BGE-59-II-171 - 1933-01-01 - BGE - Zivilrecht - Anschlussberufung. Aus dem Antrag muss hervorgehen, welche Änderungen des angefochtenen Urteiles...

S. 171 / Nr. 29 Obligationenrecht (d)

BGE 59 II 171

29. Urteil der I. Zivilabteilung vom 16. Mai 1933 S. Einwohnergemeinde Eriz
gegen Rohrbach.

Regeste:
Anschlussberufung. Aus dem Antrag muss hervorgehen, welche Änderungen des
angefochtenen Urteiles verlangt werden. OG Art. 67 Abs. 2 (Erw. 1).
Werkhaftung der Gemeinde für eine Gemeindestrasse. Die Strasse als Werk
umfasst auch Barrieren, selbst wenn die seitlichen Pfosten derselben auf den
Nachbargrundstücken stehen. Das Vorhandensein solcher Abschrankungen auf
kleinen Bergstrassen im Weidegebiet bildet jedoch keinen Mangel der Anlage.
Bedeutung des Fehlens einer Warnungstafel. OR Art. 58 (Erw. 2).
Unerlaubte Handlung der Gemeinde. Unfall eines Radfahrers an der geschlossenen
Schranke. Verhältnis von Bundeszivilrecht und kantonalem öffentlichem Recht
bei Anwendung des Art. 41 OR (Erw. 3).
Selbstverschulden. OR Art. 44 (Erw. 4).

A. - Das innere Eriz und das ausgedehnte Gebiet der Erizberge werden durch
eine 3,6 Meter breite Bergstrasse mit der Gegend von Steffisburg verbunden. Da
diese Strasse hinten im Tale in Alpwege ausmündet, welche nach Schangnau und
Habkern hinüber führen, hat sie keinen Durchgangsverkehr zu bewältigen. Sie
steht im Eigentum der Einwohnergemeinde Eriz und gehört nach dem kantonalen
Gesetz vom 21. März 1834 über den

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Strassen- und Brückenbau in die 4. Klasse, welche die Dorfwege umfasst, durch
welche die einzelnen Abteilungen von Kirchgemeinden unter sich oder mit einer
Strasse oder mit einem Verbindungsweg in Berührung kommen. Die Geschwindigkeit
der Personenautomobile durfte, jedenfalls vor dem Inkrafttreten des
Bundesgesetzes über den Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr vom 15. März 1932,
25 Km. in der Stunde nicht übersteigen. Der Lastwagenverkehr konnte zeitweilig
gänzlich untersagt werden.
Zur Abschrankung der Weiden sind auf der Erizstrasse mehrere sogenannte
«Leginen» («Ziehgatter») angebracht. Die senkrechten Pfosten dieser Schranken
stehen nicht auf dem Strassenkörper, sondern nebenan am Rande der Grundstücke
der Anstösser. Quer über die Strasse werden die an diesen Pfosten befestigten
beweglichen Sparren gelegt.
Nach Art. 3 des kantonal bernischen Gesetzes über die Strassenpolizei vom 10.
Juni 1906 bedarf es zur Erstellung von Anlagen auf dem oder im Strassenkörper
einer Polizeierlaubnis, die durch die Einwohnergemeinde zu erteilen ist, wenn
es sich um eine Gemeindestrasse handelt. Es liegen jedoch keine Anhaltspunkte
dafür vor, dass die «Leginen» der Erizstrasse durch die Gemeinde Eriz je
vorschriftsgemäss genehmigt worden seien. Sie haben jedoch von jeher
bestanden, und die Gemeinde hat sie geduldet. Zur Bewirtschaftung des
Weidelandes sind sie insofern unentbehrlich, als ihre Unterdrückung die
beidseitige Einzäunung der Strasse, die Errichtung von Wasserleitungen und
vielleicht sogar die Erstellung neuer Gebäude notwendig machen, also Kosten
verursachen würde, die in keinem Verhältnis zum Ertrag der Viehzucht in dieser
Gegend stehen würden.
Am 2. Oktober 1928 begab sich der im Jahre 1872 geborene Kläger, Christian
Rohrbach, der in Steffisburg ein Schuhmachergewerbe und daneben eine kleine
Landwirtschaft betreibt, mit seinem Fahrrad in das hintere

