ein Verschulden zur Last legen, so könnte dies doch nicht dazu führen,
das Kind aus seiner bisherigen vertrauten Umgebung wegzureissen, um es dem
ihm faktisch ganz fremden Vater und einer Stiefmutter zu übergeben. Ist
somit'die Klage im Gegensatz zu den Vorinstanzen abzuweisen, so ist doch
dem Anspruch des Klägers auf Verkehr mit dem Kind dadurch angemessen
Rechnung zu tragen, dass er berechtigt erklärt wird, das Kind jeden
Monat einmal an einem Sonntag zu besuchen.
Demnach hat das Bundesgericht erkannt :
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons
Zürich vom 20. Juni 1917 aufgehoben und die Klage abgewiesen ; dem Kläger
wird das Recht eingeräumt, das Kind Luise Frida jeden Monat einmal an
einem Sonntag zu besuchen.Ohligationenrecht. N° 62. 4211
ll. OBLIGATIONEN RECHTDROIT DES OBLIGATIONS
62. Urteil der z. nennen; es 16.3u1i1917. i. S. Schmid. Kläger und
Berufskl., gegen die Schweizer. Bundesbahnen, Bekl. und chrsbckl.
A r t. 5 8 O G : In der letzten kantonalen Instanz erlassenes Haupturteil
im Falle, wo das kantonale Prozessrecht im Gegensatze zum OG keine
Zusammenrechnung der einzelnen Klageforderungen gestattet und deshalb
der erstinstanzliche Entscheid inappellabel ist. A r t. 1 2 A h s. l des
internationalen Uebereinkommens über den Ei s c n h :] h n fr a c h 1:
v e r k e h r: Liegt eine unrichtige Anwendung des Tarifes darin,
dass die Bahn nicht von sich aus den gehn- chenen statt des direkten
Tarifes anwendet, trotzdem jener wegen des Tiefstandes der A u s 1 a n
d s v a l u t a billiger ist ?Erlass eineransländischenBahn, wonach für
ihre Strecken bei Transporten in die Schweiz die Fracht in S c h w e i z
e r w ä n r u n g zu bezahlen ist. Rechtsgültigkeit in Ansehung des JUe
(art. 11 Abs. 1. Ziffern 11 und III des Schlussprotokolles). Begriff
der g e h ö ri g c n Veròffentlichungvnach Art. 11 cit.
1, Der Kläger Schmid verlangt als Zessionar einer grössern Zahl
Drittpersonen unter Berufung auf Art. 12 Abs. 4 des internationalen
Uebereinkommens über den Eisenbahnirachtverkehr vom 14. Oktober
1890 die Rückerstattung angeblich seinen Zedenten zu viel berechneter
Frachtgehühren für Varentransporte, die, sei es aus Deutschland, sei es
aus andern Ländern durch Deutschland, von den deutschen Eisenbahnen auf
ihrem Gebiete und hinsichtlich der Sehlussstrecke von den Schweizerischen
Bundesbahnen, der heutigen Beklagten, besorgt worden sind. Erhoben
werden 136 solcher Frachtreklamationen und die zurückgeforderten
Frachtbeträge belaufen sich auf zusammen 4225 Fr. 56 Cts., welche Summe
nebst Verzugszins seit dem 1. Mai 1916 einge-
480 Öhligationenrecht. N° 52.
klagt ist. Die unrichtige Anwendung des Tarife-s im Sinne des
angerufen. n Art. 12 Abs. 4 erblickt der Kläger darin, dass bei den
fraglichen Sendungen der direkte, nicht der gebrochene Tarif angewendet
worden sei, was dazu geführthabe, die auf die deutschen strecken
entfallenden Teilbeträge der Frachten zum normalen Markkurs von 1
Fr. 23,5 in Rechnung zu bringen, statt zu dem gegenwärtig geltenden,
viel tiefern Markkursc. In vier der streitigen Fällen habe der Absender
die Anwendung des gebrochenen Tarifes noch besonders verlangt, durch
Begehren um Umkartierung in Konstanz. Aber auch bei allen andern
Transporten sei die Beklagte zur Anwendung des gebrochenen Tarifes
verpflichtet geWcsen. Dies zunächst in den zahlreichen Fällen, in
denen die Anwendung des billigsten Tarifes anbegehrt worden sei, als
welchen sich in Hinsicht auf die gesunkene Markwährung der gebrochene
Tarif darstelle, der im Gegensatz zum direkten die Rücksichtnahme auk
den Tiefstand der Markwährung erfordere und gestatte. sodann auch in den
andern, zahlreichsten Fällen, wo der Absender keine Weisung mit Bezug
auf den auzuwendenden Tarii' erteilt habe ; denn hier hätte die Bahn
von sich aus den gebrochenen Tarif als den billigsten anwenden sollen.
