BGE-59-III-142 - 1933-01-01 - DTF - Diritto delle esecuzioni e del fallimento - Stimmrecht im Nachlassvorfahren mit Bezug auf eine nur teilweise verbürgte Forderung (Art. 303...

S. 142 / Nr. 34 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungen)(d)

BGE 59 III 142

34. Urteil der II. Zivilabteilung vom 2. Juni 1933 i. S. Portmann gegen
Kohlenunion Geldner A.-G.

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Regeste:
Stimmrecht im Nachlassvorfahren mit Bezug auf eine nur teilweise verbürgte
Forderung (Art. 303 SchKG):
Der Gläubiger ist befugt, für den unverbürgten Teil der Forderung die
Zustimmung zum Nachlassvertrag zu erteilen oder zu verweigern und dem Bürgen
die Stellungnahme gemäss Art. 303 Abs. 2 und 3 (nur) für den verbürgten Rest
der Forderung zu überlassen.
Droit de vote dans la procédure de concordat relativement à une créance
garantie par un cautionnement pour une partie seulement de son montant (art.
303 LP):
Le créancier est en droit d'adhérer ou de refuser d'adhérer au concordat pour
la part non garantie de la créance et de laisser à la caution le soin de se
déterminer elle-même en conformité de l'art. 303 al. 2 et 3 en ce qui concerne
la part garantie.
Concordato. - Diritto di voto in merito ad un credito garantito con sigurtà
solamente per una parte del suo importo (art. 303 LEF):
Il creditore può aderire o rifiutarsi di aderire al concordato per la parte
non garantita del credito, lasciando alla cauzione la cura di pronunciarsi
sull'adesione, conformemento all'art. 303 cap. 2 e 3 LEF, par quanto concerne
l'importo garantito.

A. - Gemäss Bürgschaftsverpflichtung vom 24. November 1926 verbürgten der
Kläger und Alois Brunner (später Josef Zumbühl) «solidarisch für sich und mit
dem Hauptschuldner» gegenüber der Kohlenunion Geldner A.-G., in Basel, einen
von derselben dem Louis Zumbühl, in Sursee, gewährten Warenkredit bis zur Höhe
von 10000 Fr. für den Maximalbetrag von 12000 Fr. Am 20. November 1930
kündigte Portmann seine Bürgschaft auf den 1. Januar 1932. Die Forderung des
Hauptschuldners war

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damals auf rund 29000 Fr. angestiegen. Portmann wies daraufhin, dass bloss ein
Warenkredit von 10000 Fr. vorgesehen gewesen sei, und machte unter Hinweis auf
Art. 509 OR alle Vorbehalte bezüglich seiner Haftung. Die Beklagte wies diesen
Vorbehalt zurück. Im Verlaufe weiterer Korrespondenz erklärte ihr Portmann am
19. Oktober 1931: «Zur Sache selbst sei vorausgeschickt, dass ich auf eine
rechtliche Austragung der Zahlungspflicht verzichte. Offen gestanden gehen die
Meinungen auseinander». Am 4. Juli 1931 teilte die Beklagte ihm mit, dass sich
der Schuldner ausserstande erkläre, die Schuld zu bezahlen, und sie sich bis
zum Betrag von 12000 Fr. an die Bürgen zu halten gezwungen sehe, und am 1.
Oktober 1931 eröffnete sie ihm, dass der Schuldner eine Nachlasstundung
erlangt habe und dass sie die Bürgen für die 12000 Fr. belaste. «Im
Nachlassverfahren haben Sie somit diesen Betrag als Forderung Ihrerseits
einzureichen, damit Sie ebenfalls in den Genuss der schlussendlich
resultierenden Nachlassdividende kommen». Portmann gab dem Sachwalter im
Nachlassvertrag eine Forderung aus Bürgschaft zu Gunsten der Firma Geldner
A.-G. in Basel im Betrage von 6000 Fr. ein. Der Sachwalter antwortete ihm,
dass die Forderung nicht berücksichtigt werden könne, da die Kohlenunion
Geldner A.-G. ihren ganzen Forderungsbetrag anzumelden habe. Diese hatte in
der Tat ihre ganze Forderung von 26713 Fr. 15 Cts. eingegeben, mit der
Bemerkung, dass 12000 Fr. davon von Portmann und Josef Zumbühl verbügt seien.
In der Folge gab sie folgende Zustimmungserklärung ab: «Der unterzeichnete
Gläubiger mit einer ungedeckten Forderung von 14713 Fr. 15 Cts. gibt hiermit
seine Zustimmung zu einem gerichtlichen Nachlassvertrag auf der Basis einer
Nachlassdividende von 10% per Saldo. . . Für den verbürgten Teil unserer
Forderung in der Höhe von 12000 Fr. überlassen wir die Zustimmungserklärung
den Bürgen».
B. - Der Nachlassvertrag kam zustande und der

