BGE-63-II-46 - 1937-01-01 - BGE - Zivilrecht - L'octroi du droit de pêche à un particulier se caractérise comme un acte de souveraineté, comme une...

S. 46 / Nr. 13 Prozessrecht (f)

BGE 63 II 46

13. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit public du 12 mars 1937 dans la
cause Raoul de Graffenried-Villars contre Etat d. Fribourg.

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Regeste:
L'octroi du droit de pêche à un particulier se caractérise comme un acte de
souveraineté, comme une concession. L'action en dommages-intérêts contre
l'Etat à raison de l'inexécution des obligations résultant pour lui de la
concession tombe néanmoins sous la notion de différend de droit civil au sens
de l'art. 48 ch. 4

OJ. Il n'en est pas de même de l'action par laquelle le
concessionnaire prétend se libérer des obligations qu'il a assumées.

Résumé des faits:
A. - Aux termes de la loi fribourgeoise du 3 mai 1916, la pêche est un droit
régalien appartenant au canton (art. 1). L'exercice de ce droit dans les cours
d'eau importants est subordonné à l'octroi d'un permis de pêche, que chacun
peut obtenir, qui remplit certaines conditions personnelles (art. 4 litt. a,
6, 26 ss). La pêche dans les autres cours d'eau dépend d'une «location» qui
assure au fermier et à son pêcheur à gages, ou au fermier et aux
pêcheurs-amateurs un droit exclusif sur le lot affermé (art. 4 litt . b, art.
19 , 23 , 24 ). D'autre part, l'art. 6 de la loi fédérale sur la pêche du 21
décembre 1888 impose aux cantons l'obligation «d'établir des échelles à
poissons partout où il existe des obstacles naturels de nature à interrompre
ou à entraver la circulation du poisson ou lorsque ces obstacles résultent de
la correction de cours d'eau ou de la création de chute ou de rapides; ils
doivent aussi établir, aux cours d'eau importants, ayant un fort courant, des
abris ou refuges convenables». L'art. 7 précise cependant que l'installation
desdits ouvrages «n'est pas obligatoire lorsqu'elle entraverait
considérablement l'emploi des eaux ou occasionnerait des frais
disproportionnés. Le Conseil fédéral tranche les contestations qui surgissent
à cet égard».
B. - A l'occasion de la mise aux enchères périodique des lots de pêche du
canton de Fribourg pour la durée du 1er février 1932 au 30 septembre 1939,
Raoul de Graffenried

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Villars a loué, le 23 septembre 1931, pour le prix de 2100 fr. par an, une
partie du ruisseau de la «Bibera» dans le district du Lac, soit la partie
comprise entre Obermühle et Schönbühlmühle. Au printemps de 1932, Graffenried
constata que le ruisseau, du moins sur le parcours affermé, était peu
poissonneux. Il remarqua alors qu'à l'endroit où son lot se terminait, l'eau
était détournée de son cours naturel et dirigée sur le moulin de Schönbühl;
une conduite souterraine rejetait le trop-plein d'eau depuis le canal menant
au moulin jusque dans l'ancien lit du ruisseau. L'inclinaison de cette
conduite était telle que les poissons qui pouvaient descendre le courant ne
parvenaient plus à le remonter et à gagner la partie d'amont louée à
Graffenried, en sorte que le libre passage au sens de la loi fédérale était
interrompu. Le fermier s'adressa aux autorités compétentes du canton de
Fribourg et requit l'installation au moulin de Schönbühl d'une échelle à
poissons. Les pourparlers engagés à ce sujet échouèrent.
C. - Se fondant sur l'art. A8 ch. 4 OJ, R. de Graffenried-Villars a, le 2 mai
1935, ouvert action contre l'Etat de Fribourg devant le Tribunal fédéral comme
juridiction unique en matière civile. Il conclut principalement à ce que le
défendeur soit condamné:
1° à lui payer une indemnité de 5000 fr. pour le préjudice causé depuis le
début du bail jusqu'à l'introduction de l'action;
2° à reconnaître son obligation de réduire de moitié le prix du bail pour
l'année 1935 et les années suivantes, aussi longtemps que les mesures
nécessaires à la libre circulation du poisson au moulin de Schönbühl n'auront
pas été prises.
Subsidiairement, le demandeur conclut:
1° à ce qu'il soit autorisé à résilier le «contrat de fermage de droit de
pêche» du 17 novembre 1931, ce dès 1935;
2° à ce que l'Etat soit condamné à lui payer une indemnité de 3150 fr.
correspondant à la moitié du prix de location payé pour les années 1932, 1933
et 1934.