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Eriztal, um in der Geissegg eine Kuh zu besichtigen. Auf der Rückkehr stiess
er mit dem Rad auf der Höhe des Hauses Aeschlimann im Bödeli in die dort
befindliche, geschlossene «Legi,» stürzte und wurde erheblich verletzt. Nach
seiner Darstellung wäre die Schranke zur Zeit seiner Bergfahrt offen gewesen.
Als er auf der Heimkehr die hintersten «Leginen» passiert habe, sei er der
Ueberzeugung gewesen, es werde nun kein Hindernis mehr geben, und er habe sich
deshalb und weil die Strassenverhältnisse es gestattet hätten, entschlossen,
etwas rascher zu fahren. Wegen der Blendung durch die Sonne habe er etwas nach
rechts blicken müssen. Auf die geschlossene «Legi» sei er erst auf eine
Entfernung von etwa 1 1/2 Metern aufmerksam geworden, zu spät, um noch
anhalten zu können. Der Sturz sei in der Weise erfolgt, dass das Vorderrad an
die untere Latte der Schranke gestossen und dass er samt dem Velo über das
Hindernis hinüber geschleudert worden sei. Was nachher geschehen sei, wisse er
infolge einer Gedächtnislücke nicht mehr....
Durch den Unfall erlitt Rohrbach Verletzungen im Gesicht und eine
Gehirnerschütterung. Am 10. Oktober 1928 wurde er durch den behandelnden Arzt,
Dr. Rüedi in Steffisburg, als geheilt entlassen. In der Folge klagte er aber
wiederholt über Kopfschmerzen, Schwindelgefühle und Vergesslichkeit, und es
stellten sich Ohnmachtsanfälle ein. Über die Ursachen dieser Erscheinungen und
die Frage eines bleibenden Nachteils aus dem Unfall wurden verschiedene
medizinische Gutachten eingeholt, die zu teilweise abweichenden Ergebnissen
kamen...
B. - Am 17. März 1930 hat Christian Rohrbach gegen die Einwohnergemeinde Eriz
Klage mit dem Rechtsbegehren erhoben, die Beklagte sei zu verpflichten, ihm
für die ökonomischen Folgen des Unfalls vom 2. Oktober 1928 angemessenen und
richterlich zu bestimmenden Ersatz nebst 5% Zins seit 2. Oktober 1928 zu
leisten.
Im einzelnen sind folgende Schadenersatzposten geltend gemacht worden:

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1. Für das zerstörte Fahrrad.... Fr. 150.-
2. Gänzliche Arbeitsunfähigkeit, Dauer 2 Monate....
Fr. 700.-
3. Arbeitsunfähigkeit zu 50% während 8 3/2 Monaten.... Fr. 1487.-
4. Rechnung Dr. Pflüger.... Fr. 75.-
5. Bleibende Invalidität 30% bei einem Jahresverdienst von....
Fr. 14800.-
6. Genugtuung.... Fr. 1000.-
---- -------
Fr. 18212.-
unter Vorbehalt der ausstehenden Arztrechnungen Dr. Rüedi und Dr. Lüthy.
C. - Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt.
D. - Durch Urteil vom 10. November 1932 hat der Appellationshof des Kantons
Bern die Klage im Betrag von 4300 Fr. nebst 5% Zins seit 2. Oktober 1928
zugesprochen, im übrigen aber abgewiesen.
E. - Gegen dieses Erkenntnis hat die Beklagte rechtzeitig und in der
vorgeschriebenen Form die Berufung an das Bundesgericht erklärt und Abweisung
der Klage beantragt.
F. - Der Kläger hat sich der Berufung angeschlossen und folgenden Antrag
gestellt: «Es sei das klägerische Rechtsbegehren im Sinne des Klagebegehrens
in einer angemessenen und richterlich zu bestimmenden Höhe zuzusprechen, dies
in Abänderung des kantonalen Urteils.»
G. - In der heutigen Verhandlung haben beide Parteien ihre Anträge wiederholt
und je Abweisung der Berufung der Gegenpartei verlangt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Nach Art. 67 Abs. 2 OG ist in der Berufungserklärung anzugeben, inwieweit
das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen beantragt werden. Diese
Vorschrift gilt auch für die Anschlussberufungserklärung, OG Art. 70 Abs. 1.
Im vorliegenden Fall ist der eigentliche Anschlussberufungsantrag des Klägers
und