Letzteres gelte endlich aber auch noch von einigen, noch verbleibenden
Fällen, wo der Absender die Bahn zur Anwendung bestimmter direkter Tarife
(des direkten Kohlenausnahmetarifes oder der Spezialtarife 2 oder 3)
angewiesen habe, da die Bahn durch eine solche unzweck-
mässige Weisung von ihrer Verpflichtung, das Interesse des Absenders
durch Anwendung des ihm günstigem Tarifes zu wahren, nicht entbunden
worden sei. _ Die Beklagte hat auf Abweisung des Klagebegehrens
angetragen, im allgemeinen deshalb, weil sie rechtlich nicht verpflichtet
gewesen sei, bei der Tarifanwendung zu Gunsten, des Absenders auf die
Valutaverhältnisse und deren Fluktuationen Rücksicht zu nehmen; In Betretk
der Falle, in denen Umkartierung in Konstanz verlangtObligationenrecht. N°
62. 481
wurde,.macht sie im besondern noch geltend, die Umkartierung sei
tatsächlich erfolgt, habe aber die Fracht gegenüber der nach dem direkten
Tarif berechneten nicht ermässigen können, weil die Generaldirektion der
badischen Staatseisenbahnen durch Erlass vom 24. März 1916 verfügt habe,
die Berechnung und Erhebung der Fracht im Verkehr mit der Schweiz habe
künftig in Frankenwährung zu geschehen. Letzterm gegenüber bestreitet
der Kläger die Rechtsgültigkeit und Verbindlichkeit jenes Erlasses der
Badischen Bahnen.
Die Vorinstanz, der Gerichtspräsident III von Bern, hat das Klagebegehren
durch Urteil vom 16. März 1917 in vollem Umfange abgewiesen. Der
Berufungsklägcr erneuert es nunmehr vor Bundesgericht.
2. -DieBerutung ist zulässig, im besondern auch was den Streitwert
anlangt. Die geltend gemachten Rückforderungsansprüche übersteigen
zusammengerechnet 4000 Fr. und der StreitWert wird nach Art. 59
OG .durch ihre Summe gebildet. Für die kantonale Appella_
tionsinstanz verhält es sich freilich anders, indem das bernische
Prozessrecht laut den Ausführungen des ange--
iochtenen Entscheides hier eine solche Zusammenrech-
nung bei der Ermittlung des Streitwertes nicht vorsieht. .si Die dadurch
bedingte Unzuständigkeit des Appellationsss gerichtes hat aber anderseits
zur Folge,;dass der Entscheid des Gerichtspr'asidenten den Charakter
eines in der letzten kantonalen Instanz erlassenen Urteils im Sinne
von Art. 58
OG annimmt und dadurch berufungsfäliig wird. ss3. In der Sache selbst stellt sich die zu entscheidende Frage in allen
zu beurteilenden Einzelfällen, mit Ausnahme der unten besonders zu
erörternden, die sich auf die Anwendung des Erlasses der badischen Bahnen
vom 24. März 1916 beziehen, dahin, ob eine u n r i c h t i g e Anwendung
desTarife s imSinne vonArt.12 Abs. 4 des internationalen Uebereinkommens
über den Eisenbahnfrachtverkehr darin zu erblicken sei, dass die
482 Öhligationemecht. N° 62.
Beklagte, die Schweizerischen Bundesbahnen, der Berechnung der streitigen
Frachtheträge den direkten und nicht den gebrochenen Tarif zu Grunde
gelegt haben. Und zwar ficht der Kläger die Anwendung des direkten Tarikes
iediglich aus dem Grunde als unrichtig an, weil nach diesem die auf die
deutsche Transportstrecke entfallende Frachtquote zum normalen Markkurse
von 1 Fr. 23,5.zu bezahlen ist, während nach dem gebrochenen Tarif die
Bezahlung zu dem gegenwärtig viel tiefem effektiven Markkurse erfolgen
kann. Unbestritten ist, dass die Beklagte zur Anwendung des gebrochenen
Tarifes dann verpflichtet gewesen wäre, wenn die Absender es ausdrücklich
verlangt hätten, und es fragt sich nur, ob die. Beklagte jeweilen auch
ohne ein solches Begehren diesen Tarif hätte anwenden sollen, um so von
sich aus das Interesse des Frachtschuldners daran zu wahren, seine Schuld,
soweit sie sich auf Grund der Markwährnng bestimmt, zu einem billigern
Ansatz begleichen zu können.
