BGE-54-II-429 - 1928-01-01 - DTF - Diritto civile - I. Einräumung eines Kaufsrechts an eine urteilsfähige entmündigte Person.1. Einreden des...

S. 429 / Nr. 82 Obligationenrecht (d)

BGE 54 II 429

82. Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. November 1928 i.S. Savoy gegen
Muriset.

Regeste:
I. Einräumung eines Kaufsrechts an eine urteilsfähige entmündigte Person.
1. Einreden des Dritterwerbers der Liegenschaft gegen den Kaufsberechtigten
(Erw. 1).
2. Erfordernis der Zustimmung des Vormundes zur Kaufsrechtseinräumung, weil
diese in casu mit einer Beschwerung des Berechtigten verbunden war. Das ohne
diese Zustimmung abgeschlossene Geschäft bleibt in Schwebe bis zur Erteilung
oder Verweigerung derselben. Freiwerden des Gegenkontrahenten nach Art. 410
Abs. 2 ZGB. Einfluss des Eheabschlusses auf den Fortbestand der Vormundschaft
(Erw. 2).
3. Verzicht des Bevormundeten auf das Kaufsrecht? (Erw. 4).
II. Simulation. Begriff. Ein per interpositam personam abgeschlossenes
Rechtsgeschäft ist, im Gegensatz zum simulierten, an sich gültig. Nichtigkeit
besteht bloss, wenn es in fraudem legis vorgenommen ist. Kriterien, (EFW. 4.

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III. Rechtsmissbräuchliche Ausübung eines Kaufsrechts zu einem Zwecke, der dem
Grunde seiner Einräumung völlig fremd ist (Erw. 5).

A. - 1. Die Klägerin, eine geborene Französin, seit 13. Dezember 1924 mit J.
Savoy in dritter Ehe verheiratet, wurde während ihrer zweiten, im September
1924 geschiedenen Ehe mit E. A. Künzli, Zahntechniker von Welschenrohr
(Solothurn), am 15. August 1918 vom Bezirksrat Zürich gemäss Art. 370 ZGB
entmündigt. Im August oder Oktober 1918 zog sie nach Bern, wo sie bei Frau
Adele, Marie, Amelie Dolle geb. Leroy wohnte.
Durch öffentlich beurkundeten Vertrag vom 28. Januar 1919 kaufte Frau Dolle
von der Erbengemeinschaft des J. Meier, gew. Spenglermeister in Bern,
vertreten durch Notar Niklaus, das Haus Wyttenbachstrasse Nr. 18 in Bern um
Fr. 68000. Auf Rechnung des Kaufpreises übernahm sie Fr. 47205.60
Grundpfandschulden, Fr. 8000 wurden als bar bezahlt verurkundet und für die
Kaufpreisrestanz von Fr. 12794.40 wurde zu Gunsten der Verkäufer ein
Schuldbrief mit Grundpfandrecht im zweiten Range errichtet.
In Ziff. 6 der allgemeinen Vertragsbestimmungen räumte Frau Dolle der Klägerin
- damals noch Frau Künzli - an der gekauften Liegenschaft ein im Grundbuch
vorzumerkendes Kaufsrecht «zu den in diesem Vertrage erwähnten Bedingungen»
ein. Die Vormerkung desselben im Grundbuch geschah am 11. Februar 1919.
Die im Kaufvertrage als erfolgt verurkundete Anzahlung von Fr. 8000 ist von
der Käuferin Dolle tatsächlich nicht geleistet worden. Dagegen übergab die
Klägerin dem Vertreter der Verkäufer, Notar Niklaus, als Depot franz. Fr. 8000
mit der Abrede, dieselben bei Steigen des franz. Frankenkurses in
Schweizerwährung umzuwechseln. Als Sicherheit hiefür sollte die Klägerin von
Frau Dolle einen Inhaberschuldbrief von Fr. 8000