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Kohlenunion Geldner A.-G. wurden die 10% Dividenden auf ihrer Forderung von
26713 Fr. 15 Cts. ausbezahlt. In der Folge betrieb sie den Bürgen Portmann für
den verbürgten Betrag, abzüglich 10%, ausmachend 10800 Fr. nebst Zins und
erlangte hierfür provisorische Rechtsöffnung. Im vorliegenden Prozess klagt
der Betriebene auf Aberkennung der Forderung, indem er den Standpunkt
einnimmt, seine Bürgschaftsverpflichtung sei gemäss Art. 303 SchKG
untergegangen; denn die Gläubigerin habe dem Nachlassvertrag zugestimmt, ohne
ihm das Angebot gemäss Art. 303 al. 2 und 3 SchKG zu machen. Zwar habe sie
ausdrücklich die Zustimmung auf den nicht verbürgten Teil beschränkt, allein
eine solche Beschränkung sei mit Rücksicht auf die Einheit der Forderung nicht
möglich gewesen, so dass die Zustimmung für die ganze Forderung gelte. Er
nimmt ferner seinen frühern Einwand wieder auf, wonach die Gläubigerin die
Interessen der Bürgen gefährdet habe, wenn sie statt dem vorgesehenen Kredit
von 10000 Fr. einen weit höhern bewilligt habe. Infolgedessen seien sie gemäss
Art. 509 OR freigeworden.
C. - Das Obergericht des Kantons Luzern hat die Klage abgewiesen.
D. - Gegen dieses Urteil hat der Kläger rechtzeitig die Berufung erklärt mit
dem Antrag auf Aufhebung desselben und Zuspruch der Klage.
Die Beklagte liess Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen
Entscheides beantragen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- (Zurückweisung der Einreden des Klägers, die Beklagte sei mit der
Wahrnehmung ihrer Rechte gegenüber dem Mitbürgen säumig gewesen, sie habe sich
ferner vom Hauptschuldner Schadloshaltung für den Ausfall im Nachlassverfahren
zusichern lassen, und sie habe endlich die Interessen des Klägers i. S. von
Art. 509 Abs. 1 OR gefährdet.)

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2.- Mit Bezug auf den Einwand aus Art. 303 SchKG steht fest, dass die Beklagte
im Nachlassverfahren ihre volle Forderung eingegeben, ihre Zustimmung zum
Nachlassvertrag aber in der Folge ausdrücklich nur für den unverbürgten Betrag
von 14713 Fr. 15 Cts. erteilt, die Zustimmung für den verbürgten Teil von
12000 Fr. dagegen den Bürgen vorbehalten hat. Gegen die Zulassung einer
solchen Zerlegung einer nur zum Teil verbürgten Forderung bei der Zustimmung
zum Nachlassvertrag lassen sich keine stichhaltigen Gründe anführen. Bedenken
könnten sich höchstens wegen der Berechnung der Kopfstimmenmehrheit ergeben.
Hier hat jeder Gläubiger, ob er eine einzige oder mehrere Forderungen
vertritt, nur eine einzige Stimme. Durch die Zerlegung der Forderung in einen
verbürgten und einen unverbürgten Teil erhöht sich die Zahl der Gläubiger um
einen; für dieselbe Forderung treten nun zwei Gläubiger auf. Nun kann aber
kein Gläubiger daran verhindert werden, durch Abtretung von Teilbeträgen (vor
dem Nachlassverfahren) die eine Forderung in mehrere zu zerlegen und so die
Zahl der Gläubiger zu erhöhen. Ferner erscheint vom wirtschaftlichen
Gesichtspunkt aus eine Forderung, von der nur ein Teil verbürgt ist, bereits
von vornherein für den Fall der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners zerlegt, d.
h. es können praktisch die unverbürgte (Teil-) Forderung des Gläubigers und
die Regressforderung des Bürgen unterschieden werden. Es liegt daher nahe, die
Teilung in die unverbürgte und die verbürgte Forderung für die Frage der
Zustimmung - wenn auch nicht für die Eingabe, vgl. BGE 25 II 929 - zum
Nachlassvertrag zuzulassen. Nur auf diese Weise werden dem Gläubiger und dem
Bürgen die Entschliessungen ermöglicht, welche ihnen das Gesetz im
Nachlassverfahren vorbehalten hat; denn lässt man die Zerlegung nicht zu und
behandelt die Forderung als eine Einheit, so entzieht man entweder dem
Gläubiger die Freiheit, für den unverbürgten Teil die Zustimmung ohne
Einmischung des Bürgen zu gewähren