Die Lösung der Streitfrage zu Gunsten des Klägers würde. zunächst
voraussetzen, dass eine unrichtige Anwendung des Tarifes im Sinne von
Art. 12 Abs. 4 nicht nur dann vorliege, wenn die Bahn einen bestimmten,
einziginBetracht kommenden Tarif unrichtig angewendet, sondern auch
dann, wenn sie von mehreren Tarifen, die als solche, für sich allein
betrachtet, auf Transporte der betreffenden Art Anwendnngjinden können,
unrichtiger Weise den einen statt eines andern angewendet hat. Ferner
wiirde die Gutheisung der Klage voraussetzen, dass in diesen Fällen,
wo es sich um eine solche Wahl zwischen zwei Tarifen handelt, die
Anwendung des einen von ihnen schon deshalb eine unrichtige im Sinne
der angerufenen Bestimmung sei, weil die Anwendung eines konkurrierenden
Tarifes einen geringem Frachtansatz ergäbe. Eine Prüfung in Hinsicht
auf die erste Voraussetzung erübrigt sich laut den nachstehenden
Ausführungen gänzlich. Aber auch die zweite Voraussetzung bedarf hier
keiner grundsätzlichen und allseitigen Erör-Obligatlonenreeht. N ° 62. 483
terung, insofern nämlich für die Entscheidung der Streitsache nicht
ausschlaggebend ist, ob eine Verletzung von Art. 12 Abs. 4 überhaupt
darauf gegründet werden könne, dass die Anwendung eines andern, ebenfalls
zutreffenden Tarifes billiger zu stehen komme. Auch wenn man das mit dem
Entscheide der staatsrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes in Sachen