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Anschlussberufungsklägers ein unbestimmter, und er genügt der Vorschrift des
Art. 67 Abs. 2 OG daher nicht. Es geht daraus nur hervor, dass der Kläger eine
Abänderung des angefochtenen Entscheides und zwar im Sinne der Erhöhung der
Schadenersatzsumme begehrt, nicht aber, welche Abänderung er verlangt, d. h.
wie viel ihm mehr zugesprochen werden soll. Der Kläger hat dem unbestimmten
Antrag jedoch noch weitere Ausführungen beigefügt, aus denen das Ziel der
Anschlussberufung in eindeutiger Weise hervorgeht. Er verlangt Ablehnung jedes
Mitverschuldens, eventuell Annahme eines Mitverschuldens von nur 10-25% statt
50%, Zusprechung der eingeklagten Genugtuungssumme von 1000 Fr. und Weglassung
des von der Vorinstanz vorgenommenen Abzuges von 1000 Fr. wegen Abnahme der
Arbeitsfähigkeit im höheren Alter. Der bestimmte Antrag in dieser Form genügt
nach des bundesgerichtlichen Rechtsprechung, da Zweifel über die Gründe der
Anfechtung des kantonalen Urteils hier weder für das Bundesgericht, noch für
die Beklagte, bestehen können, und auf die Anschlussberufung ist daher
einzutreten (BGE 38 II S. 92).
2.- Der Kläger hat sich zunächst darauf berufen, dass die Beklagte als
Eigentümerin der Strasse gemäss Art. 58 OR für seinen Schaden einzustehen
habe. Der Appellationshof hat diesen Standpunkt mit der Begründung abgelehnt,
dass die mit polizeilicher Bewilligung auf öffentlichem Grund erstellten
Anlagen entgegen dem Akzessionsprinzip (ZGB Art. 667) nicht in das Eigentum
der Gemeinde oder des Staates übergingen (BGE 56 III S. 63 ff.) und dass
überdies die «Legi», eine besondere Anlage darstelle, die Pfosten auf den
Nachbargrundstücken stünden und eine Klage wegen Haftbarkeit des
Werkeigentümers gegen den Eigentümer des anstossen den Grundstückes, Friedrich
Reusser, hätte gerichtet werden müssen. Dieser Auffassung kann nicht
beigepflichtet werden. Der Kläger macht keineswegs geltend, dass der «Legi»
ein Mangel der Anlage, der Herstellung oder des

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Unterhaltes angehaftet habe, und eine Klage gegen deren Eigentümer oder gegen
denjenigen des anstossenden Grundstückes auf Grund von Art. 58 OR wäre daher
zwecklos gewesen. Der Kläger beruft sich auf einen Mangel der Strasse selbst,
da sie infolge der Absperrung keine freie Durchfahrt gewährt habe. Dass nun
die Strasse im Eigentum der Beklagten steht und dass niemand anders als
Eigentümer in Betracht fällt, ist nicht streitig. Ebenso steht nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung ausser Zweifel, dass die Strasse ein Werk
im Sinne des Art. 58 OR ist und dass das Gemeinwesen als Strasseneigentümer
wie Private der Haftung des Art. 58 OR unterworfen ist (BGE 49 II S. 472, 56
II S. 92, 58 II S. 357). Was ein Werk in räumlicher Beziehung aber umfasst,
entscheidet sich nicht nach den sachenrechtlichen Beziehungen, sondern nach
der Bestimmung des Werkes, das heisst nach seiner ganzen Anlage, mithin nach
den tatsächlichen Verhältnissen, und das Werk hört also nicht dort auf, wo das
Eigentum daran aufhört. Eine Zugehör z. B. kann, auch wenn sie in fremdem
Eigentum steht, zu einem Teil des Werkes geworden sein, wenn sie nur in die
bestimmungsgemässe Verbindung mit der Hauptsache getreten ist (ebenso
OSER-SCHÖNENBERGER, Kommentar, N. 6 zu Art. 58). Es ist namentlich zu
beachten, dass bei Beurteilung der Fehlerhaftigkeit eines Werkes seine
Zweckbestimmung mit den Ausschlag gibt (vgl. BECKER, Kommentar, N. 6 zu Art.
58). Da eine Strasse auch dazu bestimmt ist, dem Fahrradverkehr zu dienen,
kann ein Mangel ihrerseits also auch darin liegen, dass in dem Luftraum, in
dem sich der Radfahrer bewegt, ein fester Gegenstand ein Hindernis bildet,
vorausgesetzt, dass dieser Gegenstand nicht zufällig dort ist, sondern seiner
Bestimmung gemäss. Es ist übrigens nicht einzusehen, wieso die Haftung des
Strasseneigentümers auf Grund von Art. 58, wie die Vorinstanz meint, anwendbar
oder nicht anwendbar sein soll, je nachdem die Seitenpfosten noch am Rande der
Strasse oder schon auf

