'une activité ennemie» im X.
Kapitel «Infractions contre le Peuple et l'Etat»). Entscheidend für den
politischen Charakter ist die auf eine landesfeindliche Tätigkeit gerichtete
Absicht. Freilich ist dieses Tatbestandsmerkmal nur im Randtitel und im ersten
Absatz, nicht aber im zweiten Absatz von Art. 110 ausdrücklich genannt. Es
muss aber entgegen der Annahme der Einsprecher auch dort vorhanden sein, denn
Abs. 2 stellt offensichtlich nichts anderes dar als einen qualifizierten
Tatbestand, die organisierte Verwirklichung der in Abs. 1 mit geringerer
Strafe bedrohten Flucht ins Ausland «dans le dessein de pratiquer contre son
pays une activité ennemie». Bei den Einsprechern, die selbst ins Ausland
geflohen sind, käme in erster Linie der

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Tatbestand von Abs. 1 in Frage und nur dann, wenn dieser erfüllt wäre, wegen
der Gruppenbildung auch der erschwerte von Abs. 2 es kann keine Rede davon
sein, dass sie wegen Fehlens der Absicht landesfeindlicher Tätigkeit nicht
unter Abs. 1 und trotzdem unter Abs. 2 fielen. Für jene Absicht nun liegt gar
kein Anhaltspunkt vor; sie wird weder von der Anklage noch von den
Einsprechern behauptet. Ihre Flucht bildet wohl einen unerlaubten
Grenzübertritt doch kommt der Tatbestand von Art. 110 - sei es Abs. 1 oder 2
JStGB - nicht in Frage. Da ein anderes rein politisches Delikt nicht in
Betracht fällt, kann weder von Idealkonkurrenz noch von Konnexität mit einem
solchen gesprochen werden.
b) Zweck und Beweggrund der eingeklagt en Handlungen bestanden nach der
Darstellung der Einsprecher darin, ihre Flucht aus Jugoslavien zu ermöglichen
bzw. durchzuführen, weil sie mit dein dort herrschenden kommunistischen Regime
nicht einverstanden waren, sich wegen dieser politischen Einstellung ständig
überwacht und unterdrückt fühlten und befürchteten, deshalb als Piloten der
staatlichen Fluggesellschaft JAT liquidiert» zu werden, sobald genügend
kommunistische Piloten ausgebildet sein würden. Diese Darstellung erscheint
glaubhaft, da andere Beweggründe von keiner Seite geltend gemacht werden und
auch nicht ersichtlich sind, weshalb es sich erübrigt, die Einsprecher
hierüber, wie sie beantragen, vor Bundesgericht einzuvernehmen. Ebenso
glaubwürdig ist, dass es den Einsprechern nicht möglich gewesen wäre,
Jugoslavien, z.T. mit ihren Familienangehörigen, auf legalem Wege zu
verlassen; das wird bestätigt durch die jugoslavischen Vorschriften über den
Grenzübertritt, insbesondere Art. 5,16, 17 und 21 Z. 3 des «Reglementes über
die Reiseurkunden für den Übergang der Staatsgrenze» vom 12. März 1949, und
die von der Bundesanwaltschaft eingezogenen Auskünfte über deren Handhabung
durch die jugoslavischen Behörden. Das gibt sowohl der Flucht selbst als auch
den zu ihrer Ermöglichung begangenen Delikten eine ausgesprochen politische
Färbung.

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Diese genügt indessen an sich noch nicht, um die Auslieferung für jene Delikte
auszuschliessen; hiefür ist vielmehr erforderlich, dass der politische
Charakter denjenigen des gemeinen Vergehens überwiegt. Beim Erlass des
Auslieferungsgesetzes wurde nach langen Beratungen auf eine Definition des
relativ politischen Deliktes verzichtet und vorgesehen, dass der Richter in
freier Würdigung aller Umstände des einzelnen Falles auf den vorwiegenden
Charakter des Deliktes abzustellen habe (Botschaft des Bundesrates vom 9. Juni
1890, BBl. 1890 III S. 352). Dem entspricht die ältere Praxis des
Bundesgerichts, wobei es entscheidendes Gewicht auf den Grundgedanken des
Gesetzes legte, den Asylschutz dem des Mitgefühls werten Fremdling zu
gewähren, der um seine politischen Überzeugungen gekämpft habe und deshalb
verfolgt werde (BGE 32 I 539). Später hat es den Begriff des relativ
politischen Vergehens enger interpretiert und namentlich verlangt, dass die
Handlung in Beziehung zu einer unmittelbar auf die Verwirklichung gewisser
politischer Ziele gerichteten allgemeinen Aktion stehe, im Rahmen eines
Kampfes um die politische Macht begangen werde (BGE 59 I 146, 77 I 62). Das
trifft bei der Flucht eines politischen Gegners aus dem Lande nur zu, wenn sie
erfolgt, um den Kampf um die Macht im Staate vom Ausland aus weiterzuführen,
wofür hier keine Anhaltspunkte bestehen. Jene engere Auslegung hält indessen
einer neuen Überprüfung nicht stand sie entfernt sich von dem oben
umschriebenen Willen des Gesetzes und trägt der neuesten geschichtlichen
Entwicklung, insbesondere der Ausbildung des totalitären Staatssystems, nicht
Rechnung. In diesem ist jede politische Opposition unterdrückt und damit ein
Kampf um die Macht, wenn nicht von vornherein ausgeschlossen, so jedenfalls
praktisch aussichtslos; denjenigen, die sich dem Regime nicht unterziehen
wollen, bleibt kein anderer Weg offen, als sich demselben durch Flucht ins
Ausland zu entziehen, wie das in den letzten Jahren immer häufiger geschieht.
Dieses mehr passive Verhalten, um dem politischen Zwang zu entgehen, ist des
Asylschutzes nicht