der heutigen Parteien vom 13. Juli 1916 bejaht (von der Erwägung aus,
dass Art. 6 litt. l I. Ue. analoger Weise für den vorliegenden Tatbestand
gelte), so ist doch anderseits, in Uebereiustimmung mit dem genannten
Entscheide und in Anschluss an seine Ausführungen hierüber (vergl. auch
die. im allgemeinen Tarifanzeiger für Eissienbahnund Dampfschiifahrt
der österreichisch ungarischen Monarchie, Jahrgang 1916, unter N° 7, 8
und 9 abgedruckten Urteile des Bezirksgerichtes Wien für Handelssachen
und desHandelsgerichtes Wien als Berufungsgericht), davon auszugehen,
dass eine gegen Art. 12 Abs. 4 verstossende unrichtige Tarifanwendung
jedenfalls nicht schon dann vorliegt, wenn der Umstand, dass die
Anwendung des einen Tarifes gegenüber der des andern zu einem geringem
Frachtbetrage führt, lediglich in den jeweiligen Valutaverhältnissen
seinen Grund hat. Die Abweichung des geltenden vom normalen Geldkurse
und deren Umfang bildet ein Moment, das nicht zum rechtlichen Inhalt
der Tarifvorschriften gehört und daher bei der tarifmässigen Berechnung
des Frachtansatzes ausser Betracht bleiben kann. Die Bahn hat also bei
Sendungen aus Deutschland in die Schweiz einfach den auf die deutsche
Transportstrecke entfallenden Betrag aus der Markin die Frankenwährung
umzurechnen, beim direkten Tarif auf Grund des normalen, beim gebrochenen
auf Grund des effektiven Kurses. Zu mehr ist sie nicht verpflichtet und
sie macht sich keiner unrichtigen Anwendung des Tarifes schuldig,
wenn sie nicht von sich aus prüft, ob der im gegebenen Falle an sich
anwendbare und für den Empfänger sonst vorteilhafte-re direkte
484 Ohligationenrecht. N° 62.
Tarif wegen des besondern Umstandes der Markentwertung einen grössern
Frachtbetrag ergebe, als der gebrochene, und wenn sie daher auch davon
absicht, je nach dem Resultat einer solchen Prüfung diesen Tarif an
Stelle Jenes zu wählen. Auf das rein wirtschaftliche Moment einer
anormalen Gestaltung der Vährungsverhältnisse beim Abschluss und der
Vollziehung des Frachtvertrages Bedacht zu nehmen, kann ihr um so weniger
zugemutet werden, als dies in zuverlässiger Weise nicht möglich ist,
indem der Kurs oft raschen und unerwarteten Fluktuationen untersteht. Der
Währungsstand kann in den verschiedenen Zeitpunkten der Abwicklung des
Transportverhältnisses ganz verschieden sein und die Bahn wäre
so vielfach in der Ungewissheit darüber, welcherderTarife, . . si
zwischen deren Anwendung siesizu wählen hätte, sich als der billigste
erweisen werde. Diese Gründe vermag der Kläger auch nicht mit seiner
Einwendung zu entkräften, die gegenwärtige, durch die Kriegsereignjsse
bewirkte Entwertung der Mark gegenüber dem schweizerkranken sei ein
Zustand von gewisser Dauer und Stabilität, der lrüher zwar anormal
gewesen Ware, bis auf weiteres aber, solange sich eine Aenderung nicht
voraussehen lasse, als der normale gelten müsse. Entscheidend bleibt,
dass die fraglichen Tarifvorschriften auf .Grund der seinerzeitigen
ordentlichen Valutaverhältnisse erlassen wurden und daher im Sinne dieser
ausgelegt und angewendet werden müssen. Wollte man von dieser Grundlage
ahgehen, so würden sich Schwierigkeiten ergeben, indem sich die Frage
erhöhe, von wo an das Mass der Entwertung der Mark als bedeutend genug
anzusehen sei, um von der Bahn verlangen zu können, dass sie von sich aus
bei der [ arifanwendung auf diese Entwertung Rücksicht nehme. Anderseits
schliesst die hier vertretene Auslegung des Art. 12 Abs. 4 eine erhebliche
Gefährdung berechtigter lnteressen des Publikums nicht in sich. Denn es
steht Jedermann frei, die Anwendung des gebrochenen an Stelle des sonst
zur Anwendung gelangenden direkten Tal-liesObligationem'echt. N° 62. 485
(unter den gesetzlichen VOraussctzungen) zu verlangen und sich auf
diese Weise die Vorteile, die ihm die Markentwertung in Hinsicht
auf die Frachtkosten zu bieten vermag, zu eigen zu machen, wobei er
dann anderseits die Risiken allfälliger verfehlter Kursspekulationen
solcher Art tragen muss. Im übrigen kennt wohl die Grosszahl der beim
Eisenbahni'rachtverkehr beteiligten Geschäftsleute und Privaten die
finanzielle Bedeutung, die dem derzeitigen Tiefstand der Mark in Betreff
der Anwendung konkurrierender Tarife zukommt, und soweit diese Kenntnis
einzelnen Kreisen der Bevölkerung nicht zuzumuten ist, so vermöchte das
nach dem Gesagten doch die angebliche Verpflichtung der Bahn, von sich
aus den in Ansehung des Valutastandes günstiger-n Tarif auszusuchen,
nicht zu begründen. Eine Abhülfe müsste und könnte auch wohl nur dadurch
geschaffen werden, dass solche Personen durch vorherige Bekanntmachung
in den stand gesetzt werden, beim Abschluss des Frachtvertrages über die
Bedeutung der Kursverhältnisse ihr die Tarikanwendung und Frachtberechnung
unterrichtet zu sein, um die ihnen obliegende Wahl des anzuwendenden
Tarifes besser treffen zu können.
Dies führt zur AbWeisnng der Klage in Ben-efi" aller Fälle, in denen
der Absender die Anwendung des billigsten Tarifes verlangt hatte,
da die Bahn, wie gesagt, nicht zu prüfen brauchte, ob der gebrochene
Tarif in Hinsicht auf die gesunkene Markwährung billiger sei als der
direkte. Um so mehr muss eine solche Prüfungspflicht sodann auch für
die beiden andern Arten der streitigen Fälle verneint werden, wo der
Absender eine Weisung über den anzuwendenden Tarif unterlassen Oder
sogar die Anwendung bestimmter direkter Tarife vorgeschrieben hatte.