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der anstossenden Liegenschaft stehen, denn der Mangel der Strasse als Werk ist
doch der gleiche in beiden Fällen, wenn ein Mangel überhaupt angenommen werden
muss.
Diese letztere Frage ist jedoch zu verneinen. Das Vorhandensein solcher
Abschrankungen auf Bergstrassen im Weidegebiet, die zudem in die 4. Klasse
gehören, kann nicht als ein Mangel der Strassenanlage betrachtet werden. Die
Vorinstanz hat selbst festgestellt, dass «Leginen» auch auf stärker befahrenen
Bergstrassen, als die Erizstrasse es ist, häufig vorkommen, und es ist
bekannt, dass dem auch in andern Kantonen so ist. Das Bundesgericht hat
allerdings schon wiederholt erkannt, dass ein Abusus den Werkeigentümer nicht
von der Haftung befreit (BGE 38 II S. 74, 45 II S. 333, 55 II S. 83, 57 II S.
108). Allein davon kann hier nicht gesprochen werden. «Leginen» sind wohl
Verkehrshindernisse, aber nicht alle mit der Strasse verbundenen
Verkehrshindernisse sind Mängel, wie aus dem Beispiel der Eisenbahnbarrieren,
die sogar an Durchgangsstrassen vorkommen, ohne weiteres hervorgeht. Auf
Bergsträsschen, die nicht dem grossen Verkehr zu dienen haben, hat der
Radfahrer, der Fuhrmann, der Motorfahrzeugführer, mit derartigen Hindernissen
zu rechnen, so gut wie mit der Begegnung mit Viehherden, Holzfuhren und andern
Hindernissen, die den Weg nur vorübergehend versperren, und er hat sich
darnach einzustellen. Im allgemeinen darf übrigens gesagt werden, dass sie
schweizerische Bevölkerung gewöhnt ist, in Gebieten, wo Viehzucht getrieben
wird, solche Abschrankungen auf Nebenstrassen anzutreffen, und dass sie auch
Verständnis dafür hat und sie im Interesse des Bauern wieder schliesst, wenn
sie sie passiert hat. Die «Leginen» bilden zudem kein gefährliches Hindernis,
denn sie erfordern nicht mehr Aufmerksamkeit, als die Strasse selbst, indem
sie stärker in Erscheinung treten. Man kann sie im höchsten Fall als lästig
bezeichnen, nämlich für denjenigen, der es scheut, von Zeit zu Zeit anzuhalten
und Hand anzulegen. Das genügt aber nicht, um einen Mangel der