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mit Grundpfandrecht im dritten Range erhalten. Diesen am 11. Februar 1919
errichteten Inhaberschuldbrief gab Notar Niklaus der Klägerin erst im April
1919 heraus, als er zur Umwechslung der fr. Fr. 8000 ermächtigt wurde.
2. Kurze Zeit nachdem Frau Dolle und die Klägerin das Haus Wyttenbachstrasse
Nr. 18 bezogen hatten, entstanden zwischen ihnen Differenzen, weshalb die
Klägerin wieder nach Zürich übersiedelte.
Durch notariellen Vertrag vom 2. Mai 1919 verkaufte Frau Dolle die
Liegenschaft an P. E. Tissot in Bern um Fr. 68000, welche Kaufpreisforderung
durch Überbindung der auf diesen Betrag sich belaufenden Grundpfandschulden
getilgt wurde. Am gleichen Tage trat die Klägerin den Inhaberschuldbrief von
Fr. 8000 an Tissot ab, «mit dem Erkennen, den Gegenwert in bar erhalten zu
haben». Nach seinen Zeugenaussagen hat Tissot ihr für den Titel Fr. 3000
bezahlt, während die Klägerin, im Widerspruch mit ihrer dem Waisenamt Zürich
gegenüber abgegebenen Erklärung: «noch ca. Fr. 2000 erhalten zu haben», bei
ihrer Einvernahme bestritt, dass ihr je etwas zugekommen sei.
Am 2. Mai 1919 unterzeichnete die Klägerin auch eine ihr von Tissot vorgelegte
Bewilligung zur Löschung des Kaufrechts im Grundbuch. Der Grundbuchverwalter
verweigerte jedoch die Löschung, weil die Dispositionsbefugnis der Klägerin
nicht nachgewiesen sei. Da die erforderlichen Unterlagen nicht beschafft
werden konnten, anderseits aber die Eintragung des Kaufvertrages dringlich
war, wurde am 12. Mai 1919 folgender «Nachtrag» in den Vertrag aufgenommen:
«Im Grundbuch ist noch ein Kaufsrecht zu Gunsten der Paula, Cécile, Jeanne
Künzli-Girardot bis 10. Februar 1929 um Fr. 68000 vorgemerkt.»
3. Am 26. Mai 1919 verkaufte Tissot das Haus dem heutigen Beklagten um den
Preis von Fr. 67000. Dem Käufer wurden Fr. 60824 Grundpfandschulden

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überbunden, und die Kaufpreisrestanz von Fr. 6176 bezahlte Muriset bar.
Bezüglich des im Vertrage aufgeführten Kaufsrechtes zu Gunsten der Klägerin
verpflichtete sich der Verkäufer, dafür zu sorgen, dass dasselbe im Grundbuche
baldmöglichst gelöscht werde.
Die Löschung konnte jedoch nicht bewerkstelligt werden. Als Tissot in
Erfahrung gebracht hatte, dass die Klägerin bevormundet sei, wandte er sich
mit Schreiben vom 19. Dezember 1919 an deren Vormund in Zürich, mit dem
Ersuchen um Ratifikation der Löschungsbewilligung vom 2. Mai 1919. Das
Waisenamt Zürich, dem die Angelegenheit vom Vormund unterbreitet wurde,
überwies die Sache durch Beschluss vom 3. Dezember 1920 an die mit der
Weiterführung der Vormundschaft betraute Vormundschaftsbehörde Welschenrohr,
die ihrerseits die Zustimmung nie erteilte.
4. Nach ihrem Wegzuge von Bern im Jahre 1919 kümmerte sich die Klägerin nicht
mehr um die Liegenschaft, bis sie in der Folge von einem gewissen Winnewieser
auf ihr Kaufsrecht aufmerksam gemacht wurde. Winnewieser suchte sie in
Begleitung eines Angestellten der Hypothekarkasse Bern, namens B., in G. auf,
wo die Eheleute Savoy-Künzli letzterem eine Vollmacht zur Ausübung des
Kaufsrechtes und eine weitere zum Verkaufe des Hauses an Winnewieser zum
Preise von Fr. 72000 ausstellten. Mit Schreiben vom 7. Mai 1926 teilte Notar
v. Siebenthal in Bern dem Beklagten mit, dass die Klägerin gewillt sei, ihr
Kaufsrecht geltend zu machen, und ersuchte ihn, am 10. Mai 1926 zur
Beurkundung des Vertrages auf seinem Bureau zu erscheinen. Der Beklagte gab
dieser Aufforderung keine Folge. Auf Kaufsverhandlungen mit Winnewieser, der
ihm ein Preisangebot von Fr. 77000 machte, trat er unter Bestreitung des
Kaufsrechtes der Klägerin nicht ein.
B. - Mit der vorliegenden, Ende November 1926 beim Appellationshof des Kantons
Bern gegen Muriset angehobenen Klage hat Frau Savoy die Rechtsbegehren
gestellt:

Seite: 433
«1. a) Es sei der Klägerin die dem Beklagten zu Eigentum gehörende Besitzung
Wyttenbachstrasse 18, in Bern, ... zu den im Kaufsrecht, eingetragen im
Grundbuch den 11. Februar 1919, festgelegten Bedingungen, d.h. zu einem
Kaufpreis von Fr. 68000 zu Eigentum zuzusprechen.
b) Es sei der Beklagte schuldig und zu verurteilen, die Löschung der mit dem
Kaufsrecht im Widerspruch stehenden Aufhaftungen und Pfandrechte, speziell
soweit sie den im Kaufsrecht festgestellten Kaufpreis übersteigen,
vorzunehmen, bezw. es seien der Klägerin die auf der Besitzung
Wyttenbachstrasse 18 in Bern lastenden Aufhaftungen und Pfandrechte nur soweit
zu überbinden, soweit sie mit der Ausübung des Kaufsrechtes nicht im
Widerspruch stehen, insbesondere mit Ausnahme eines Teilbetrages von Fr. 21200
des Eigentümerschuldbriefes vom 11. März 1912/29. Oktober 1919 lautend auf Fr.
29200, und es sei das Grundbuchamt Bern gerichtlich anzuweisen, die
erforderlichen Eintragungen vorzunehmen.
2. Der Beklagte sei der Klägerin gegenüber zu allen Verzugsfolgen und zu
angemessenem Schadenersatz, auf gerichtliche Bestimmung hin, zu verurteilen.
Alles unter Kostenfolge.»
In der Hauptverhandlung vom 16. Mai 1928 fügte die Klägerin sub Ziff. 1 b noch
das Eventualbegehren um Verurteilung des Beklagten zur Bezahlung von Fr. 21200
nebst 6% Zins seit der Urteilsfällung bei.
Zur Begründung der Klage machte sie geltend, dass sie das im Kaufvertrage
zwischen der Erbengemeinschaft Meier und Frau Dolle vom 28. Januar 1919 zu
ihren Gunsten rechtsgültig bestellte und am 11. Februar 1919 im Grundbuch
vorgemerkte Kaufsrecht bis zum 10. Februar 1929 gegenüber jedem Eigentümer der
Liegenschaft ausüben könne.
Der Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und stellte widerklageweise
die Begehren:

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«2. Die Klägerin und Widerbeklagte sei zu verurteilen, dazu Hand zu bieten,
dass das in Frage stehende Kaufsrecht im Grundbuch Bern gelöscht werde, sie
habe die notwendige Löschungsbewilligung herauszugeben, event. eine neue zu
erstellen.
3. Es sei gerichtlich festzustellen: Das in Frage kommende Kaufsrecht sei als
nicht mehr bestehend zu betrachten und es sei daher durch Richterspruch zu
löschen, unter Mitteilung an die Amtsschreiberei Bern.»
Aus der Begründung ist hervorzuheben: Die Klägerin habe ohne Mitwirkung des
Vormundes das Kaufsrecht nicht erwerben können, weil dessen Bestellung mit der
von ihr für Frau Dolle geleisteten Anzahlung zusammenhänge (Art. 19 ZGB).
Zudem sei der Kaufvertrag vom 28. Januar 1919 simuliert. Da die Klägerin, weil
bevormundet, die Liegenschaft nicht selbständig habe erwerben können, habe sie
die mittellose Frau Dolle als Käuferin vorgeschoben und ihr das nötige Geld
gegeben. Der wahre Wille der Parteien sei nicht auf Begründung eines
Kaufsrechtes, sondern lediglich auf Schaffung einer Sicherheit zu Gunsten der
Klägerin für die von ihr geleistete Anzahlung gerichtet gewesen. Auf jeden
Fall aber habe die Klägerin durch Unterzeichnung der Löschungsbewilligung vom
2. Mai 1919 auf das Kaufsrecht verzichtet. Wenn auch ihr Vormund die
Zustimmung nicht erteilt habe, so sei doch dieser Verzicht stillschweigend
sowohl von den Vormundschaftsbehörden, als namentlich auch von der Klägerin
selber durch Unterlassung des Widerrufes nach wiedererlangter
Handlungsfähigkeit durch den Eheabschluss mit Savoy genehmigt worden. Ein
Interesse an der Ausübung des Kaufsrechts fehle ihr, sie handle
ausschliesslich für Winnewieser. Ihrem Begehren sei deshalb nach Art. 2 ZGB
der Rechtsschutz zu versagen.
C. - Mit Urteil vom 16. Mai 1928 hat der Appellationshof des Kantons Bern
erkannt:
«1. Die Klagebegehren sind abgewiesen.