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Dans sa réponse, le défendeur a décliné la compétence du Tribunal fédéral. Il
prétend qu'en conférant le droit de pêche, l'Etat agit comme souverain,
détenteur de la puissance publique, et non comme personne privée. Le fermier
se trouve ainsi dans un rapport juridique qui est déterminé unilatéralement
par l'Etat; le présent litige n'a donc pas le caractère d'une cause civile au
sens de l'art. 48 OJ. Au demeurant, la législation spéciale est seule
applicable en l'espèce; or, aux termes de l'art. 7 de la loi fédérale, c'est
le Conseil fédéral qui se prononce sur l'obligation d'installer les ouvrages
prévus pour la protection du poisson.
Par la suite, le demandeur «encore invoqué, pour résilier le a contrat de
location», la circonstance que, dans l'intervalle, un décret du Grand Conseil
«édictant diverses mesures de rétablissement de l'équilibre budgétaire» avait,
en fait, élevé de 10% les fermages de tous les lots de pêche pour les années
1936 et 1937.
Statuant par jugement préjudiciel, le Tribunal fédéral a écarté l'exception
déclinatoire soulevée par le défendeur.
Extrait des motifs:
1.- Il faut accorder au défendeur que, d'après les conceptions reçues
aujourd'hui, le rapport juridique sur lequel se fonde la demande relève du
droit public. Peu importe, à cet égard, comment l'on envisage la régale prévue
à l'art. 1er de la loi fribourgeoise sur la pêche. Cette régale peut être
conçue comme un droit de jouissance de nature particulière sur des biens du
domaine public, en l'espèce les cours d'eau, ou bien comme la réserve en
faveur de l'Etat d'une activité lucrative déterminée. Dans l'un comme dans
l'autre cas, l'octroi du droit de pêche à un particulier, encore qu'il revête
la forme d'un contrat et porte une désignation (location) empruntée du droit
civil, ne se caractérise pas en réalité comme une disposition de droit privé,
mais comme un acte de souveraineté, comme une concession. De même que
l'obligation de l'Etat repose

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uniquement sur la décision unilatérale de l'autorité qui confère le droit, de
même l'obligation du concessionnaire n'a-t-elle pas sa source dans une entente
conclue entre parties-placées sur le même pied, mais dans la soumission aux
conditions de concession fixées par l'autorité concédante. C'est ce que le
Tribunal fédéral a toujours admis, d'abord pour la constitution de droits
d'usage sur des biens du domaine public (par ex. utilisation de la force
hydraulique d'un cours d'eau public), en tant que la concession ne remonte pas
à une époque où elle était considérée comme relevant du droit privé (RO 47 I
226, consid. 2 et arrêts cités); c'est ce qu'il a admis également au sujet de
l'octroi de monopoles industriels, notamment dans l'hypothèse la plus
importante, celle de la concession de chemin de fer. La solution ne saurait
être différente lorsque l'objet du droit régalien est la faculté de
s'approprier certaines choses, telles que gibier ou poisson. Car il s'agit là
aussi d'une prérogative souveraine que les cantons sont en droit de se
réserver en vertu de l'art. 664 C(l et qui a pour effet de restreindre le
domaine d'application du droit privé fédéral (RO 44 I 167 ss.). L'acte
lui-même par lequel l'exercice de cette prérogative est conféré ne peut donc
être qu'un acte de souveraineté.
2.- Il ne suit cependant pas de là que le Tribunal fédéral ne soit pas
compétent pour connaître de la présente action. La notion de a différend de
droit civil '' au sens de l'art. 48 OJ ne coïncide pas en effet avec celle de
cause civile au sens de la doctrine moderne sur la distinction entre droit
privé et droit public. La notion de la loi doit être définie historiquement,
d'après le but que le législateur se proposait en promulguant déjà l'art. 101
de la Constitution fédérale de 1848, puis l'art. 110 de la Constitution de
1874, d'où dérive l'art. 48 OJ: on voulait alors créer, pour un certain nombre
de difficultés, - où cela paraissait spécialement désirable, - urle
juridiction offrant des garanties particulières d'impartialité. Or à cette
époque les conceptions relatives à la distinction ci-dessus