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Anlage anzunehmen. Dazu kommt, dass nach der bundesgerichtlichen Praxis
Aufwendungen, die in keinem Verhältnis zum Schutze des Publikums stehen, dem
Werkeigentümer nicht zugemutet werden können (BGE 57 II S. 108, VON TUHR, OR I
S. 361, vgl. auch die bundesgerichtlichen Urteile über die Verpflichtung der
Kantone, ihre Strassen dem Automobilverkehr anzupassen, zitiert in BGE 58 II
S. 360). Es ist erstellt, dass bei Wegfall der Ziehgatter die rationelle
Bewirtschaftung des ausgedehnten Weidelandes auf grosse Strecken die
Einzäumung, sowie die Erstellung von Wasserleitungen erheischen würde, was mit
so beträchtlichen Kosten verbunden wäre, dass ein vernünftiges Verhältnis zu
dem erlangten Vorteil nicht bestehen würde. Man wird freilich den Einwand
gewärtigen müssen, dass diese Kosten nicht die Gemeinde als
Strasseneigentümerin treffen würden, da diese einfach die «Leginen» verbieten
und es den privaten Grundeigentümern überlassen könnte, ob sie nun zur
Einzäunung ihres Weidelandes schreiten wollen oder nicht. Allein dieser
Einwand ginge fehl, denn wenn die Gemeinde auch keine Pflicht gegenüber den
Anstössern hat, für diese «Leginen» zu sorgen, so darf sie anderseits bei der
Ausgestaltung ihres Werkes, der Strasse, doch berücksichtigen, dass nicht ihr,
aber den Grundeigentümern unter ihren Bürgern unverhältnismässige Kosten
erwachsen würden, wenn sie von «Leginen» absehen würde.
Der Appellationshof hat allerdings auf einen Entscheid des bernischen
Regierungsrates hingewiesen, in dem die Absperrung einer durch Alpweiden
führenden Staatsstrasse durch Viehgatter als unstatthaft erklärt und bemerkt
wurde, dass solche Schranken auch schon auf subventionierten Gemeindestrassen
aberkannt worden seien. Dieser Entscheid tut jedoch nichts zur Sache; denn der
Appellationshof hat in verbindlicher Weise festgestellt, dass die
Aufsichtsbehörde gegen die «Leginen» auf der Erizstrasse nie eingeschritten
sei. In Bezug auf die Gemeindestrassen hat der angerufene Entscheid des

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Regierungsrates also jedenfalls nicht die Bedeutung eines allgemeinen
Verbotes, sondern der Regierungsrat behielt sich lediglich vor, bei
Gemeindestrassen, die vom Staate subventioniert werden, von Fall zu Fall unter
Abwägung der Interessen einzuschreiten. Wenn das Bundesgericht schon mehrfach
erkannt hat, dass sie Innehaltung der polizeilichen Vorschriften nicht von der
Werkhaftung befreie, so darf daraus übrigens nicht nach der andern Richtung
der Schluss gezogen werden, dass ein Mangel immer dann vorliege, wenn ein Werk
einer polizeilichen Vorschrift nicht genüge, denn die Polizeivorschrift kann
auch in einem Interesse aufgestellt sein, das mit den Gefahren des Werkes
nichts zu tun hat; m. a. W., der Regierungsrat als Strassenpolizeibehörde kann
sich z. B. unter Umständen gezwungen sehen, «Leginen» zu untersagen. um die
völlig ungehinderte Durchfahrt zu ermöglichen, womit offenbar nicht gesagt
ist, dass jedes Hindernis auch schon eine Gefahr bedeute und ein Mangel des
Werkes sei.
Der Kläger hat nun aber geltend gemacht, dass die konkrete «Legi» bei welcher
der Unfall passiert ist, jedenfalls einen Mangel der Strassenanlage darstelle,
da sie sich an einer unübersichtlichen Stelle befinde und da zur Zeit des
Unfalles keine Warnungstafel angebracht gewesen sei. Die Feststellung der
Vorinstanz, dass die Stelle für den talauswärts Fahrenden unübersichtlich sei,
steht jedoch im Widerspruch mit den Akten und ist auch als aktenwidrig gerügt
worden. Der Experte Rieder hat ausgeführt, dass die «Legi» bei mässigem Fahren
hätte bemerkt werden können und dass sie keine direkte Gefährdung geboten
habe. Vor allen Dingen geht aus den bei den Akten befindlichen Photographien
hervor, dass von einer unübersichtlichen Stelle keine Rede sein kann. Darnach
erscheint sogar die Behauptung der Beklagten als glaubhaft, dass das Hindernis
auf eine Entfernung von 90 Metern erkennbar gewesen sei. Auch bei einer
kürzern Distanz wäre noch nicht Unübersichtlichkeit vorhanden gewesen.
Unübersichtlichkeit hätte nur für einen Fahrer

