BGE-31-II-96 - 1905-03-10 - BGE - Zivilrecht - 98 Givilrechtspflege. 14. Eli-fett vom 10. März 1905 in Sachen Comptoir des Qushcaillerîes

98 Givilrechtspflege.

14. Eli-fett vom 10. März 1905 in Sachen Comptoir des Qushcaillerîes
réunies de l'Est, Kl. u. I. Ber.-Kl., gegen Yishesm, Bekl. u. H. Ber.-Kl.

Kommanditgesenschaft; Klage des Gleîubigers auf Einzahlung der Kom-mandite
gemäss Art. 603 Abs. 2 OR. Vertretungsbefugnis des unbeschränkt
lenkte-artenGesellscfzaftee's ; Art. 561 in Verbindung mit AN. 598
GR. Ungùltigkee't einer Scäuldeefmfle'chtung naeh Art. 314 SchKG? Art. 303
Abs.2 eod. Auslegung eine-r für eine Kommandiégesellschaft für allfällig
entstehenden Schaden ein gegangenen Schnidffl'pflicàtung. Beginn der
Verzinsung bei der Klage aus Art. 603 Abs. 2 OR.

A. Durch Urteil vom 1. Dezember 1904 hat das Handelsgericht des Kantons
Aargau über das Klagebegehren:

Der Beklagte habe dem Kläger zu bezahlen 5000 Fr. mit Zins ä ò
9/0 seit 17. Mai 1899, eventuell seit Betreibung, und über das
Klagabweisungsbegehren des Beklagten

erkannt:

Der Beklagte hat dem Kläger 2000 Fr. mit dem Zins à 50/0 seit 8. Dezember
1903 zu bezahlen.

B. Beide Parteien haben gegen dieses Urteil rechtzeitig und in richtiger
Form die Berufung an das Bundesgericht eingelegt.

Der Kläger hat den Antrag auf vollständige Gutheissung der Klage
gestellt. Der Beklagte hat dagegen gänzliche Abweifung der Klage beantragt

C. In der heutigen Verhandlung haben die Parteivertreter je auf
Gutheissung der eigenen und Abweisung der gegnerischen Berufung
angetragen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

. Der Ktäger hatte seit längerer Zeit in Geschäftsverbindung gestanden
mit der Kollektivgesellschaft Schenk, Schädeli & (Sie. in Zosmgen. Am
1. Mai 1899 trat diese Firma in Liquidation; am gleichen Tage machte
einer der Gesellschafter, August Schenk, bekannt, dass er im Verein mit
Fritz Wilhelm dem heutigen Beklagten und Jakob Schenk als Kommanditären
eine Kommanditgesellschaft unter der Firma Schenk & Eie. gegründet
habe.V. Obligationenrecht. N° 14. 97

