BGE-67-I-6 - 1941-01-01 - ATF- Droit constitutionnel - Die Annahme, dass das unbestritten gebliebene Rechtsbot des Zivilprozesses von Appenzell A/Rh. ein...

S. 6 / Nr. 2 Gleichheit vor dem Gesetz (Rechtsverweigerung) (d)

BGE 67 I 6

2. Urteil vom 17. Januar 1941 i. S. Zwicky gegen Koller und Rekursrichter St.
Gallen.

Regeste:
Die Annahme, dass das unbestritten gebliebene Rechtsbot des Zivilprozesses von
Appenzell A/Rh. ein gerichtliches Urteil oder eine gerichtliche
Schuldanerkennung im Sinne von Art. 80 SchKG darstelle, verletzt Art. 4 BV.
Lorsque la sommation judiciaire, telle que l'institue la procédure civile du
Canton d'Appenzell, Rhodes-Extérieures, n'est pas frappée d'opposition, le
juge ne peut, sans violer l'art. 4 CF admettre que la sommation vaut jugement
ou reconnaissance judiciaire et justifie la mainlevée dans la poursuite (art.
80 LP).
L'ammettere che la mancata opposizione al cosiddetto «Rechtsbot» della
procedura civile di Appenzello esterno rappresenti una sentenza giudiziale o
un riconoscimento di debito ai sensi dell'art. 80 LEF viola l'art. 4 CF.

A. - Der Rekurrent Hermann Zwicky ist in Gossau (St. Gallen) wohnhaft. Am 29.
Juni 1940 liess ihm der Gemeindegerichtspräsident von Herisau durch
Vermittlung

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des Bezirksamtes Gossau ein Rechtsbot zustellen, mit dem er aufgefordert
wurde, anzuerkennen,
a) dass er Vater des von Hedwig Koller ausserehelich geborenen Oskar Koller
sei und diesen im Sinne von Art. 303 ZGB anerkenne,
b) dass er die aussereheliche Mutter für Kindbettkosten mit Fr. 200.-
entschädige,
c) dass er an Oskar Koller für die Zeit von dessen Geburt bis zum vollendeten
18. Altersjahr monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von Fr. 40.-
entrichte.
Zwicky erhob gegen das Rechtsbot keinen Rechtsvorschlag, wohl aber gegen die
Betreibung, die in der Folge durch den Vertreter des Knaben Oskar Koller für
Fr. 280.- (Fr. 80.- fällig gewordene Unterhaltsbeiträge und Fr. 200.-
Entschädigung an Hedwig Koller) angehoben wurde. Das für Oskar Koller
gestellte Begehren um definitive Rechtsöffnung hat das
Bezirksgerichtspräsidium Gossau abgewiesen, der Rekursrichter des
Kantonsgerichtes von St. Gallen dagegen auf Rekurs hin für die Forderung von
Fr. 80.- gutgeheissen, für die der ausserehelichen Mutter zustehende Forderung
ebenfalls abgelehnt, da jene nicht als Gläubiger auftrete. In der Begründung
des Entscheides wird davon ausgegangen, dass der Begriff des Urteils im Sinne
von Art. 61 BV und 80 SchKG ein bundesrechtlicher und daher um ihn zu
bestimmen, nicht ausschliesslich auf das kantonale Prozessrecht abzustellen
sei. Doch fehle es beim unbestrittenen Rechtsbot weder am Erfordernis des
kontradiktorischen Verfahrens, noch an demjenigen der Fällung eines
Entscheides; denn einerseits bezeichne es den geltend gemachten Anspruch genau
und ermögliche dem Rechtsbotempfänger hinreichend sich zu verteidigen,
anderseits liege in dem Sinne ein bedingter Entscheid vor, dass die
Aufforderung bei Unterlassung des Rechtsvorschlages als vollstreckbares Urteil
zu gelten habe (§ 163 der appenzell-ausserrhodischen ZPO). Eventuell liege im
unbestrittenen Rechtsbot eine