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bestanden, der mit unsinniger Geschwindigkeit fuhr. Dasselbe gilt hinsichtlich
der Frage, ob auf gehörige Distanz wahrnehmbar gewesen sei, dass die
Holzstangen die Strasse überquerten und nicht einfach die Fortsetzung
seitlicher Latten waren und ob sie sich, bei Mitberücksichtigung der
Sonnenblendung des Fahrers, genügend von der Farbe der Strasse abgehoben
haben. Bei Beurteilung der Mangelhaftigkeit des Werkes darf und soll
vorausgesetzt werden, dass die Strassenbenützer ihrerseits die gebotene
Sorgfalt anwenden.
Ein Mangel liegt auch nicht darin, dass eine Warnungstafel fehlte. Die «Legi»
selbst konnte ja schon an der Stelle wahrgenommen werden, wo man allenfalls
eine solche Tafel hingestellt hätte. Die Gefahr war also nicht verborgen,
sondern jedem Ankommenden offenbar, soweit eine Gefahr überhaupt angenommen
werden muss. Dass die Strassenbenützer schlechthin auf alle Gefahren
aufmerksam gemacht werden müssen, hat das Bundesgericht schon in seinem Urteil
vom 1. März 1932 i. S. Märchy gegen Kanton Schwyz verneint. Sodann ist auf die
Erwägungen des bundesgerichtlichen Urteils i. S. Widmer gegen Glarus zu
verweisen: «Dass blosse Warnungstafeln insbesondere von Autofahrern wenig
beachtet zu werden pflegen, ist Erfahrungstatsache. Wer im Gebirge reist, muss
sich auf solche Gefahren gefasst machen und selbst Vorsorge gegen sie treffen.
Hier kann in der Tat nur auf die Vernunft und Vorsicht der Reisenden
abgestellt werden. Die Ausserachtlassung der erforderlichen aussergewöhnlichen
Aufmerksamkeit im Gebirge geschieht auf die Gefahr dessen, dem sie zur Last
fällt. Einen Anspruch darauf, gewarnt und unterrichtet zu werden, hat
derjenige, der Gebirgsstrassen benutzt, nicht» (BGE 49 II S. 26S). Aus dem
Umstand, dass die Beklagte nach dem Unfall eine Warnungstafel angebracht haben
soll, kann der Kläger nichts ableiten. Das Bundesgericht hat am 7. Oktober
1930 i. S. Flückiger et Cons. ca. Besse et Commune de Leysin und sodann in dem
erwähnten Urteil i. S.

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Märchy gegen den Kanton Schwyz erkannt, dass das Gemeinwesen auch über die ihm
als Werkeigentümer obliegenden Sorgfaltspflichten hinausgehen kann, wenn es
versucht, die Strassenbenützer vor ihrer eigenen Unvorsichtigkeit zu schützen.
Das Fehlen einer Warnung könnte hier schliesslich auch nicht als kausal
angesehen werden, denn aller Wahrscheinlichkeit nach wäre eine solche Tafel
durch den Kläger so wenig beachtet worden, wie die Schranke selbst.
Selbst wenn man aber annehmen wollte, der Strasse habe ein Mangel angehaftet,
müsste die Klage aus Art. 58 OR abgewiesen werden. Den Kläger trifft selbst
die Schuld an seinem Unfall, wie noch auszuführen sein wird. Der Richter hat
die Beklagte daher gemäss Art. 44 Abs. 1 OR von der Ersatzpflicht zu
entbinden. Dass das eigene Verschulden des Geschädigten auch bei der Haftung
des Werkeigentümers von Bedeutung ist, wird in Literatur und Praxis anerkannt
(vgl. BGE 41 II S. 22a, VON TUHR, OR I S. 93, BECKER, Kommentar, N. 13 zu Art.
58).
3.- Der Kläger hat sich sodann darauf berufen, dass der Beklagten eine
unerlaubte Handlung zur Last falle. Die Erstellung von Anlagen auf dem
Strassengebiet sei nach Art. 2 Abs. 2 des kantonalen Strassengesetzes nur mit
besonderer Bewilligung zulässig. Eine solche Bewilligung sei durch die
Beklagte nie eingeholt worden. Nach Art. 9 und 10 Abs. 1 desselben Gesetzes
bestehe ein Verbot, die öffentlichen Strassen zu verstellen.
Soweit sich die Klage indessen auf Art. 41 ff . OR, d. h. auf einen Tatbestand
stützt, der durch Art. 58 OR nicht erschöpft ist, muss vorab die Frage der
Rechtsanwendung untersucht werden. Das Bundesgericht kann auf die Berufung nur
eintreten, wenn es sich um eine Zivilrechtsstreitigkeit handelt, die von der
Vorinstanz unter Anwendung eidgenössischer Gesetze entschieden worden oder
nach solchen Gesetzen zu entscheiden ist (OG Art. 56). Die Vorinstanz hat nun
gefunden. dass die