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oder zu versagen, oder man gibt ihm diese Freiheit und schliesst damit die
Bürgen von ihrem Mitspracherecht aus, das ihnen Art. 303 für den von ihnen
verbürgten Teil der Forderung gewährleistet. Wenn übrigens in Art. 303 Abs. 2
dem Gläubiger die Rechte gegen seine Bürgen gewahrt werden, sofern er den
letztern die Abtretung seiner Forderung gegen Bezahlung angeboten hat, so wird
damit die Zerlegung der Forderung vom Gesetz selbst als möglich und zulässig
vorausgesetzt; denn dem Gesetzgeber war die Möglichkeit einer bloss teilweisen
Verbürgung bekannt; dass er in solchen Fällen dem Gläubiger die Abtretung der
vollen Forderung zumuten wollte - der Bürge wäre ja nur zur Bezahlung der
Bürgschaftssumme verpflichtet - ist ausgeschlossen; und nichts zwingt zur
Annahme, er habe eine Anwendung von Art. 303 Abs. 2 auf diejenigen Fälle
beschränken wollen, in welchen die ganze Forderung verbürgt wurde. Ist aber
die Teilung der Zustimmung in Fällen des Abs. 2 von Art. 303 möglich, so muss
sie auch in denjenigen des Abs. 3 zugelassen werden.
In ihrem Schreiben vom 1. Oktober 1931 ist die Beklagte nun für den verbürgten
Teil ihrer Forderung nach Art. 303 Abs. 2 vorgegangen. In ihrer Mitteilung,
sie belaste den Bürgen nach Eröffnung des Nachlassverfahrens über den
Schuldner mit 12000 Fr. plus Zins und Kosten und erkenne den Hauptschuldner im
gleichen Betrag, im Nachlassverfahren habe er somit den Betrag als seine
eigene Forderung einzureichen, damit er ebenfalls in den Genuss der Dividende
komme, - in dieser Mitteilung lag unmissverständlich das Angebot einer
Abtretung des verbürgten Teiles der Forderung, und der Beklagte hat sie auch
so verstanden, indem er daraufhin - unnötigerweise - eine eigene Forderung
eingab; daran ändert der Umstand nichts, dass er diese Forderung nicht auf
12000 Fr., sondern auf die ihn im internen Verhältnis zwischen den beiden
Bürgen treffende Hälfte bemass. Allerdings war mit der Offerte der Abtretung
entgegen