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gerichtliche Schuldanerkennung gemäss Art. 80 Abs. 2 SchKG (Entscheid vom 30.
September 1940).
B. - Mit rechtzeitiger staatsrechtlicher Beschwerde beantragt Zwicky die
Aufhebung dieses Entscheides wegen Verletzung von Art. 4 und 61 BV. Er
bestreitet, dass ein unbestritten gebliebenes Rechtsbot die Voraussetzungen
eines Urteils erfülle; es stelle lediglich eine vorbereitende Massnahme dar,
die zu einem gerichtlichen Verfahren führen könne, und sei daher weder ein
bedingtes Urteil, noch ergehe es auf Grund eines kontradiktorischen
Verfahrens; denn darüber, was Recht sein solle, werde durch das Rechtsbot ohne
Verhandlung entschieden. Da das Rechtsbotverfahren kein gerichtliches
Verfahren und das Unterlassen des Rechtsvorschlages darauf keine Anerkennung
sei, wäre auch die Anwendung von Art. 80 Abs. 2 SchKG willkürlich. Nachdem
hier das Rechtsbot auf Anerkennung mit Standesfolge gerichtet gewesen sei,
fehle der in Betreibung gesetzten Forderung die Grundlage auch darum, weil es
dafür nach der Rechtsprechung des Obergerichtes von Appenzell A. /Rh. der
Zustellung auch an die Heimatgemeinde des ausserehelichen Vaters bedurft
hätte.
Der Rekursbeklagte hat auf Abweisung der Beschwerde geschlossen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Da die Rechtsöffnung durch das angefochtene Urteil bewilligt wurde, fällt
Art. 61 BV ausser Betracht; er kann nur durch die Verweigerung der
Rechtsöffnung, nicht auch durch deren Gewährung verletzt werden (28 I 141; 50
I 8).
Dass der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2
Üb.Best.) verletzt sei, wird nicht behauptet. In der Willkürbeschwerde ist
diese Rüge zwar dann mitenthalten, wenn die Willkür darin erblickt wird, dass
kantonales in Missachtung eidgenössischen Rechtes oder eidgenössisches Recht
statt des kantonalen angewendet

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wurde: dann hat das Bundesgericht die von der kantonalen Behörde vorgenommene
Abgrenzung nicht nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür, sondern frei zu
überprüfen (29 I 180; 42 I 342). Doch erblickt der Rekurrent die Willkür nicht
in der Art und Weise, wie der angefochtene Entscheid die Geltungsbereiche
beider Rechtsgebiete gegen einander abgrenzt. Nach dem Wortlaut der Erwägungen
lässt sich diese Abgrenzung auch nicht beanstanden. Der Rekursrichter geht mit
Recht davon aus, dass definitive Rechtsöffnung nur beim Vorliegen eines in
Art. 80 SchKG genannten Rechtsöffnungstitels gewährt werden könne und dass die
Begriffe des vollstreckbaren gerichtlichen Urteils und der gerichtlichen
Schuldanerkennung bundesrechtliche seien (47 I 189; 53 I 139). Er hat
Rechtsöffnung gewährt, weil ein unbestritten gebliebenes Rechtsbot unter diese
Begriffe falle, nicht deshalb, weil das kantonale Recht eigene
Rechtsöffnungstitel aufstellen oder die bundesrechtlichen erweitern könne.
Es frägt sich daher, ob die vorgenommene Subsumtion gegen Art. 4 BV verstosse.
2.- Die Rechtsprechung des Bundesgerichtes hat den Begriff des gerichtlichen
Urteils im Sinne von Art. 80 , 81 SchKG (Art. 61 BV) weit gefasst. Sie versteht
darunter nicht nur Entscheide über den materiellen Hauptanspruch, sondern auch
die im Zivilprozess mit der Hauptsache oder selbständig ergangenen
Kostenentscheide, ferner die über Inzidentstreitigkeiten im
Vollstreckungsverfahren in Anwendung des SchKG erlassenen rechtskräftigen
Erkenntnisse (54 I 173), sowie die richterliche Beurteilung privatrechtlicher
Ansprüche durch vorsorgliche Massnahme (41 I 122). Doch wurde stets daran
festgehalten, dass von einem Urteil im Sinne des Art. 80 f . SchKG (und Art. 61
BV) nur gesprochen werden könne, wenn das Gericht über eine zwischen zwei oder
mehreren Parteien bestrittene Frage entschieden hat, nachdem den Parteien zur
Vernehmlassung über das streitige Begehren in einem vorausgegangenen