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différaient essentiellement de celles d'aujourd'hui. Aussi, tenant compte de
ce fait, le Tribunal fédéral s'est-il souvent déclaré compétent pour statuer
sur des contestations qui, d'après la conception actuelle, relèveraient
manifestement ou relèveraient plutôt du droit public. En particulier, si l'on
ne doit pas considérer toutes les actions de nature pécuniaire contre l'Etat
comme des différends de droit civil (à cet égard, l'affirmation contenue dans
l'arrêt 55 II 111 cons. 2 est trop absolue), on doit cependant envisager comme
telles, d'une manière générale, les actions en dommages-intérêts contre la
corporation publique. Il en est ainsi tout d'abord lorsque le citoyen se
plaint d'une atteinte portée à ses droits individuels, soit par des actes
illicites d'agents de l'Etat, soit par des actes licites qui pourraient
impliquer cependant pour l'Etat l'obligation de réparer le dommage causé. Mais
on fait figurer également dans cette catégorie les cas où la demande se fonde
sur un rapport juridique de nature particulière, créé par un acte souverain et
unilatéral, mais dans lequel le citoyen entre librement et qui, à cet égard,
est analogue à un contrat; on se rattache ainsi à la conception suivant
laquelle, en raison de cette analogie, l'acte souverain peut, nonobstant son
caractère, faire naître en faveur du citoyen certains droits privés (cf. RO 62
II 291). La jurisprudence range ici notamment la concession, c'est-à-dire
l'octroi en vue de son exercice d'une faculté réservée à l'Etat, lorsque,
d'une part, comme dans le cas particulier, cette concession confère-bien que
limité dans le temps, - un véritable droit et non pas seulement une permission
révocable, et lorsque, d'autre part, l'action tend à des dommages-intérêts
pour atteinte aux droits pécuniaires appartenant au concessionnaire contre
l'Etat (cf. à ce sujet RO 49 II 414 ss. et arrêts cités; le Tribunal fédéral
s'est de même reconnu compétent pour connaître d'un litige relatif à un
privilège fiscal contenu dans une concession de chemin de fer ou tout au moins
dépendant de celle-ci, arrêt Eisenbahngesellschaft Langenthal-Huttwil S. A. o.
Etat de Berne, du

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22 novembre 1935). En revanche la contestation portant sur l'existence même de
la concession et sur le montant de la redevance à payer a été considéré, même
du point de vue de l'art. 48 OJ, comme ressortissant au droit public (RO 41 II
160). Le Tribunal fédéral a adopté la même solution dans un arrêt (RO 43 II
448 consid. 2) où il s'agissait de savoir si l'autorité concédante avait le
droit de déclarer caduque une concession existante, en vertu d'une réserve
inscrite dans l'acte de concession.
3.- Au vu de ces principes, le Tribunal fédéral est certainement compétent
pour connaître tout au moins des deux chefs originaires de demande formulés à
titre de conclusions principales. Celles-ci tendent en effet à faire juger que
l'Etat de Fribourg, en délivrant l'objet du «bail» dans un état qui, s'il
n'excluait pas l'usage prévu, le diminuerait cependant dans une notable
mesure, n'a pas exécuté les obligations qu'il avait assumées par la concession
du droit de pêche sur le lot affermé et doit en conséquence indemniser le
demandeur de la perte que celui-ci éprouverait de ce fait. Il s'agit donc
d'une action en dommages-intérêts à raison de l'atteinte aux droits d'ordre
pécuniaire qui résulteraient pour le demandeur de la concession. Cela ne fait
aucun doute en ce qui concerne le chef de conclusions no 1 (paiement d'une
indemnité de 5000 fr. à raison de la perte de jouissance dans les années
19321934). Mais il en est ainsi également quant au chef de conclusions no 2.
Celui-ci paraît tendre, il est vrai, à la libération partielle de l'obligation
(de droit public) de verser le loyer de la concession; mais en réalité le
demandeur ne fait que réclamer une restitution partielle dudit loyer,
restitution représentant l'indemnité due par l'Etat jusqu'à la fin du bail
pour violation des promesses contenues dans la concession. En d'autres termes,
si l'action était admise, le défendeur ne serait pas en droit de percevoir
d'abord le prix du fermage, à charge d'en restituer ensuite une partie au
demandeur, mais il devrait d'emblée déduire cette partie de sa créance
originaire. Le Tribunal