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Pflicht, alles vorzukehren, damit die Strasse bei Anwendung der nach den
Umständen gebotenen Sorgfalt ohne Gefahr benützt werden kann, jeden
Eigentümer, die öffentlichrechtliche Körperschaft sowohl, als den privaten
Eigentümer, treffe, und dass ihre Verletzung als unerlaubte Handlung im Sinne
des Art. 41 OR anzusehen sei. Allein der Appellationshof ist der Frage dann
doch nicht weiter nachgegangen, indem er angenommen hat, dass die Beklagte
auch nach öffentlichem Recht" Art. 39 des kantonalen Gesetzes über das
Gemeindewesen vom 9. Dezember 1917 für den Schaden einzustehen habe, da er
unter Verletzung der Pflicht sorgfältiger Verwaltung durch eine
Gemeindebehörde verursacht worden sei.
Das Bundesgericht hat nun am 20. Juni 1923 i. S. Widmer gegen Glarus (BGE 49
II S. 267) erkannt, dass zur Begründung der Ersatzpflicht des Gemeinwesens die
allgemeinen Grundsätze der Art. 41 ff . OR insoweit in Betracht fallen. als
auch es die zivilrechtliche Pflicht hat, alles vorzukehren, dass die Strasse
bei Anwendung der nach den Umständen gebotenen Sorgfalt ohne Gefahr benutzt
werden kann. Allein soweit sich der Kläger auf das kantonale Strassengesetzt
berufen hat, um im Rahmen des Art. 41 die Widerrechtlichkeit des Verhaltens
der Beklagten darzutun, entzieht sich der Entscheid der Vorinstanz dennoch der
Überprüfung durch das Bundesgericht (vgl. BGE 55 II S. 334 ff.). Soweit der
Kläger daneben aber noch auf allgemeine Rechtsgrundsätze verwiesen hat, ist
nicht einzusehen, wieso im vorliegenden Fall der Beklagten eine weitergehende
Pflicht obgelegen haben soll, als sie schon durch die strenge Haftung des Art.
58 OR begründet ist und wieso ihren Organen ein Verschulden zur Last fallen
soll. Der einzige Vorwurf, den die Vorinstanz bei Anwendung des Art. 41 OR
aufgegriffen hat, besteht darin, dass die Beklagte es unterlassen habe, eine
Warnungstafel anzubringen. Dieser Vorwurf ist, wie schon ausgeführt wurde,
unbegründet, zumal ein ursächlicher Zusammenhang zwischen der