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Verfahren Gelegenheit geboten worden war (24 I 75; 29 I 444, 31 I 98). Damit
steht auch nicht im Widerspruch der vom Bundesgericht aufgestellte Grundsatz,
dass sich die Kantone bei den auf Grund von Bundesrecht ergangenen Verfügungen
der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit Rechtshilfe zu leisten haben (51 I 314).
Denn darin liegt (entgegen BURCKHARDT, Kommentar zu Art. 61 S. 575) keine
Erweiterung des Begriffs des Zivilurteils im Sinne von Art. 61 BV, sondern
ebenso wie bei der Rechtshilfepflicht für Bussen- und Kostenentscheide der
Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs (54 I 172) ein Ausfluss des
ungeschriebenen Rechtsgrundsatzes, dass alle Kantone bei der Durchführung des
Bundesrechts mitzuhelfen haben.
Der angefochtene Entscheid geht selbst davon aus, dass ein Urteil im Sinne von
Art. 61 BV und 80 f. SchKG nur vorliegt, wenn die Erfordernisse eines
gerichtlichen Erkenntnisses und des kontradiktorischen Verfahrens erfüllt
sind. Er nimmt aber an, dass das unbestrittene Rechtsbot beide Voraussetzungen
erfülle. Doch vermag diese Auffassung vor Art. 4 BV nicht standzuhalten. Denn
beim Rechtsbot, wie es das Recht von Appenzell A. /Rh. vorsieht, erschöpft
sich die richterliche Tätigkeit in dessen Erlass. Es geht ihm weder eine
Prüfung des damit gestellten Begehrens durch den Richter voraus, noch erhält
die Partei, an die es sich richtet, die Möglichkeit vorausgehender Vernehmung.
Es fehlen daher offensichtlich beide Urteilserfordernisse. Die mit der
Zustellung verbundene Ansetzung einer Bestreitungsfrist vermag das
kontradiktorische Verfahren schon deshalb nicht zu ersetzen, weil die
Zustellung der richterlichen Tätigkeit erst nachfolgt. Diese Tätigkeit selbst
aber stellt kein Erkenntnis dar, auch kein bedingtes; ein solches liegt nur
vor, wenn der Richter einer Partei etwas unter einer Bedingung (etwa
derjenigen der Eidesleistung) zuspricht. Das trifft beim Rechtsbot nicht zu.
Sein Erlass ist, wie das Bundesgericht bereits erklärt hat (26 I 304), nicht
die gerichtliche Geltendmachung

