BGE-69-III-33 - 1943-01-01 - BGE - Schuldbetreibungs- und Konkursrecht - Zustellung des Zahlungsbefehls, wenn der Schuldner nicht am Betreibungsorte wohnt. Die Zustellung...

S. 33 / Nr. 9 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (d)

BGE 69 III 33

9. Entscheid vom 22. April 1943 i. S. Pedrizzi.

Seite: 33
Regeste:
Zustellung des Zahlungsbefehls, wenn der Schuldner nicht am Betreibungsorte
wohnt. Die Zustellung am Betreibungsort an eine andere Person ist in diesem
Fall an die Voraussetzungen des Art. 66 Abs. 1 SchKG gebunden. Ein
Angestellter kann vom Schuldner als Bevollmächtigter zur Entgegennahme von
Betreibungsurkunden bezeichnet sein: 1. durch Erklärung an das Betreibungsamt,
2. durch Erklärung an den Gläubiger, 3. durch Erklärung an den Angestellten
selbst, sei es Spezialvollmacht in diesem Sinne oder eindeutig auf die
Vertretung in Betreibungssachen zu beziehende Generalvollmacht, namentlich
Prokura. Art. 459 abweichend von Art. 462 OR.
Notification du commandement de payer dans le cas où le débiteur ne demeure
pas au for de la poursuite. La notification, au for de la poursuite, à une
autre personne que le débiteur est a]ors subordonnée aux conditions posées à
l'art. 66 al. 1 LP. Le débiteur peut désigner un employé pour recevoir les
actes de la poursuite: 1° par une déclaration faite à l'office des poursuites,
2° par une déclaration faite au créancier, 3° par une déclaration faite à
l'employé lui-même, qu'il s'agisse, dans ce dernier cas, d'un pouvoir donné
spécialement à cette fin ou d'un pouvoir général impliquant indubitablement la
faculté de représenter le débiteur dans les affaires de poursuite pour dettes
(notamment dans le cas du fondé de procuration, art. 459 par opposition à
l'art. 462 CO).
Notifica del precetto esecutivo, qualora il debitore non abiti nel luogo
dell'esecuzione. In tale caso la notifica nel luogo dell'esecuzione ad
un'altra persona che al debitore è subordinata alle condizioni previste
dall'art. 66 op. 1 LEF. Il debitore

Seite: 34
può designare un impiegato per ricevere gli atti esecutivi: I) mediante
dichiarazione fatta all'ufficio d'esecuzione; II) mediante dichiarazione fatta
al creditore; III) mediante dichiarazione fatta all'impiegato stesso, cui è
stata data procura speciale in tale senso oppure procura generale che implichi
inequivocabilmente la facoltà di rappresentare il debitore nei procedimenti di
esecuzione (particolarmente nel caso del procuratore, art. 459 CO a differenza
dell'art. 462 CO).

A. Auf Begehren der Luzerner Landbank stellte das Betreibungsamt Basel-Stadt
am 17./18. April 1942 einen Zahlungsbefehl zu an den Schuldner «Romeo
Pedrizzi, Obst & Gemüse, Markthalle». Die Urkunde wurde zu dessen Handen dem
Chauffeur Biserni übergeben, der sie seinerseits dem bald darauf von einer
Geschäftsreise zurückkehrenden Angestellten Levy aushändigte. Pedrizzi selbst
hatte die Schweiz schon im Januar 1941 verlassen und Wohnsitz in Forlì,
Italien, genommen. Im Oktober 1941 war auch die Prokuristin ausgezogen, und
seither wurden die Geschäfte eben von Levy besorgt. Dieser erhob gegen den
erwähnten Zahlungsbefehl nicht Rechtsvorschlag. Im Juni 1942 fand sich die
Wohnadresse des Schuldners in einem Arrestbefehl aufgeführt. An diese Adresse
sandte das Betreibungsamt am 14. August 1942 die Pfändungsankündigung. Nun
führte der Schuldner Beschwerde, unter anderem wegen ungültiger Zustellung des
Zahlungsbefehls. In diesem Punkte wies das Bundesgericht mit Rekursentscheid
vom 21. November 1942 die Sache zu neuer Beurteilung an die kantonale
Aufsichtsbehörde zurück, mit der Weisung, zu prüfen, ob der Schuldner eine
Anordnung im Sinne von Art. 66 Abs. 1 SchKG getroffen habe oder sich eine
Vollmacht zum Zustellungsempfang aus der den einzelnen Angestellten erteilten
Handlungsvollmacht ableiten lasse. (BGE 68 III 146).
B. Die Erhebungen ergaben zunächst die Rechtzeitigkeit der Beschwerde, indem
sich nicht nachweisen liess, dass der Schuldner schon vor der
Pfändungsankündigung Kenntnis vom Zahlungsbefehl erhalten hätte. Im übrigen
stellt die Vorinstanz fest, dass der Schuldner