Die (Eintragung dieser Kommanditgeseilschafter folgte am 17. Mai 1899;
als Kommandite war für jeden der beiden Kommanditäre der Betrag von
5000 Fr. angegeben. Im Juni 1899 strebte die Firma Schenk, Schädeli &
Eie. in Liquidation eine Nachlassstundnng an. Der zürcherische Vertreter
des Klägers, Herter, stimmte der Nachlassstundung am 10. Juni 1899 zu,
und am 14. gl. M. wurde sie vom Bezirksgericht Zofingen bewilligt. Am
gleichen Tage (14. Juni) schrieb der Beklagte an Herter, die Firma Schenk,
Schädeli & Cie. habe bei ihm noch Abschlüsse und spezifizierte Waren
rückständig; er frage ihn an, ob er solche der Firma Schenk & Eie. bis zu
der Abtragung der Abschlüsse gegen jeweilige vorherige Deckung aufrecht
erhalten wolle; er hoffe auf bejahende Antwort, da die Firma Schenk &
(Sie. sich wie das frühere Geschäft mit dem Schraubensach befassen werde
und später mit dem Kläger wieder in angenehmen geschäftlichen Verkehr zu
treten hoffe. Am folgenden Tage 15. Juni 1899 fam Herter auf das Bureau
der Firma Schenk & (Sie., und August Schenk, der unbeschränkt haftende
Teilhaber dieser Firma, stellte nun daselbst eine Verpslichtung folgenden
Inhaltes aus: wDie Unterzeichneten erklären sich hiemit dem Comptoir des
Quincailleries réunis de l'Est, à Fèches le Chàtel . . . . gegen: libe-:
für allfällig ersterem durch die in Liquidation stehende Firma Schenf,
Schädeli & Eie. in Zofingen erwachsenden Schaden haftbar Und verpflichten
sich, einen solchen innert 1 2 Jahren zu bereinigen. (Sig.) Schenk &
Cie." Am 20. Juli 1899 versandte die Firma Schenk & Eie. ein Zirfular,
worin sie ihr Erlöschen und den käuflichen Übergang des Geschäfte-Z an
P. Bohnenblust anzeigte; am 24. gl. Mis. wurde sie im Handelsregister
gelöscht. Am 30. September 1899 stimmte Herter dem Nachlassvertrag Schenk,
Schädeli & (Sie. zu 40 ,./0 zu. Vorher war in die Verpflichtung" vom
15. Juni 1899 ein Zusatz zu dem Worte Schaden aufgenommen worden, lautend:
wovon am 31. Januar 1900 Fr. 2000 und am 31. März 1900 Fr. 2000 (zusammen
Franken Viertausend) in bar bezahlt sein müssen. (sig.) Schenk & Cie. Am
2. Februar 1900 zahlten Schenk & Cie. an Herter 2000 Fr. Am 18. September
1900 schrieb Herter an August Schenk: Teile Ihnen . . . . mit, dass mir
XXXI, 2. -1905 7

98 Givih'echtspflege.

das Gomptoir neuerdings . . . . die Vereinigung in bar oder Wechsel
der schon seit März verfallenen 2 M., welche Sie ihm schon mehrmals
seither versprochen haben, verlangt ...... Schenk & Cie. antworteten am
26. gl. Mis.: . . . . bedauern ". .. , Ihnen mitteilen zu müssen, dass
wir im Moment absolut ausser Stande sind, Ihnen à conto Jhres Guthabens
an Schenk, Schädeli & (Sie. eine Barsendung zu machen. Wir bitten Sie
dringend, uns, wie dies ja auch in der Verpflichtung vorgesehen mar, eine
weitere Frist einzuräumen. Het-ter machte mit Brief vom N. September an
August Schenk auf den Wortlaut der Verpflichtung speziell des Nachtrages,
aufmerksam, fügte bei: Diese letzten 2000 Fr. haben Sie seit März nun
schon mehrrnals . . . . zu zahlen versprochen-U und ersuchte um Deckung,
sei es in bar, sei es in Wechseln. Am 4. Mai 1901 schrieb Herter an Herr-n
Schenk & Cie.: Da die von Ihnen zu leistende Abzahlung von 2000 Fr. an
meine Forderung laut Brief vom 15. Juni 1899 trotz allen Versprechungen
bis und mit heute noch nicht bereinigt worden ist, so ersuche ich Sie
hiemit ..... dafür zu sorgen, dass fragliche Angelegenheit . . bereinigt
wird, ansonsten rechtlich gegen die ehemaligen Firmainhaber, bezw. gegen
die haftbaren Kommanditäre vorgehen -werde. Habe letztere bereits hievon
avisiert. In der Tat hatte Het-ter auch in einem Briefe an den Beklagten
vom gleichen Tag die Vereinigung der Angelegenheit, d. h. die Abzahlung
von 2000 Fr. an seine Forderung verlangt. Der Beklagte erwiderte, die
Sache beziehe sich offenbar auf die Firma Schenk, Schädeli & (Sie. Eine
Einigung kam nicht zu Stunde. Im Nachlassvertrag der Firma Schenk,
Schädeli & Cie. erhielt der Kläger an seine Forderung von 12,223 Fr. 15
Ces. nur 3866 Fr. 95 Cis-. Mit der Restsorderung von 8356 Fr. 20 (Cfs. kam
er in dem am 5. Juni 1901 wegen Nichterfüllung des Nachlassvertrages
eröffneten Konkurse der genannten Firma vollständig zu Verlust; ebenso
im Konknrse des Ed. Schädeli (in dein er eine Forderung von 8401 Fr. 25
Cis- nämlich jene 8356 Fr. 20 Cis. plus Kosten eingegeben hatte) mit
8383 Fr· 55 Età, sowie im Konkurse über August Schenk-Lehmann; im ganzen
beträgt seineVerlustforderung 8391 Fr. 95 Cis- ab die vom Beklagten be-
V. Obligationenrecht. N°14. 99