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eines Anspruchs, sondern eine vorbereitende Massnahme, die Aufforderung, einen
Anspruch anzuerkennen bezw. zu befriedigen, und das Eigenartige besteht gerade
darin, dass es ein Verfahren ohne richterliche Erkenntnistätigkeit ist
(FRITZSCHE, Das Rechtsbot S. 6 und 50). Art. 153 ZPO erklärt denn auch das
Rechtsbot, wenn es unbestritten blieb, nicht als Urteil, sondern lediglich als
Urteilssurrogat. Doch damit wird es noch nicht zum Urteilssurrogat im Sinne
von Art. 80 Abs. 2 SchKG. Denn eine gerichtliche Schuldanerkennung kann nicht
stillschweigend erfolgen (38 I 509), sondern ist eine während des
gerichtlichen Verfahrens der Gegenpartei gegenüber abgegebene und vom Richter
zur Kenntnis genommene Erklärung über die ganze oder teilweise Anerkennung des
eingeklagten Anspruchs. Das (unbestrittene) Rechtsbot kann daher auch nicht
ohne Verletzung von Art. 4 BV als gerichtliche Schuldanerkennung erklärt
werden.
3.- Es vermag demnach sogar im Kanton selbst keinen Titel für die definitive
Rechtsöffnung zu bilden; andererseits enthebt es den appenzellischen Richter
nicht davon, auf eine von Mutter und Kind erhobene Vaterschaftsklage
einzutreten. Denn es muss diesen ermöglicht werden, die Klage dort einzuleiten
und ein vollstreckbares Urteil zu erwirken, wo die Mutter zur Zeit der Geburt
des Kindes Wohnsitz hatte (Art. 312 ZGB). Würde das Eintreten abgelehnt, so
läge darin eine Rechtsverweigerung und ein Verstoss gegen den Grundsatz der
derogatorischen Kraft des Bundesrechtes (26 I 305).
4.- Da der Rekurs selbst dann gutzuheissen ist, wenn das auf Anerkennung des
ausserehelichen Kindes im Sinne von Art. 303 ZGB gerichtete Begehren des
Rechtsbotes nicht berücksichtigt wird, kann dahingestellt bleiben, ob dieser
Teil des Rechtsbotes im angefochtenen Entscheid unbeachtet bleiben durfte. Es
ist klar, dass sich das Rechtsbotverfahren für die Klage auf Anerkennung oder
Zusprechung mit Standesfolge noch weniger eignet, als für die gewöhnliche
Vaterschaftsklage. Das unbestrittene

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Rechtsbot ist weder eine Anerkennung im Sinne von Art. 303 ZGB (die nur in
Form einer öffentlichen Urkunde erfolgen kann), noch (wegen des Fehlens jeder
richterlichen Tätigkeit) eine richterliche Zusprechung im Sinne von Art. 323
ZGB. Das Obergericht Appenzell A. /Rh. hat demnach zu Unrecht in einem
Entscheid vom 28. November 1933 (Amtsbericht 1932/33 S. 45) angenommen, dass
ein solches auf Anerkennung des Kindes unter Standesfolge gerichtetes
Rechtsbot dann für die Eintragung des Kindes genüge, wenn das Rechtsbot sowohl
dem ausserehelichen Vater wie dessen Heimatgemeinde zugestellt und von keinem
der beiden Adressaten bestritten wurde. Das Rechtsbot kann überhaupt nie
Rechtsgrund für die Eintragung des Kindes mit Standesfolge sein.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Rekursrichters des
Kantons St. Gallen vom 30. September 1940 aufgehoben.
Vgl. auch Nr. 3. - Voir aussi no 3.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 80 - 1 Le créancier qui est au bénéfice d'un jugement exécutoire peut requérir du juge la mainlevée définitive de l'opposition.
¹	Le créancier qui est au bénéfice d'un jugement exécutoire peut requérir du juge la mainlevée définitive de l'opposition.
²	Sont assimilées à des jugements:
¹	les transactions ou reconnaissances passées en justice;
^2bis	les décisions des autorités administratives suisses;
³	...
⁴	les décisions définitives concernant les frais de contrôle rendues par les organes de contrôle en vertu de l'art. 16, al. 1, de la loi du 17 juin 2005 sur le travail au noir158;
⁵	dans le domaine de la taxe sur la valeur ajoutée: les décomptes d'impôt et les notifications d'estimation entrés en force par la prescription du droit de taxation, ainsi que les notifications d'estimation entrées en force par la reconnaissance écrite par l'assujetti.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 303 - 1 Les père et mère disposent de l'éducation religieuse de l'enfant.
¹	Les père et mère disposent de l'éducation religieuse de l'enfant.
²	Sont nulles toutes conventions qui limiteraient leur liberté à cet égard.
³	L'enfant âgé de 16 ans révolus a le droit de choisir lui-même sa confession.