Seite: 35
keinen Angestellten in Basel als seinen Vertreter für den Empfang von
Betreibungsurkunden bezeichnet hatte. Den Aussagen des Angestellten Levy, auf
die sich die Vorinstanz stützt, ist zu entnehmen: «In der Folge habe ich,
immer im Auftrag Pedrizzis, Waren gekauft und verkauft, zur Aufrechterhaltung
seines Betriebes; Pedrizzi rechnete immer damit, wieder in die Schweiz
einreisen zu dürfen. Ich hatte die schriftliche Vollmacht, alle Postsendungen
für die Firma Pedrizzi entgegenzunehmen... Ich hatte auch die Unterschrift für
die Firma bei der Volksbank, bei der Bahn und den Zollämtern. Eine Anordnung
Pedrizzis, dass Betreibungsurkunden im Geschäft mir zugestellt werden sollten,
existiert nicht ...» In ihrem Entscheid vom 29. März 1943 stellt jedoch die
Vorinstanz auf die sogenannte externe Handlungsvollmacht Levys ab, wie sie
sich aus dessen von Pedrizzi geduldetem Auftreten im Geschäftsverkehr ergebe.
«Wenn aber der Rekurrent seinen Angestellten Dritten gegenüber derart
unbeschränkt schalten und walten liess, so muss Levy nach der für den Umfang
der Vollmacht entscheidenden Verkehrsauffassung als zum Empfang von
Betreibungsurkunden ermächtigt gelten.» Aus diesem Grunde gelangt die
Vorinstanz zur Abweisung der Beschwerde des Schuldners.
C. - Dieser hält mit dem vorliegenden Rekurs daran fest, dass der
Zahlungsbefehl nicht in gültiger Weise zugestellt worden sei und ihm daher ein
neuer Zahlungsbefehl zugestellt werden müsse.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht
in Erwägung:
Wohnt der Schuldner nicht am Orte der Betreibung, und wird er auch nicht
(zufällig) dort angetroffen, so können Betreibungsurkunden nach Art. 66
abweichend von Art. 64 SchKG nicht irgendwelchem am Betreibungsorte
vorhandenen Personal zugestellt werden. Sie sind vielmehr dem Schuldner an
seinem Wohnort zuzustellen.

Seite: 36
Ausgenommen ist der Fall, dass der Schuldner am Orte der Betreibung einen zur
Entgegennahme solcher Urkunden Bevollmächtigten bezeichnet oder ein
Zustellungslokal bestimmt hat (Art. 66 Abs. 1). Zuhanden eines solchen
Bevollmächtigten, der den Schuldner vertritt, kann dann allerdings die Urkunde
analog Art. 64 nötigenfalls an eine andere Person zugestellt werden. Daher ist
gegen die Zustellung an den Chauffeur Biserni nichts einzuwenden, falls Levy,
der den Zahlungsbefehl kurz darauf erhielt, Zustellungsbevollmächtigter des
Schuldners war.
Dies hängt nach Art. 66 Abs. 1 SchKG einzig davon ab, ob der Schuldner ihn als
solchen bezeichnet hatte. In Frage kommt zunächst die Bezeichnung durch
Erklärung unmittelbar an das Betreibungsamt wie sie im Hinblick auf eine
bestimmte erwartete Betreibung wohl auch etwa zum voraus erfolgen mag oder
durch Erklärung an einen Gläubiger zuhanden des Betreibungsamtes. Von beidem
ist hier nicht die Rede. Endlich aber kann sich bisweilen eine solche
Bezeichnung aus dem Inhalt einer Ermächtigung ableiten lassen, die der
Schuldner einem Dritten, insbesondere einem Angestellten erteilt hat, sei es
auch ohne Mitteilung an Betreibungsamt oder Gläubiger. Nur in diesem Sinne
wurde in BGE 68 III 146 (153) die Prüfung der den Angestellten Levy und
Biserni erteilten Handlungsvollmachten vorbehalten. Die Vorinstanz irrt, indem
sie beim offensichtlichen Fehlen einer so weitgehenden internen Vollmacht
Levys (und Bisernis) auf eine durch konkludentes Stillschweigen des Prinzipals
geschaffene allgemeine externe Vollmacht abstellt. Eine solche mag im
rechtsgeschäftlichen Verkehr eine Rolle spielen. Im Betreibungsverfahren ist
sie ohne Belang. Die Handlungsvollmacht Levys ist nur unter dem Gesichtspunkte
zu prüfen, ob Levy darnach als Zustellungsbevollmächtigter für
Betreibungsurkunden, insbesondere auch für Zahlungsbefehle von dritter Seite
gegen den Prinzipal Pedrizzi bezeichnet war. Das wäre nach der Rechtsprechung
nur beim Vorliegen einer ausdrücklichen