zahlten 2000 Fr., also 6391 Fr. 75 Cis. Am 8. Dezember 1903 betrieb
sodann der Kläger den Beklagten für eine Forderung von 5000 Fr., nebst
Zins zu 50/0 seit 15. Juni 1899, eventuell" von der Betreibung hinweg, für
Gutsprache der Firma Schenk Jc Eie. vom 15. Juni 1899 und Nichteinzahlung
der Kommandite", und auf den Rechtsvorschlag des Beklagten hin hat er
die vorliegende Klage mit dem aus Fakt. A ersichtlichen Rechts-begehren
erhoben, die er ans Art. 603 Abs. 2 OR stützt. Der Beklagte der zugibt,
die Kommandite nie einbezahlt zu haben hatder Klage zur Begründung seines
Hauptantrages auf Abweisuug der Klage drei Einwendungen entgegen gehalten:
erstens sei August Schenk (als unbeschränkt haftender Gesellschafter
der Firma Schenk & Cie.) nicht zur Eingehung der Verpflichtung vom
15. Juni 1899 bevollmächtigt gewesen und habe daher die Firma dadurch
nicht verpflichten können, indem sich die Verpflichtung als Schenfung
an den Kläger qualifiziere (Art. 561 OR); sodann sei die Verpflichtung
ungültig gemäss Art. 314 SchKG; endlich könne der Kläger den Beklagten
nicht belangen, weil er dem Nachlassvertrag zugestimmt habe, ohne dem
Beklagten Mitteilung gemacht zu haben (Art. 303 Abs. 2 SchKG). Zn zweiter
Linie, eventuell,

. hat der Beklagte geltend gemacht, die Verpflichtung vom 15. Juni

1899 sei nicht unbeschränkt, sondern durch den Nachtrag auf 1000
Fr. beschränkt worden ; er könne daher höchstens noch sur die
ausstehenden 2000 Fr. belangt werden. In seinem eingangs mitgeteilten
Urteile hat das Handelsgericht den Hauptstandpunkt des Beklagten nach
allen Richtungen verworfen, dagegen den Eventualstandpunkt gutgeheissen
Dieses Streitverhältnis wird, wie aus Fakt. B und C ersichtlich, heute
in seinem ganzen Umsange der Beurteilung des Bundesgerichtes unterstellt

2. Dass die tatsächlichen Verhältnisse, unter denen Art. 603 Abs. 2 OR
dem Gläubiger der Konnnanditgesellschaft ein direktes Klagerecht gegen
den Kommanditär auf Einzahlung der Kommudttsumme gewährt, vorhanden
sind, ist unbestritten: Die Kommandttgesellschaft Scheuk & Eie. ist in
anderer Weise als durch Konkurs aufgelöst worden, und der Beklagte hat
zugestandenermassen seine Kommandite nie einbezahltz auch beträgt der
Verlust des Klagers an der Firma Schenk, Schädeli & (Sie. mehr als

100 Civilrechtspflege.

die eingeklagte Kommanditsumme Es sind daher bei Entscheidung der
Berufung des Beklagten lediglich die drei von ihm eingenommenen
Verteidigungsstandpunkte zu prüfen.

