S. 137 / Nr. 22 Familienrecht (i)

BGE 73 II 137

22. Sentenza del 9 luglio 1947 nella causa Varallo contro Varallo.


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Regeste:
Art. 59, cifra 7, lett. h e i del Titolo finale del CCS.
1. La competenza del giudice svizzero a conoscere le azioni di separazione
personale tra coniugi italiani domiciliati in Isvizzera è riconosciuta dalla
prassi italiana anche dopo il concordato concluso l'undici febbraio 1929 tra
la Santa Sede e l'Italia. Su questo punto nulla ha innovato la Convenzione 3
gennaio 1933 tra la Svizzera e l'Italia circa il riconoscimento e l'esecuzione
delle decisioni giudiziarie.
2. La questione se il diritto straniero preveda la causa di separazione (o di
divorzio) invocata dalla parte attrice e se essa si verifichi in un
determinato caso è una questione di diritto straniero e non soggiace quindi al
sindacato del Tribunale federale in virtù dell'art. 43 OGF (Cambiamento della
giurisprudenza).
Art. 7 h und i NAG.
1. Die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte zur Beurteilung von
Ehetrennungsklagen italienischer Ehegatten die in der Schweiz wohnen, wird von
der italienischen Praxis anerkannt, auch seit Abschluss des Konkordates vom
11. Februar 1929 zwischen dem Heiligen Stuhl und Italien. Das
schweizerisch-italienische Abkommen vom 3. Januar 1933 über die Anerkennung
und Vollziehung gerichtlicher Entscheidungen hat daran nichts geändert.
2. Die Frage, ob der von der Klagpartei angerufene Ehetrennungs- (oder
-scheidungs-) grund vom ausländischen Rechte vorgesehen sei und im streitigen
Falle zutreffe, ist vom ausländischen Rechte beherrscht und der Nachprüfung
durch das Bundesgericht nach Art. 43 OG entzogen (Änderung der
Rechtsprechung).
Art. 7 lettres h et i de la loi du 25 juin 1891 sur les rapports de droit
civil des citoyens établis ou en séjour (art. 59 Tit. fin. CC).
1. La compétence du juge suisse pour statuer sur une demande en séparation de
corps d'époux italiens domiciliés en Suisse est reconnue par la jurisprudence
italienne, même depuis la conclusion du concordat conclu le 11 février 1929
entre le Saint-Siège et l'Italie. La convention italo-suisse du 3 janvier 1933
concernant la reconnaissance et l'exécution des décisions judiciaires n'a rien
modifié à cet égard.

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2. La question de savoir si la cause de séparation de corps (ou de divorce)
invoquée par la partie demanderesse est prévue par le droit étranger et si
elle existe en l'espèce est régie par le droit étranger et elle échappe à la
connaissance du Tribunal fédéral en vertu de l'art. 43 OJ. (Changement de
jurisprudence.)

Considerando in diritto:
1. ­ Giusta la sentenza impugnata, la Camera civile del Tribunale d'appello
del Cantone Ticino si è dichiarata competente ad esaminare in concreto la
domanda di separazione ai sensi dell'art. 59, cifra 7, lett. i e lett. h del
titolo finale del CCS, poichè il diritto italiano ammette una siffatta
competenza, come risulta dalla convenzione 3 gennaio 1933 tra la Svizzera, e
l'Italia circa il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni giudiziarie.
La competenza del giudice svizzero non é contestata dalle parti. Si tratta
però d'una questione che dev'essere esaminata d'ufficio. Se essa fosse risolta
in senso negativo, le conclusioni del convenuto volte ad ottenere
l'annullamento della sentenza impugnata e il rigetto della petizione di causa
dovrebbero essere accolte già per questo motivo (RU 43 II 281).
Come il Tribunale federale ha dichiarato (RU 58 II 190), la competenza del
giudice svizzero a conoscere le azioni di separazione personale tra coniugi
italiani domiciliati in Isvizzera è riconosciuta dalla prassi italiana anche
dopo il concordato concluso l'undici febbraio 1929 tra la Santa Sede e
l'Italia. La suddetta convenzione 3 gennaio 1933 tra la Svizzera e l'Italia
non ha nulla innovato BU questo punto; in particolare il suo art. 2, cifra 5,
invocato dal giudice d'appello, non sancisce, almeno per quanto concerne le
azioni di separazione personale, la competenza esclusiva dei tribunali dello
Stato d'origine. Di eguale avviso è pure il Consiglio federale nel suo
messaggio 6 febbraio 1933 all'Assemblea federale (FF 1933, pag. 163 e 164). La
stessa questione è stata risolta affermativamente dal Tribunale federale con
sentenza 11 febbraio 1943 su ricorso Tozzi (RU 69 II 4 e seg.): pur