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weniger würdig als unter den früher als normal betrachteten Verhältnissen die
aktive Teilnahme am Kampf um die politische Macht. Das einfache
Rechtsempfinden misst solcher Flucht ins Ausland ohne jeden Zweifel
politischen Charakter zu, und es rechtfertigt sich, die Praxis im Sinne einer
Anpassung an diese neuen Verhältnisse wieder zu erweitern. Gerade in
Auslieferungssachen darf sich der Richter nicht zugunsten juristischer
Konstruktionen von jenem Empfinden entfernen und muss die
geschichtlich-politische Entwicklung berücksichtigen; wurde doch in der
zitierten Botschaft (S. 353) die Zuständigkeit des Bundesgerichts und sein
freies Ermessen damit begründet, sie böten «die beste Gewähr dafür, dass der
Entscheid stets von dem im Volke lebenden Rechtsgefühle getragen und niemals
durch ausserhalb des Rechtsgebiets liegende Rücksicht en getrübt werde». Die
neuere Praxis ist insofern zu eng, als sie den relativ politischen Charakter
eines Deliktes von seiner Begehung im Rahmen eines Kampfes um die Macht im
Staate abhängig macht er ist auch denjenigen Delikten zuzuerkennen, welche
verübt werden, um sich dem Zwang eines jede Opposition und damit den Kampf um
die politische Macht von vornherein ausschliessenden Staat es zu entziehen.
Auch hiefür gilt indessen das schon von der bisherigen Praxis aufgestellte
Erfordernis, dass zwischen dem Zweck und den für seine Verwirklichung
verwendeten Mitteln ein gewisses Verhältnis besteht, dergestalt, dass die an
den Zweck sich knüpfenden idealen Interessen stark genug sind, um die mit der
Tat verbundene Schädigung privater Rechtsgüter, wenn nicht als gerechtfertigt,
so doch als entschuldbar und den Täter als des Asylschutzes würdig erscheinen
zu lassen (BGE 56 I 462 /63 und dort zitierte frühere Entscheidungen, nicht
publiziertes Urteil vom 5. Mai 1949 iS. Hoter, S. 10). Als ideales Interesse
in diesem Sinne ist auch dasjenige an der Freiheit vom Zwang eines totalitären
Staates zu betrachten. Im vorliegenden Falle ist jenes Verhältnis zweifellos
gegeben; denn einerseits

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sind die durch die Nötigung und die kurze Zeit dauernde Freiheitsberaubung
gegenüber dem Funker Zivkovic begangenen Rechtsverletzungen nicht besonders
schwer, anderseits stand für die Einsprecher die politische Freiheit und wohl
sogar die künftige Existenz auf dem Spiele und konnten nur durch die Verübung
jener Vergehen erlangt bzw. gewahrt werden.
Diese sind somit relativ politische Delikte im engeren Sinne, weshalb die
Auslieferung dafür nicht bewilligt werden kann.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Einsprachen von Ivan Kavic, Milan Bjelanovic und Dragoîjub Arsenijevic
gegen ihre Auslieferung an Jugoslavien werden gutgeheissen. Die Auslieferung
hat demnach nicht stattzufinden.
Entscheidinformationen   •   DEFRITEN
Entscheid : 78 I 39
Datum : 31. Dezember 1952
Publiziert : 30. April 1952
Gericht : Bundesgericht
Status : 78 I 39
Sachgebiet : BGE - Verfassungsrecht
Regeste : BG betreffend die Auslieferung gegenüber dem Ausland. Auslieferungsvertrag mit...


Stichwortregister
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BGE Register
32-I-531 • 32-I-58 • 33-I-169 • 34-I-533 • 34-I-777 • 43-I-66 • 50-I-249 • 56-I-457 • 59-I-136 • 60-I-213 • 77-I-50 • 77-I-57 • 78-I-39
Gesetzesregister
AV: 1, 6
StGB: 149, 150, 181
BBl
1890/III/352
SJZ
18 S.113 • 18 S.237