Seite: 37
dahingehenden Spezialvollmacht zu bejahen, ferner allenfalls noch beim
Vorliegen einer ausdrücklichen, nach ihrer Fassung eindeutig auf die
Vertretung in Betreibungssachen mitzubeziehenden eigentlichen Generalvollmacht
(BGE 43 III 22, 45 III 125), während beispielsweise Auftrag und Ermächtigung
zur Verwaltung und Liquidation einer Erbschaft nicht die Befugnis zur
Geltendmachung oder Anerkennung zweifelhafter oder bestrittener Ansprüche
einschliesst (BGE 26 I 134 = Sep.-Aug. 3 S. 22). Daran ist gegenüber
abweichenden Lehrmeinungen festzuhalten, jedenfalls für den von dritter Seite
gegen den Auftraggeber gerichteten Zahlungsbefehl, der mangels
Rechtsvorschlages zum Vollstreckungstitel wird. Angesichts dieser Rechtsfolgen
kann nicht verkannt werden, dass es gerade im Interesse des Schuldners liegt,
es mit der Voraussetzung genügender Bevollmächtigung genau zu nehmen.
Als im Sinne des Art. 66 Abs. 1 SchKG hinreichende Generalvollmacht käme in
erster Linie die Prokura in Betracht, die ja gegenüber gutgläubigen Dritten
die Ermächtigung zur Prozessführung in sich schliesst (Art. 459 entgegen 462
Abs. 2 OR). Levy hatte jedoch weder Prokura noch überhaupt Generalvollmacht.
Sowenig wie daraus, dass Levy im rechtsgeschäftlichen Verkehr selbständig
auftreten konnte, sowenig folgt aus seinen speziellen Vollmachten gegenüber
der Post, einer Bank und dergleichen eine Ermächtigung zur Vertretung in
Betreibungssachen. Bereits im März 1942 hatte ihm übrigens der Schuldner die
Unterschrift für die Postcheckrechnung entzogen ein Grund mehr, die übrigen
Spezialvollmachten nicht in eine den Bereich des rechtsgeschäftlichen Verkehrs
Überschreitende Generalvollmacht umzudeuten.
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen und die Zustellung des Zahlungsbefehls vom
17./18. April 1942 ungültig erklärt.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 66 - 1 Wohnt der Schuldner nicht am Orte der Betreibung, so werden die Betreibungsurkunden der von ihm daselbst bezeichneten Person oder in dem von ihm bestimmten Lokale abgegeben.
¹	Wohnt der Schuldner nicht am Orte der Betreibung, so werden die Betreibungsurkunden der von ihm daselbst bezeichneten Person oder in dem von ihm bestimmten Lokale abgegeben.
²	Mangels einer solchen Bezeichnung erfolgt die Zustellung durch Vermittlung des Betreibungsamtes des Wohnortes oder durch die Post.
³	Wohnt der Schuldner im Ausland, so erfolgt die Zustellung durch die Vermittlung der dortigen Behörden oder, soweit völkerrechtliche Verträge dies vorsehen oder wenn der Empfängerstaat zustimmt, durch die Post.122
⁴	Die Zustellung wird durch öffentliche Bekanntmachung ersetzt, wenn:
¹	der Wohnort des Schuldners unbekannt ist;
²	der Schuldner sich beharrlich der Zustellung entzieht;
³	der Schuldner im Ausland wohnt und die Zustellung nach Absatz 3 nicht innert angemessener Frist möglich ist.123
⁵	...124