3. Was nun zunächst die Einrede aus Art. 561 OR betrifft, der gemäss
Art. 598 auf die Kommanditgesellschaft Anwendung findet so ift
zunächst unbestreitbar, dass August Schenk, der die Verpflichtung vom
15. Juni 1899 im Namen der Firma Schenk & Cie. ausgestellt hat, als
unbeschränkt haftender Gesellschafter zur Vertretung der Gesellschaft
befugt war. Für den Umfang seiner Vertretungsbefugnis ist massgebend die
zitterte Norm des Art. 561, wonach der zur Vertretung der Gesellschaft
befugte Gesellschafter ermächtigt ist, im Namen der Gesellschaft alle
Arten von Rechtshandlungen und Geschäften vorzunehmen, welche der Zweck
der Gesellschaft mit sich bringen kann. Wie nun das Bundesgericht in
feststehender Praxis (Entsch. XX, S. 440 s. Erin,-4; XXII, S. 595; XXIII,
S. 203 f. Erw. 2) ausgesprochen hat, geht diese Vertretungsbefugnis weiter
als die dem Handlung-sitevollmächtigten in Art. 426 OR eingeräumte,
indem danach der zur Vertretung befugte Gesellschafter nicht nur
derartige Geschäfte und Rechtshandlungen vornehmen kann, die der
Geschäftsbetrieb gewöhnlich mit sich bringt sondern überhaupt solche,
die im Interesse der Gesellschaft liegen, durch den Gesellschaftszweck
nicht ausgeschlossen sind, auch wenn es sich dabei nicht um eine in den
gewöhnlichen Geschäftsbetrieb der Gesellschaft falleude Rechts-

haudlung handelt. Ein Schadloshaltungsversprechen, wodurch die-

Gesellschaft verpflichtet werden soll, kann daher ebensogut unter
diejenigen Rechtshandlungen fallen, zu denen der zur Vertretung
bevollmächtigte Gesellschafter befugt ist, als z. B. die Eingehung
einer Bürgschaftz Voraussetzung ist einzig, dass dieses Versprechen
im Interesse der Gesellschaft liegt und nicht durch den Zweck der
Gesellschaft ausgeschlossen ist. Nun hat das Beweisverfahren ergeben,
wie die Vorinstanz feststellt, dass die Verpflichtung von August Schenk
eingegangen wurde, einmal um die Zustimmung Herters zum angestrebten
Nachlassvertrag der Firma Schenk, Schädeli & Cie. zu erhalten, sodann
aber auch, um der Firma Schenk & Cie. diejenigen Geschäftsabschlüsse
zuzuwenden, welche der Kläger mit der Firma Schenk, Schädeli &
Cie. vereinbart hatte, die aber noch nicht ausgeführt waren, sowie
überhauptV. Obligationenrecht. N° 14. ' 101

den Geschäftsbetrieb des Klägers mit der aufgelösten Firma auf die neue
Gesellschaft zu übertragen und ihn fortzusetzen Des weitern stellt
die Vorinstanz fest, dass das effektive Ergebnis der übernommenen
Geschäftsabschlüsse durch August Schenk auf 250 500 Fr. : 24/2 5 9/0
Von j0,000 Fr. berechnet merde, und daher allerdings die Gegenleistung
der Gesellschaft Schenk & Cie. sehr hoch sei. Mit Recht führt sie aber
aus, es sei nicht ausschlaggebend, ob das kommerzielle Interesse dem
eingegangenen Risiko entspreche bezw. gleichwertig sei; vielmehr sei
massgebend, ob die Verpflichtung überhaupt in einem Zusammenhang mit
dem Geschäftsbetrieb stehe. Diese Ausführung der Vorinstanz ist dahin
zu ergänzen, dass nicht allein jene Übertragung der Geschäftsabschlüsse
in Betracht zu ziehen ist, sondern das Interesse, das die Gesellschaft
Schenk & Cie. an der Fortsetzung des Geschäftsbetriebes mit dem
Kläger hatte, Und dieses war, wie aus den Aussagen von August Scheut
hervorgeht und wie auch die Vorinstanz feststellt, durchaus nicht
unbeträchtlich. Die Ausführung des Beklagten, die Verpflichtung stelle
sich als Schenkung dar, ist schon von der Vorinstanz mit zutreffenden
Gründen zurückgewiesen worden. Es ist daher mit der Vorinstanz zu
sagen, dass das fragliche Rechtsgeschäft in den Rahmen der dem August
Schenié gesetzlich eingeräumten Vertretungsbefugnis fällt; und da eine
vertragliche Einschränkung der Vertretungsbefugnis gar nicht behauptet
wird und offenbar auch nicht behauptet werden konnte, fällt auch die
Ausführung des Beklagten dahin, Herter habe gewusst, dass August Schenk
seine Vollmacht überschritten habe, sowie die darauf gestützte Einrede
der Arglist.