4. Damitverbleihen noch jene Fälle, in denen Vom Absender durch Begehren
um U m k a r t i e r u n g in Konstanz die Anwendung des gebrochenen
Tariies besonders verlangt wurde. Hier erweist sich die Klage
486 Öbligationenrecht. N° 62.
deshalb als unbegründet, weil auch bei der Anwendung des gebrochenen
Tarifes ein Kursgewinn für den Fraehtschuldner nicht erzielbar war. Vor
der Ausführung der fraglichen Transporte, am 24. März 1916, hat nämlich
die Generaldirektion der b a d is e h e n S t a a t ; e i s e n b a h n
e n (weich' letztere diese Transporte, soweit es sich um die deutschen
Strecken handelt, besorgten) verfügt, dass künftig die Fracht bei allen
über die genannten Staatsbahnen naeh der Schweiz gehenden Sendungen in
Frankenwährung zu berechnen sei und dass diese. Berechnung auch insofern
Anwendung finde, als dabei der badische Binnengüterverkehr in Betracht
komme. Dies macht für die badischen Bahnstrecken die Berechnung in
Frankenwährung bei der Anwendung nicht nur des direktem sondern auch
des gebrochenen Tarifes erforderlich. Allerdings wird vom Kläger die
Rechtsgültigkeit der erwähnten Verfügung bestritten. Das Bundesgericht
hat: diese Einwendung soweit zu prüfen, als es sich fragt, ob der
angefochtene Erlass vor dem I. Ue. Bestand habe. Dies aber ist zu bejahen
: Nach Art. 11 Abs. 1 des I. Ue. war die Fracht zu berechnen nach Massgabe
der zu Recht bestehenden, gehörig veröffentlichten Tarife . Die durch
den streitigen Erlass aufgestellte Tarifbestimmung, wonach die Fracht
in Frankenstatt (wie vorher) in Markwährung berechnet w arden soll, ist
als eine zu Recht bestehende anzusehen. Denn inhaltlich widerspricht
sie in keinerWeise dem I. Ue. das nichts darüber vorschreibt, ob
und unter welchen Umständen eine Bahnverwaltung die auf ihre Strecken
entfallenden Frachtbeträge statt in der einheimischen in ausländischer
Währung festsetzen könne. Auch in dieser Beziehung verbleibt es Vielmehr
bei der Tarifhoheit der einzelnen Verbandsstaaten, die im Grundsatz-e
durch das I. Ue. nicht eingeschränkt wird (vergl. die Zittern II und
III des Schlussprotokollcs vom 14. Oktober 1890 zum I. Ue.). Nach
Art. 4 abs. 2 des I. Ue. aber haben Bedingungen der besondern Tarife
der Eisen-Obllgatlonenrecht. N° 63. 487
bahnen in Hinsicht auf den dem I. Ue. unterstehenden
Transportverkehr insoweit Ge l tu n g, als sie diesem Uebereinkommen
nicht widersprechen . Was sodann das Erfordernis der gehörigen
Veröffentlichung betrifft, so behält das I. Ue. die Art und Weise
der Tarifveröfi'entlichung der Regelung eines jeden Verbandsstaates
vor und stellt mit jenem Erfordernis lediglich ein gewisse.Minimalmass
auf. Diesem genügt aber die hier vorgenommene Veröffentlichung, die darin
bestanden hat, dass der fragliche Erlass durch Schalteranschlag und
durch Herausgabe eines Nachtrages (N° 8) zumsigemeinsamen Heft N° 200
für den Vechselverkehr deutscher Bahnen bekanntgegeben wurde. Ob damit
auch den Anforderungen des internen deutschen Frachtrechts hinreichend
Genüge geleistet worden sei, ist vom Bundesgericht als Berufungsinstanz
in Zivilsachen nicht zu prüfen.
Demnach hat das Bundesgericht erkannt : ss
Die Berufung virdlabgewiesen und das Urteil des Gerichtspräsidenten III
von Bern vom 19. März 1917
bestätigt.
63. Sentenza. 13 sattembre in'Z delle IISl sezione civile nella causa
Rezzonico, attore, si ... contro Banca della Svizzera Italiana.,
convenuta.
Domanda di annullazione della vendita di azioni per _preteso dolo
del venditore. La sola seienza in esse ehe gli affari della soeietä,
ehe ha emesso i titoli venduti, non sono floridi e che essa si trova,
momentaneamente, in istrettezze finanziarie, non vizia il contratto nel
senso dell'art. 28 CO: Ammissihilità di errore essenziale concernente
gli elementi necessari del contratto giusta l'art. 24 cis. 4 CO.
A. Nel novembre 1913 Attilio Rimoldi, agente in Locarno della Banca
della Svizzera italiana in Lugano,