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fédéral n'aurait-il pas qualité pour opérer une telle compensation, qu'on ne
saurait cependant lui dénier le pouvoir de reconnaître au demandeur un droit à
des dommages-intérêts dans la mesure sollicitée; cette demande devrait être
considérée comme contenue dans les conclusions prises. Les prescriptions de
droit privé relatives à la réduction du loyer à raison des vices de la chose
louée n'instituent d'ailleurs pas autre chose qu'une forme particulière de
dommages-intérêts à la charge du bailleur qui n'exécute pas certaines de ses
obligations. Il en est de même de l'action quanti minoris en matière de vente.
Le fait que les prétendus défauts de l'objet du «bail» résulteraient de
l'absence d'une échelle à poissons dont l'installation est, dans certaines
conditions, imposée aux cantons par la législation fédérale, est sans
importance au point de vue de la compétence. La demande ne conclut pas à ce
que le défendeur soit condamné à construire ledit ouvrage. Elle tend
uniquement à des dommages-intérêts à cause de la violation par le concédant de
l'obligation qui lui incombait de délivrer la chose dans un état propre à
l'usage auquel elle était destinée; cette obligation comprendrait également,
selon le demandeur, les mesures d'entretien prescrites par le droit public
fédéral, autant que celles-ci ont une influence sur l'exercice du droit
concédé. La question de savoir si les conditions auxquelles est subordonnée,
au regard du droit fédéral, l'obligation pour le canton de construire une
échelle à poissons sont ou non réalisées, apparaît ainsi comme une simple
question préjudicielle dans le présent litige qui porte sur les obligations
découlant, pour l'Etat, de la concession. Or, d'après un principe toujours
admis par le Tribunal fédéral, le juge qui est compétent pour statuer sur la
question principale l'est aussi pour statuer sur toutes les questions
préjudicielles soulevées par l'examen de la première, même si ces questions
relèvent d'un autre domaine du droit et que, traitées pour elles-mêmes, elles
eussent ressorti à une autre autorité. Si le Tribunal fédéral admettait la
demande, seule

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serait constatée l'obligation de l'Etat de Fribourg de réparer le dommage
causé. En revanche, l'Etat ne se trouverait pas de ce fait condamné à
construire une échelle à poissons au moulin de Schönbühl. On ne saurait donc
parler d'un empiétement sur la compétence réservée au Conseil fédéral par
l'art. 7 de la loi sur la pêche.
4.- Le Tribunal fédéral n'est au contraire pas compétent pour statuer sur les
conclusions subsidiaires de la demande ni sur les conclusions ultérieures de
la réplique tendant, les unes et les autres, à la reconnaissance du droit pour
le demandeur de résilier le «contrat de fermage». En effet il ne s'agit plus
seulement ici de dommages-intérêts équivalents au «loyer» et que le demandeur
réclamerait en les opposant en compensation à la créance de l'Etat. Cela
résulte déjà du seul fait que, dans ses conclusions principales, le demandeur
n'a pas évalué le dommage qu'il subissait à plus de la moitié du prix de
location. Le demandeur revendique au contraire le droit, indépendamment de la
question du dommage, de se libérer des obligations découlant de la concession,
à cause d'une prétendue violation par l'Etat des conditions de mise; il voit
une telle violation, d'une part, dans le fait que l'usage prévu ne lui a pas
été concédé, d'autre part, dans l'augmentation unilatérale du fermage décrétée
par le Grand Conseil. Or, si la concession par l'Etat de l'exercice d'une
régale est de nature à conférer au concessionnaire une sorte de droit privé au
sens de l'art. 48 OJ, on ne saurait en revanche reconnaître un caractère privé
aux obligations que le concessionnaire assume en se soumettant aux conditions
de concession, même si l'on interprète aussi extensivement que possible la
disposition précitée. On est en présence ici d'un pur rapport de subordination
ressortissant au droit public et qui, à ce titre, ne peut pas faire l'objet
d'un «différend de droit civil». Dans ce sens, le Tribunal fédéral a déjà
décidé que le litige portant sur le montant des redevances périodiques dues
pour une concession de mine échappait à la connaissance du Tribunal fédéral

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comme juridiction unique en matière civile (RO 34 II 837 consid. 2; solution
identique pour la concession de chemin de fer, RO 17797, consid. 4). Les
principes admis alors quant à l'action de l'Etat tendant à la fixation de la
prestation due doivent, pour les mêmes raisons, s'appliquer à l'action par
laquelle le concessionnaire prétend se libérer de cette prestation. C'est ce
qui apparaît immédiatement si l'on prend le cas d'une concession industrielle
(par exemple une concession de chemin de fer) ou d'une concession hydraulique.
Le Tribunal fédéral ne pourrait pas, comme juge civil, libérer le
concessionnaire des obligations mises à sa charge dans l'intérêt public, par
exemple l'obligation d'exploiter, sous le prétexte d'une violation par le
concédant de ses obligations. Or il ne peut pas le faire non plus à l'égard de
la concession d'un droit de pêche, même si l'obligation du concessionnaire ne
consistait que dans le paiement d'une somme d'argent à titre de contre-partie
du droit d'usage accordé. Cette dernière condition n'est d'ailleurs même pas
réalisée en l'espèce. Le fermier a en effet l'obligation, outre le paiement du
fermage, de verser chaque année dans le cours d'eau une certaine quantité
d'alevins.

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