4. Zum zweiten Einwand des Beklagten, der die Ungültigkeit der
Verpflichtung vom 15. Juni 1899 auf Grund der Art. 314 SchKG behauptet,
ist zu bemerken: Nach dieser Bestimmung ist jedes Versprechen ungültig,
durch welches der Schuldner einein Gläubiger mehr zusichert, als was ihm
nach dem Nachlassvertrag gebührt. Der Beklagte vertritt die Auffassung,
diese Bestimmung komme zur Anwendung, da der Nachlassvertrag der Firma
Schenk,Schädeli & Cic. als Nachlassvertrag der einzelnen Gesellschafter,
somit der Gesellschafter August Schenk als Schuldner (Nachlassschuldner)
im Sinne dieser Bestimmung aufzufassen sei. Wenn nun auch richtig sein
mag,. dass bei der Kollektibund Kom-

102 Givilrechtspflege .

manditgesellschast die Gesellschafter bezw. unbeschränkt haftenden
Gesellschafter selber den Nachlassvertrag abschliessen, und daher durch
den Nachlassvertrag auch ihre persönliche Haftbarkeit beschränkt wird
(vergl. Jäg er, Komm., S. 538, Anm. 1 zu Art. 293, und S. 552 Anm. 2
zu Art. 303; Reich el und Weber und Brüstlein, 2. Aufl., S. 484,
Anm. zu Art. 293), so kann doch das keinem Zweifel unterliegen, dass im
vorliegenden Falle der Gesellschafter August Schenk die Verpflichtung,
durch die dem Kläger ein Schadlosversprechen ausgestellt wurde, nicht
im Namen der Nachlassschuldnerin Schenk, Schädeli & Cie., sondern im
Namen der Kommanditgesellschaft Schenk & Cie. ausstellte; es ist aber
klar, dass das zwei verschiedene Rechtspersönlichkeiten sind, und
dass keine Rede davon sein kann, den Begriff des Nachlassschuldners
in der Weise auszudehnen, dass darunter eine von der Gesellschaft,
die das Nachlassverfahren anstrebt, ganz verschiedene Gesellschaft
verstanden würde. Es sei hiebei nur noch darauf hingewiesen, dass das
schweizerische Obligationenrecht neben dem Gesellschaftskonkurs einen
Konkurs der einzelnen Gesellschafter unterscheidet, und dass daher in der
Jdentisizierung von Gesellschaft und Gesellschaftern im schweizerischen
Recht nicht so weit gegangen werden darf, wie das der Kläger will.

5. Auch von einem Erlöschen der Haftung des Beklagten gemäss Art. 303
Abs. 2 und 3 SchKG kann keine Rede sein. Die hierauf gestützte
Verteidigung fällt schon deshalb dahin, weil die Borinstanz für
das Bundesgericht verbindlich feststellt, dass der Beklagte an der
Gläubigerversammlung der Firma Schenk, Schädeli & Cie., an der der
Nachlassvertrag genehmigt wurde, anwesend war.

6. Erscheinen so sämtliche Hanptverteidigungsgründe des Beklagten als
unstichhaltig und ist somit dessen Berufung abzuweisen, so hängt nunmehr
das Schicksal der Berufung des Klägers davon ab, ob mit der Vorinstanz
zu sagen sei, die Verpflichtung, auf die die Klage sich stützt, sei
auf den Betrag von 4000 Fr. beschränkt worden, oder aber der Standpunkt
des Klägers richtig sei, der Nachtrag sei nicht im Sinne einer völligen
Beschränkung auf diesen Betrag zu verstehen, sondern es habe damit nur
für einen Betrag von 4000 Fr. Barzahlung innert einem näher bestimmten
Termine vereinbart, im übrigen aber anV. Obligationenrecht. N° 14. 103