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 61 Protection civile - 1 La législation sur la protection civile relève de la compétence de la Confédération; la protection civile a pour tâche la protection des personnes et des biens en cas de conflit armé.
¹	La législation sur la protection civile relève de la compétence de la Confédération; la protection civile a pour tâche la protection des personnes et des biens en cas de conflit armé.
²	La Confédération légifère sur l'intervention de la protection civile en cas de catastrophe et dans les situations d'urgence.
³	Elle peut déclarer le service de protection civile obligatoire pour les hommes. Les femmes peuvent s'engager à titre volontaire.
⁴	La Confédération légifère sur l'octroi d'une juste compensation pour la perte de revenu.
⁵	Les personnes qui sont atteintes dans leur santé dans l'accomplissement du service de protection civile ont droit, pour elles-mêmes ou pour leurs proches, à une aide appropriée de la Confédération; si elles perdent la vie, leurs proches ont droit à une aide analogue.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 80 - 1 Le créancier qui est au bénéfice d'un jugement exécutoire peut requérir du juge la mainlevée définitive de l'opposition.
¹	Le créancier qui est au bénéfice d'un jugement exécutoire peut requérir du juge la mainlevée définitive de l'opposition.
²	Sont assimilées à des jugements:
¹	les transactions ou reconnaissances passées en justice;
^2bis	les décisions des autorités administratives suisses;
³	...
⁴	les décisions définitives concernant les frais de contrôle rendues par les organes de contrôle en vertu de l'art. 16, al. 1, de la loi du 17 juin 2005 sur le travail au noir158;
⁵	dans le domaine de la taxe sur la valeur ajoutée: les décomptes d'impôt et les notifications d'estimation entrés en force par la prescription du droit de taxation, ainsi que les notifications d'estimation entrées en force par la reconnaissance écrite par l'assujetti.

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 61 Protection civile - 1 La législation sur la protection civile relève de la compétence de la Confédération; la protection civile a pour tâche la protection des personnes et des biens en cas de conflit armé.
¹	La législation sur la protection civile relève de la compétence de la Confédération; la protection civile a pour tâche la protection des personnes et des biens en cas de conflit armé.
²	La Confédération légifère sur l'intervention de la protection civile en cas de catastrophe et dans les situations d'urgence.
³	Elle peut déclarer le service de protection civile obligatoire pour les hommes. Les femmes peuvent s'engager à titre volontaire.
⁴	La Confédération légifère sur l'octroi d'une juste compensation pour la perte de revenu.
⁵	Les personnes qui sont atteintes dans leur santé dans l'accomplissement du service de protection civile ont droit, pour elles-mêmes ou pour leurs proches, à une aide appropriée de la Confédération; si elles perdent la vie, leurs proches ont droit à une aide analogue.

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 153 Administration des preuves d'office - 1 Le tribunal administre les preuves d'office lorsque les faits doivent être établis d'office.
¹	Le tribunal administre les preuves d'office lorsque les faits doivent être établis d'office.
²	Il peut les administrer d'office lorsqu'il existe des motifs sérieux de douter de la véracité d'un fait non contesté.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 312 - L'autorité de protection de l'enfant prononce le retrait de l'autorité parentale:403
¹	lorsque les père et mère le demandent pour de justes motifs;
²	lorsqu'ils ont donné leur consentement à l'adoption future de l'enfant par des tiers anonymes.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 323 - 1 L'enfant a l'administration et la jouissance du produit de son travail et de ceux de ses biens que les père et mère lui remettent pour exercer une profession ou une industrie.
¹	L'enfant a l'administration et la jouissance du produit de son travail et de ceux de ses biens que les père et mère lui remettent pour exercer une profession ou une industrie.
²	Lorsque l'enfant vit en ménage commun avec ses père et mère, ceux-ci peuvent exiger qu'il contribue équitablement à son entretien.