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2. Das Widerklagebegehren sub Ziff. 3 wird zugesprochen und demgemäss
festgestellt, dass das fragliche Kaufsrecht nicht besteht und mithin zu
löschen ist.
Der Amtsschreiberei Bern ist davon Mitteilung zu machen. Weitergehend ist die
Widerklage abgewiesen.
D. - Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung an das Bundesgericht
erklärt, mit den Begehren um Gutheissung der Klage und Abweisung der
Widerklage.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Gemäss Art. 683 , Abs. 2 ZGB erlöschen die, Wirkungen eines im Grundbuch
vorgemerkten Kaufsrechtes Dritten gegenüber (BGE 53 II 393) in jedem Falle mit
Ablauf von 10 Jahren seit der Vormerkung. Innert dieser Frist hat hier die
Klägerin das ihr von Frau Dolle im öffentlich beurkundeten Kaufvertrage vom
28. Januar 1919 eingeräumte und am 11. Februar 1919 im Grundbuch ohne
zeitliche Begrenzung vorgemerkte Kaufsrecht geltend gemacht, nämlich am 7. Mai
1926 durch Vermittlung von Notar v. Siebenthal in Bern.
Der Beklagte widersetzt sich dieser Ausübung mit der Behauptung, das
Kaufsrecht sei nicht gültig bestellt worden, eventuell nachträglich wieder
erloschen. Zu dieser Anfechtung ist er, wie die Vorinstanz mit Recht annimmt,
legitimiert. Denn die Vormerkung im Grundbuch nach Art. 683 , 959 ZGB begründet
nicht ein von dem zugrundeliegenden obligatorischen Vertrage verschiedenes,
selbständiges dingliches Recht, sondern verleiht lediglich dem aus jenem
hervorgehenden persönlichen Rechte auf Herausgabe der Sache und Übertragung
des Eigentums an ihr einen verstärkten Schutz in dem Sinne, dass es nicht nur
gegen den Verpflichteten, sondern auch gegen Dritte, welche seither dingliche
Rechte am Grundstücke erworben haben, geltend gemacht werden kann. Der
Anspruch des Kaufsberechtigten gegen den dritten Erwerber der Liegenschaft auf
Eigentumsübertragung bleibt mithin vom obligatorischen