der ursprünglichen Verpflichtung nichts geändert werden wollen.
Die Vorinstanz folgert ihre Ansicht ans der Korrespondenz, speziell
den Brieer Herters vom 27. September 1900 und 4. Mai 1901, sowie
aus der Aussage des Zeugen August Schenk, die dahin geht, er habe
die Verpflichtung nie so aufgefasst, dass der ganze Saldo ausbezahlt
werden müsse. Allein der Sinn der Verpflichtung ist in erster Linie
aus der Urkunde selber zu ermitteln, und dabei ist davon auszugehen,
dass unzweifelhaft (wie auch die Vorinstanz annimmt) die ursprüngliche
Verpflichtung auf den Ersatz des ganzen dem Kläger an der Firma Schenk,
Schädeli & Eie. erwachsenden Schadens ging, und dass daher der Beklagte zu
beweisen hat, dass mit dem Nachsatz eine Einschränkung der tirsprünglichen
Verpflichtung, eine teilweise Befreiung, vereinbart worden sei. Nun
spricht schon die Art und Weise der Anfügung des Nachsatzes an das
Wort Schaden, mit der Anknüpfung wovon, dafür, dass im Nachsatz nur
eine Bestimmung über einen Teil dieses Schadens getroffen werden wollte
(dessen Höhe ja in jenem Zeitpunkte noch durchaus unbestimmt und von dem
anzunehmen war, dass er 4000 Fr. übersteige): es wollte eine Bestimmung
getroffen werden über die Barzahlung eines Teiles des Schadens im Betrage
von 4000 Fr., um so dem Kläger grössere Sicherheit zu geben. Im übrigen
blieb die Verpflichtung unverändert ; der Rest sollte also nach wie vor
in 1 2 Jahren geregelt werden, und zwar nicht notwendig in bar. Nach der
Auslegung, die der Beklagte und die Vorinstanz der Urkunde gehen, hätten
diese ursprünglichen Bestimmungen gar keinen Sinn mehr und wäre nicht
Verständlich, weshalb sie nicht gestrichen und durch den Nachsatz ersetzt
worden sind. Schon der Umstand, dass das nicht geschehen, spricht gegen
die gedachte Auslegung Aber auch die Umstände, unter denen Verpflichtung
und Nachsatz zustande gekommen sind, sprechen dagegen: der Nachsatz wurde
kurz vor der Gläubigerversantmlnng über den Nachlassvertrag der Firma
Schenk, Schädeli & Cie. ausgesetzt, und es ist klar, dass Herter dabei
eher darauf drang, eine grössere, wirksamere Sicherheit von Schenk &
(Sie. zu haben, als diese Sicherheit einzuschränken und eine teilweise
Befreiung eintreten zu lassen. Auch die Korrespondenz spricht nicht für
die Auslegung des Beklagten. Wenn Herter im Briefe vom 27. September
1900 von den leg:

104 Civilrechtspflege.

ten 2000 Fr. spricht, so ist zu beachten, dass dieser Ausdruck unmittelbar
auf die wörtliche Wiedergabe des Nachsatzes folgt und sich also nur auf
die dort genannten 4000 Fr. beziehen kann ; und da nun die ersten 2000
Fr. schon gezahlt waren, konnte Herter naturgemäss nur von den ietzten
2000 Fr. sprechen im Sinne der weitern, oder restierenden 2000 Fr. laut
Nachfatz, ohnedass daraus geschlossen werden könnte, er habe überhaupt
eineweitergehende Verpflichtung des Beklagten für ausgeschlossen gehalten;
dies umsoweniger als ja damals die zwei Jahre, die dem Beklagten für
die Völlige Zahlung eingeräumt waren, noch nicht abgelaufen waren. Auch
der Ausdruck Abzahlnng an die Forderung in dem Briefe vom 4. Mai 1901
beweist nichts zu Gunsten des Beklagten, aus den gleichen Gründen. Und
aus der Aussage des Zeugen Schenk endlich kann gar kein Schluss auf den
übereinstimmenden Vertragswillen im Sinne des Beklagten hinsichtlich
des Nachsatzes gezogen werden. Der dem Beklagten obliegende Nachweis
eine Beschränkung der Haftung auf 4000 Fr. ist somit nicht gelungen,
und es ist daher dem Kiäger die ganze eingeklagte Summe zuzusprechen