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Art. 303 Abs. 2 nicht auch noch die Mitteilung von Zeit und Ort der
Gläubigerversammlung verbunden; allein die Vorinstanz stellt fest, dass diese
Daten dem Kläger bereits bekannt waren. Unter diesen Umständen schadete diese
Unterlassung der Beklagten nichts (vgl. BGE 31 II 102 E. 5). Auf jeden Fall
müsste das Schreiben der Beklagten vom 1. Oktober 1931 als eine Ermächtigung
im Sinne von Art. 303 Abs. 3 aufgefasst werden.
Die Beklagte hat daher ihre Rechte gegenüber dem Kläger nicht verwirkt.
3.- Mit Recht hat es übrigens die Vorinstanz als unzulässig erklärt, die
Zustimmungserklärung, die die Beklagte abgegeben hat, auf die ganze Forderung
zu beziehen. Es geht in der Tat nicht an, einfach darüber hinwegzusehen, dass
sich die Zustimmung nach dem ausdrücklich erklärten Willen der Beklagten nur
auf den verbürgten Teil der Forderung beziehen sollte. Wollte man eine solche
Einschränkung als unzulässig betrachten, so müsste das zur Nichtbeachtung der
ganzen Erklärung führen
Demnach erkennt das Bundesgericht.
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons
Luzern vom 24. Januar 1933 bestätigt.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 303 - 1 Il creditore che non ha aderito al concordato non perde i suoi diritti contro i condebitori, i fideiussori e gli obbligati in via di regresso (art. 216).
¹	Il creditore che non ha aderito al concordato non perde i suoi diritti contro i condebitori, i fideiussori e gli obbligati in via di regresso (art. 216).
²	Parimenti, il creditore che vi ha aderito non perde i suoi diritti contro le persone summenzionate, a condizione che le abbia avvisate, almeno dieci giorni prima, del giorno e del luogo dell'assemblea, offrendo loro la cessione del proprio credito contro pagamento (art. 114, 147, 501 CO549).
³	Il creditore può altresì, senza pregiudizio dei suoi diritti, autorizzare i condebitori, fideiussori e obbligati in via di regresso a deliberare in sua vece sull'adesione al concordato.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 509 - 1 Con l'estinzione del debito principale per qualsiasi causa, il fideiussore è liberato.
¹	Con l'estinzione del debito principale per qualsiasi causa, il fideiussore è liberato.
²	Se però la qualità di debitore principale e quella di fideiussore si trovano riunite nella medesima persona, il creditore conserva i vantaggi particolari che gli conferisce la fideiussione.
³	Ogni fideiussione prestata da una persona fisica si estingue allo spirare del termine di 20 anni dalla sua costituzione. Sono eccettuate le fideiussioni, verso la Confederazione o i suoi istituti di diritto pubblico o verso un Cantone, di obbligazioni di diritto pubblico, come dazi, imposte e altre tasse, o di prezzi di trasporto, come pure le fideiussioni per pubblico ufficio o per contratto di lavoro e quelle di prestazioni ricorrenti periodicamente.
⁴	Durante l'ultimo anno di questo termine, la fideiussione può essere fatta valere anche se essa fu prestata per un termine più lungo, a meno che il fideiussore l'abbia precedentemente prorogata o l'abbia sostituita con una nuova fideiussione.
⁵	La proroga può essere concessa mediante una dichiarazione scritta del fideiussore per un nuovo periodo di dieci anni al massimo. Per essere valida, questa dichiarazione deve però essere fatta al più presto un anno prima dello spirare della fideiussione.
⁶	Qualora il debito sia scaduto meno di due anni avanti l'estinzione della fideiussione e il creditore non abbia potuto disdirlo per una data anteriore, il fideiussore può qualunque sia la specie della fideiussione, essere perseguito senza che si sia proceduto in precedenza contro il debitore principale o sui pegni. Il fideiussore può, dal canto suo, esercitare il suo diritto di regresso verso il debitore principale già prima della scadenza del debito principale.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 303 - 1 Il creditore che non ha aderito al concordato non perde i suoi diritti contro i condebitori, i fideiussori e gli obbligati in via di regresso (art. 216).
¹	Il creditore che non ha aderito al concordato non perde i suoi diritti contro i condebitori, i fideiussori e gli obbligati in via di regresso (art. 216).
²	Parimenti, il creditore che vi ha aderito non perde i suoi diritti contro le persone summenzionate, a condizione che le abbia avvisate, almeno dieci giorni prima, del giorno e del luogo dell'assemblea, offrendo loro la cessione del proprio credito contro pagamento (art. 114, 147, 501 CO549).
³	Il creditore può altresì, senza pregiudizio dei suoi diritti, autorizzare i condebitori, fideiussori e obbligati in via di regresso a deliberare in sua vece sull'adesione al concordato.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 303 - 1 Il creditore che non ha aderito al concordato non perde i suoi diritti contro i condebitori, i fideiussori e gli obbligati in via di regresso (art. 216).
¹	Il creditore che non ha aderito al concordato non perde i suoi diritti contro i condebitori, i fideiussori e gli obbligati in via di regresso (art. 216).
²	Parimenti, il creditore che vi ha aderito non perde i suoi diritti contro le persone summenzionate, a condizione che le abbia avvisate, almeno dieci giorni prima, del giorno e del luogo dell'assemblea, offrendo loro la cessione del proprio credito contro pagamento (art. 114, 147, 501 CO549).
³	Il creditore può altresì, senza pregiudizio dei suoi diritti, autorizzare i condebitori, fideiussori e obbligati in via di regresso a deliberare in sua vece sull'adesione al concordato.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 303 - 1 Il creditore che non ha aderito al concordato non perde i suoi diritti contro i condebitori, i fideiussori e gli obbligati in via di regresso (art. 216).
¹	Il creditore che non ha aderito al concordato non perde i suoi diritti contro i condebitori, i fideiussori e gli obbligati in via di regresso (art. 216).
²	Parimenti, il creditore che vi ha aderito non perde i suoi diritti contro le persone summenzionate, a condizione che le abbia avvisate, almeno dieci giorni prima, del giorno e del luogo dell'assemblea, offrendo loro la cessione del proprio credito contro pagamento (art. 114, 147, 501 CO549).
³	Il creditore può altresì, senza pregiudizio dei suoi diritti, autorizzare i condebitori, fideiussori e obbligati in via di regresso a deliberare in sua vece sull'adesione al concordato.