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 459 - 1 Der Prokurist gilt gutgläubigen Dritten gegenüber als ermächtigt, den Geschäftsherrn durch Wechsel-Zeichnungen zu verpflichten und in dessen Namen alle Arten von Rechtshandlungen vorzunehmen, die der Zweck des Gewerbes oder Geschäftes des Geschäftsherrn mit sich bringen kann.
¹	Der Prokurist gilt gutgläubigen Dritten gegenüber als ermächtigt, den Geschäftsherrn durch Wechsel-Zeichnungen zu verpflichten und in dessen Namen alle Arten von Rechtshandlungen vorzunehmen, die der Zweck des Gewerbes oder Geschäftes des Geschäftsherrn mit sich bringen kann.
²	Zur Veräusserung und Belastung von Grundstücken ist der Prokurist nur ermächtigt, wenn ihm diese Befugnis ausdrücklich erteilt worden ist.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 462 - 1 Wenn der Inhaber eines Handels-, Fabrikations- oder eines andern nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes jemanden ohne Erteilung der Prokura, sei es zum Betriebe des ganzen Gewerbes, sei es zu bestimmten Geschäften in seinem Gewerbe als Vertreter bestellt, so erstreckt sich die Vollmacht auf alle Rechtshandlungen, die der Betrieb eines derartigen Gewerbes oder die Ausführung derartiger Geschäfte gewöhnlich mit sich bringt.
¹	Wenn der Inhaber eines Handels-, Fabrikations- oder eines andern nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes jemanden ohne Erteilung der Prokura, sei es zum Betriebe des ganzen Gewerbes, sei es zu bestimmten Geschäften in seinem Gewerbe als Vertreter bestellt, so erstreckt sich die Vollmacht auf alle Rechtshandlungen, die der Betrieb eines derartigen Gewerbes oder die Ausführung derartiger Geschäfte gewöhnlich mit sich bringt.
²	Jedoch ist der Handlungsbevollmächtigte zum Eingehen von Wechselverbindlichkeiten, zur Aufnahme von Darlehen und zur Prozessführung nur ermächtigt, wenn ihm eine solche Befugnis ausdrücklich erteilt worden ist.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 66 - 1 Wohnt der Schuldner nicht am Orte der Betreibung, so werden die Betreibungsurkunden der von ihm daselbst bezeichneten Person oder in dem von ihm bestimmten Lokale abgegeben.
¹	Wohnt der Schuldner nicht am Orte der Betreibung, so werden die Betreibungsurkunden der von ihm daselbst bezeichneten Person oder in dem von ihm bestimmten Lokale abgegeben.
²	Mangels einer solchen Bezeichnung erfolgt die Zustellung durch Vermittlung des Betreibungsamtes des Wohnortes oder durch die Post.
³	Wohnt der Schuldner im Ausland, so erfolgt die Zustellung durch die Vermittlung der dortigen Behörden oder, soweit völkerrechtliche Verträge dies vorsehen oder wenn der Empfängerstaat zustimmt, durch die Post.122
⁴	Die Zustellung wird durch öffentliche Bekanntmachung ersetzt, wenn:
¹	der Wohnort des Schuldners unbekannt ist;
²	der Schuldner sich beharrlich der Zustellung entzieht;
³	der Schuldner im Ausland wohnt und die Zustellung nach Absatz 3 nicht innert angemessener Frist möglich ist.123
⁵	...124

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 66 - 1 Wohnt der Schuldner nicht am Orte der Betreibung, so werden die Betreibungsurkunden der von ihm daselbst bezeichneten Person oder in dem von ihm bestimmten Lokale abgegeben.
¹	Wohnt der Schuldner nicht am Orte der Betreibung, so werden die Betreibungsurkunden der von ihm daselbst bezeichneten Person oder in dem von ihm bestimmten Lokale abgegeben.
²	Mangels einer solchen Bezeichnung erfolgt die Zustellung durch Vermittlung des Betreibungsamtes des Wohnortes oder durch die Post.
³	Wohnt der Schuldner im Ausland, so erfolgt die Zustellung durch die Vermittlung der dortigen Behörden oder, soweit völkerrechtliche Verträge dies vorsehen oder wenn der Empfängerstaat zustimmt, durch die Post.122
⁴	Die Zustellung wird durch öffentliche Bekanntmachung ersetzt, wenn:
¹	der Wohnort des Schuldners unbekannt ist;
²	der Schuldner sich beharrlich der Zustellung entzieht;
³	der Schuldner im Ausland wohnt und die Zustellung nach Absatz 3 nicht innert angemessener Frist möglich ist.123
⁵	...124

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 64 - 1 Die Betreibungsurkunden werden dem Schuldner in seiner Wohnung oder an dem Orte, wo er seinen Beruf auszuüben pflegt, zugestellt. Wird er daselbst nicht angetroffen, so kann die Zustellung an eine zu seiner Haushaltung gehörende erwachsene Person oder an einen Angestellten geschehen.
¹	Die Betreibungsurkunden werden dem Schuldner in seiner Wohnung oder an dem Orte, wo er seinen Beruf auszuüben pflegt, zugestellt. Wird er daselbst nicht angetroffen, so kann die Zustellung an eine zu seiner Haushaltung gehörende erwachsene Person oder an einen Angestellten geschehen.
²	Wird keine der erwähnten Personen angetroffen, so ist die Betreibungsurkunde zuhanden des Schuldners einem Gemeinde- oder Polizeibeamten zu übergeben.