7. Die Zinsen laufens eit der Jnverzugsetzung, d. h. seit der Betreibung
(8 Dezember 1903); denn es können nur Verzugszinsen in Frage kommen. Der
Kläger hat nicht etwa Anspruch auf die Kommandite nebst Zinsen vom Momente
an, da sie hätte eingezahlt werden sollen ein Moment, der übrigens häufig
nicht feststellbar ist und ein intemum der Gesellschafter bildet , sondern
er macht die Haftung des Kommanditärs für die Kommanditfumme geltend.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt: -

Die Berufung des Beklagten wird abgewiesen, diejenige desKlägers
dagegen als begründet erklärt, und demnach, in Aufhebung des Urteils des
Handelsgerichtes des Kantons Aargan vom 1. Dezember 1904, der Beklagte
verurteilt, dem Kläger 5000 Fr. nebst Zins zu 5 0/0 seit 8. Dezember
1903 zu bezahlen.V. Obligationenrecht. N° 15. 105

15. guten vom 17. Mez 1905 in Sachen

Editing-Yukon, Kl. u. Ber.-Kl., gegen ,geerntet, Bekl. u. Ber.-Bekl.

Streitwert bei Fo'reierungsstreitigkeiten, Art. 59 OG. Vorhandensein
eines Haupturteifs Art. 58 OG. bei Abwee'sung derKlage wegen mangelnder
Aktimîege'timation. Gession; Simulation oder fiduciarische Abtretung
? Begni)? und Wesen des seinem-fischen Rechtsgeschäftes ; Gegensatz zum
se'mulierten Geschäft. Inwieweit ist der debito-r cessus zur Einrede
der Simulation gegenüber dem sein-liessen Cessionnr berechtigt?

A. Witwe Elise Peter-Dutoit, die Schwägerin des Klägers

Fritz Grüring-Dutoit, welche in Biel ein Chareuterie-Geschäft betreibt,
bestellte anfangs Dezember 1899 bei der Firma