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rimandando soltanto al giudizio cantonale, il Tribunale federale ha
riconosciuto che l'art. 2, cifra 5, della suddetta convenzione non sancisce la
competenza esclusiva dei tribunali nazionali. Il giudizio cantonale nella
causa Tozzi ha dichiarato che, giusta l'art. 2, cifre 1 e 2 della convenzione,
il riconoscimento della competenza del giudice svizzero dipende dal fatto che
il convenuto sia domiciliato in Isvizzera o sia entrato senza riserva nel
merito della lite. Ambedue queste condizioni sono soddisfatte in concreto.
Infatti le parti sono domiciliate a Lugano e non hanno sollevato nessuna
eccezione in merito alla competenza del giudice svizzero.
2. ­ Giusta l'art. 59, cifra 7, lett. h e lett. i del titolo finale del CCS,
la proponibilità di una causa di separazione tra coniugi italiani è
subordinata inoltre alla condizione che la legge o la giurisprudenza della
patria dell'attore ammette la causa di divorzio di cui si tratta.
In concreto la Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha
anzitutto dichiarato che la legge italiana (e precisamente l'art. 149 CCIt)
prevede che la separazione può essere domandata per «eccessi, sevizie, minacce
e ingiurie gravi», e ha indi riconosciuto che questo motivo di separazione si
verifica in concreto.
Si tratta di due punti che dipendono dal diritto italiano e che non
soggiacciono al sindacato del Tribunale federale adito con un ricorso per
riforma (art. 43 OGF). Giusta l'art. 43 OGF, il ricorso per riforma è
ammissibile soltanto per violazione del diritto federale. Questo principio
subisce bensì una deroga in virtù dell'art. 65 OGF, secondo cui «se la causa
richiede l'applicazione non solo di disposizioni di leggi federali, ma anche
di leggi cantonali o straniere, delle quali non ha tenuto conto la decisione
impugnata, il Tribunale federale può applicare esso medesimo il diritto
cantonale o straniero, oppure rimandare la causa all'autorità cantonale».
Questa deroga concerne però soltanto la mancata applicazione del diritto
straniero, quando esso concorra con una norma di diritto federale (che

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sarebbe in concreto l'art. 59 cifra 7, lett. h, del titolo finale del CCS), ma
non riguarda anche l'errata applicazione del diritto straniero.
Sta bene che il Tribunale federale si è pronunciato in senso opposto (RU 43 II
483), ma questa giurisprudenza dev'essere abbandonata, perchè poggia
sull'opinione erronea che il diritto straniero diventa diritto federale pel
fatto che questo rimanda a quello. In realtà la questione se il diritto
straniero preveda la causa di separazione o di divorzio invocata dell'attore e
se essa si verifichi nella fattispecie è una questione di diritto straniero.
Di diritto federale è soltanto l'accertamento che l'art. 59, cifra 7, lett. h,
del titolo finale del CCS richiede l'applicazione del diritto straniero (BECK,
Kommentar z. ZGB, nota 10 all'art. 59, cifra 7, lett. h, pag. 396; RAAPE, JPR
pag. 77; STAUDINGER, vol. VI, parte seconda, legge d'introduzione del BGB pag.
44).
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