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Unterlassung und dem Unfall nicht angenommen werden kann.
4.- Den Kläger trifft überhaupt selbst das ausschliessliche oder doch so
überwiegende Verschulden an seinem Unfall, sodass eine Ersatzpflicht der
Beklagten nicht in Frage kommen kann. Die Vorinstanz hat freilich lediglich
festgestellt, dass er «ziemlich stark» gefahren sei. Darin kann jedoch keine
verbindliche tatsächliche Feststellung des kantonalen Gerichtes angenommen
werden, denn dieser Qualifikation fehlt jede Bestimmtheit und es kommt ganz
darauf an, ob man die Betonung auf das «ziemlich» oder auf das «stark» legt.
In Wirklichkeit muss der Kläger jedoch sehr rasch gefahren sein und dazu noch
der Strasse nicht die nötige Aufmerksamkeit geschenkt, sondern wahrscheinlich
zur Seite geblickt oder den Kopf gesenkt haben. Namentlich aus dem Gutachten
von Prof. Greinacher geht hervor, dass die Wucht des Anpralls aussergewöhnlich
gewesen sein muss. Der Kläger hätte aber allen Grund gehabt, langsam und
vorsichtig zu fahren; die Blendung der Sonne, die Gestaltung des Terrains in
jenem Voralpengebiet, das Abfallen und die Windungen der Strasse hätten das
erfordert, und wenn ihm infolge der übersetzten Fahrgeschwindigkeit nun ein
Unfall zugestossen ist, hat er ihn also nur seinem eigenen Verhalten
zuzuschreiben, so bedauerlich die Folgen auch sind. Die Klage muss demnach
abgewiesen werden.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen und die Klage wird in Abänderung des Urteils
des Appellationshofes des Kantons Bern vom 10. November 1932 abgewiesen.
Die Anschlussberufung wird abgewiesen.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 41 - 1 Wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatze verpflichtet.
¹	Wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatze verpflichtet.
²	Ebenso ist zum Ersatze verpflichtet, wer einem andern in einer gegen die guten Sitten verstossenden Weise absichtlich Schaden zufügt.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 41 - 1 Wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatze verpflichtet.
¹	Wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatze verpflichtet.
²	Ebenso ist zum Ersatze verpflichtet, wer einem andern in einer gegen die guten Sitten verstossenden Weise absichtlich Schaden zufügt.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 41 - 1 Wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatze verpflichtet.
¹	Wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatze verpflichtet.
²	Ebenso ist zum Ersatze verpflichtet, wer einem andern in einer gegen die guten Sitten verstossenden Weise absichtlich Schaden zufügt.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 58 - 1 Der Eigentümer eines Gebäudes oder eines andern Werkes hat den Schaden zu ersetzen, den diese infolge von fehlerhafter Anlage oder Herstellung oder von mangelhafter Unterhaltung verursachen.
¹	Der Eigentümer eines Gebäudes oder eines andern Werkes hat den Schaden zu ersetzen, den diese infolge von fehlerhafter Anlage oder Herstellung oder von mangelhafter Unterhaltung verursachen.
²	Vorbehalten bleibt ihm der Rückgriff auf andere, die ihm hierfür verantwortlich sind.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 58 - 1 Der Eigentümer eines Gebäudes oder eines andern Werkes hat den Schaden zu ersetzen, den diese infolge von fehlerhafter Anlage oder Herstellung oder von mangelhafter Unterhaltung verursachen.
¹	Der Eigentümer eines Gebäudes oder eines andern Werkes hat den Schaden zu ersetzen, den diese infolge von fehlerhafter Anlage oder Herstellung oder von mangelhafter Unterhaltung verursachen.
²	Vorbehalten bleibt ihm der Rückgriff auf andere, die ihm hierfür verantwortlich sind.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 44 - 1 Hat der Geschädigte in die schädigende Handlung eingewilligt, oder haben Umstände, für die er einstehen muss, auf die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens eingewirkt oder die Stellung des Ersatzpflichtigen sonst erschwert, so kann der Richter die Ersatzpflicht ermässigen oder gänzlich von ihr entbinden.
¹	Hat der Geschädigte in die schädigende Handlung eingewilligt, oder haben Umstände, für die er einstehen muss, auf die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens eingewirkt oder die Stellung des Ersatzpflichtigen sonst erschwert, so kann der Richter die Ersatzpflicht ermässigen oder gänzlich von ihr entbinden.
²	Würde ein Ersatzpflichtiger, der den Schaden weder absichtlich noch grobfahrlässig verursacht hat, durch Leistung des Ersatzes in eine Notlage versetzt, so kann der Richter auch aus diesem Grunde die Ersatzpflicht ermässigen.