fRyniker Sohn & Eie. in Rupperswil eine Fleischhackmaschine

samt Zubehörden für mechanischen Betrieb und wandte sich sodann
wegen Beschaffung eines hier erforderlichen Motors an den Beklagten
Jacques Kappeler, Reisender und Darmhändler, in Been, mit dem sie in
geschäftlichen Beziehungen stand. In der Folge machte ihr der Beklagte die
Mitteilung, dass er in Zürich einen für sie passenden Motor gefunden habe,
welcher auf 1300 bis 1400 Fr. oder bei Barzahlung um 100 Fr. billiger zu
stehen femme. Witwe Peter schickte hierauf dem Beklagten am 22. Dezember
1899 telegraphisch 1000 Fr. nach Zürich und bezahlte ihm anderweitig noch
300 Fr., und der Bektagte schrieb ihr am 25. Dezember, dass der in Zürich
gekaufte Motor sein funktioniere, mit dem Beifügen: Ich gebe für zwei
Jahre vollste Garantie. Gegen Ende Dezember 1899 sandte der Verkäufer,
Kofmehl-Deuber in Zürich, den fraglichen Motor -einen bereits gebrauchten
Gasmotor, System Adam, von angeblich 2 HP - direkt an die Witwe Peter,
stellte dagegen die Faktur, welche auf 1200 Fr. lautet und u. a. die
Bemerkung enthält: Für den Motor leiste zwei Jahre Garantie-C auf den
Namen des Beklagien aus. Am 3. Januar 1900 übermittelte der Beklagte der
Witwe Peter einen Rechnungsauszug, worin er ihr den Motor unter Hinweis
auf die Nota Kofmehî, mit 1200 Fr.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 314 - 1 Im Nachlassvertrag ist anzugeben, wieweit die Gläubiger auf ihre Forderungen verzichten und wie die Verpflichtungen des Schuldners erfüllt und allenfalls sichergestellt werden.
¹	Im Nachlassvertrag ist anzugeben, wieweit die Gläubiger auf ihre Forderungen verzichten und wie die Verpflichtungen des Schuldners erfüllt und allenfalls sichergestellt werden.
^1bis	Die Nachlassdividende kann ganz oder teilweise aus Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten an der Schuldnerin oder an einer Auffanggesellschaft bestehen.558
²	Dem ehemaligen Sachwalter oder einem Dritten können zur Durchführung und zur Sicherstellung der Erfüllung des Nachlassvertrages Überwachungs-, Geschäftsführungs- und Liquidationsbefugnisse übertragen werden.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 314 - 1 Im Nachlassvertrag ist anzugeben, wieweit die Gläubiger auf ihre Forderungen verzichten und wie die Verpflichtungen des Schuldners erfüllt und allenfalls sichergestellt werden.
¹	Im Nachlassvertrag ist anzugeben, wieweit die Gläubiger auf ihre Forderungen verzichten und wie die Verpflichtungen des Schuldners erfüllt und allenfalls sichergestellt werden.
^1bis	Die Nachlassdividende kann ganz oder teilweise aus Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten an der Schuldnerin oder an einer Auffanggesellschaft bestehen.558
²	Dem ehemaligen Sachwalter oder einem Dritten können zur Durchführung und zur Sicherstellung der Erfüllung des Nachlassvertrages Überwachungs-, Geschäftsführungs- und Liquidationsbefugnisse übertragen werden.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 303 - 1 Ein Gläubiger, welcher dem Nachlassvertrag nicht zugestimmt hat, wahrt sämtliche Rechte gegen Mitschuldner, Bürgen und Gewährspflichtige (Art. 216).
¹	Ein Gläubiger, welcher dem Nachlassvertrag nicht zugestimmt hat, wahrt sämtliche Rechte gegen Mitschuldner, Bürgen und Gewährspflichtige (Art. 216).
²	Ein Gläubiger, welcher dem Nachlassvertrag zugestimmt hat, wahrt seine Rechte gegen die genannten Personen, sofern er ihnen mindestens zehn Tage vor der Gläubigerversammlung deren Ort und Zeit mitgeteilt und ihnen die Abtretung seiner Forderung gegen Zahlung angeboten hat (Art. 114, 147, 501 OR545).
³	Der Gläubiger kann auch, unbeschadet seiner Rechte, Mitschuldner, Bürgen und Gewährspflichtige ermächtigen, an seiner Stelle über den Beitritt zum Nachlassvertrag zu entscheiden.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 426 - 1 Der Kommissionär hat dem Kommittenten die erforderlichen Nachrichten zu geben und insbesondere von der Ausführung des Auftrages sofort Anzeige zu machen.
¹	Der Kommissionär hat dem Kommittenten die erforderlichen Nachrichten zu geben und insbesondere von der Ausführung des Auftrages sofort Anzeige zu machen.
²	Er ist zur Versicherung des Kommissionsgutes nur verpflichtet, wenn er vom Kommittenten Auftrag dazu erhalten hat.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 314 - 1 Im Nachlassvertrag ist anzugeben, wieweit die Gläubiger auf ihre Forderungen verzichten und wie die Verpflichtungen des Schuldners erfüllt und allenfalls sichergestellt werden.
¹	Im Nachlassvertrag ist anzugeben, wieweit die Gläubiger auf ihre Forderungen verzichten und wie die Verpflichtungen des Schuldners erfüllt und allenfalls sichergestellt werden.
^1bis	Die Nachlassdividende kann ganz oder teilweise aus Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten an der Schuldnerin oder an einer Auffanggesellschaft bestehen.558
²	Dem ehemaligen Sachwalter oder einem Dritten können zur Durchführung und zur Sicherstellung der Erfüllung des Nachlassvertrages Überwachungs-, Geschäftsführungs- und Liquidationsbefugnisse übertragen werden.