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Rechtsverhältnis zum ursprünglich Verpflichteten abhängig, und es kann daher
der Dritte gegen die Ausübung des Kaufsrechts alle Einreden aus diesem
persönlichen Verhältnis erheben, die dem ursprünglich Verpflichteten zustehen
(vgl. LEEMANN, Komm. 2. Aufl., N. 71 und WIELAND, N. 5 zu Art. 681 ZGB; BGE 44
II 366).
2.- Der Beklagte bestreitet die Rechtsgültigkeit des Kaufsrechts in erster
Linie mit der Behauptung, dasselbe habe der unbestrittenermassen im Januar
1919 gemäss Art. 370 ZGB bevormundeten, urteilsfähigen Klägerin ohne
Einwilligung ihres Vormundes wirksam nicht eingeräumt werden können, weil
seine Bestellung mit der Kaufpreiszahlung zusammenhänge. Wahrend Art. 19 , Abs.
1 ZGB den Grundsatz aufstellt, dass urteilsfähige entmündete Personen sich nur
mit Zustimmung ihrer gesetzlichen Vertreter durch ihre Handlungen verpflichten
können, sieht Abs. 2 als Ausnahme vor, dass sie selbständig unentgeltliche
Vorteile zu erlangen vermögen, d.h. wie Alt. 30, Abs. 2 a OR bestimmte, solche
Rechtsgeschäfte abschliessen können, «welche lediglich bezwecken, ihnen Rechte
einzuräumen oder sie von Verbindlichkeiten zu befreien». Um die Zuwendung
eines solchen Vorteils, unabhängig von jeder Beschwerung der Klägerin, handelt
es sich hier in der Tat nicht. Gemäss den auf prozessualer Beweiswürdigung
beruhenden, verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz über die
Kaufsunterhandlungen wollte die Klägerin anfänglich die Liegenschaft selber
erwerben, verzichtete dann aber darauf, als sie von Notar Niklaus auf die
Notwendigkeit der Zustimmung der Vormundschaftsbehörde aufmerksam gemacht
worden war. Um der vormundschaftlichen Mitwirkung zu entraten, wurde Frau
Dolle als Käuferin vorgeschoben, der die Klägerin fr. Fr. 8000 zur Leistung
der Anzahlung gab, und als Sicherheit für die richtige Erfüllung der Frau
Dolle als Mittelsperson obliegenden Verpflichtungen aus dem mit der Klägerin
bestehenden Auftragsverhältnis wurde der letzteren ein Kaufsrecht

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bestellt und überdies ein Inhaberschuldbrief von Fr. 8000 ausgehändigt. Der in
der Einräumung des Kaufsrechts liegende Vorteil war somit auf's engste mit
einer Belastung der Klägerin in Gestalt der Leistung der fr. Fr. 8000
verknüpft, so dass die Zustimmung des Vormundes erforderlich war (ob nach Art.
421 ZGB auch diejenige der Vormundschaftsbehörde, kann dahingestellt bleiben).
Nach herrschender Auffassung in Doktrin und Praxis ist indessen ein von einem
urteilsfähigen Bevormundeten ohne Einwilligung des gesetzlichen Vertreters
abgeschlossenes Rechtsgeschäft keineswegs nichtig; der Gegenkontrahent wird
unter der aufschiebenden Bedingung der nachfolgenden - formlosen - Zustimmung
des Vormundes gebunden, und bis zur Erteilung oder Verweigerung derselben
bleibt das Geschäft in Schwebe (vgl. KAUFMANN, N. 10 und EGGER, N. 4 zu Art.
410 ZGB; v. TUHR, OR, I S. 187 f; BGE 46 II 352; 51 II 249 f.). Nach Art. 410 ,
Abs. 2 ZGB kann der andere Teil eine rasche Abklärung dadurch herbeiführen,
dass er dem Vormund eine angemessene Frist zur Genehmigung selber ansetzt oder
durch den Richter ansetzen lässt, mit deren unbenutztem Ablauf er frei wird.
Als vorliegend der Vormund der Klägerin vom Kaufvertrage vom 28. Januar 1919
Kenntnis erhielt, unterbreitete er die Angelegenheit dem Waisenamt Zürich
(Vormundschaftsbehörde), das die Genehmigung weder erteilte, noch verweigerte,
sondern am 3. Dezember 1920 beschloss, die Prüfung dieser Frage der
Vormundschaftsbehörde Welschenrohr - der die Weiterführung der Vormundschaft
übertragen worden war - zu überlassen. Diese Behörde ihrerseits hat sich bis
zum Erlass des angefochtenen Urteils weder für, noch gegen die Genehmigung
ausgesprochen, und es ist ihr auch nie eine Frist im Sinne von Art. 410 , Abs.
2 ZGB angesetzt worden.
Es kann sich daher bloss noch fragen, ob die Klägerin selber durch
Wiedererlangung ihrer Handlungsfähigkeit

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nachträglich in die Lage gekommen sei, das ohne die erforderliche Zustimmung
des Vormundes abgeschlossene Geschäft zu genehmigen. In dieser Beziehung
erweist sich die von beiden Parteien in ihren Rechtsschriften vertretene
Auffassung, dass die Vormundschaft mit der Wiederverheiratung der Klägerin im
Dezember 1924 ipso jure dahingefallen sei, als rechtsirrtümlich. Mit der
Eheschliessung einer bevormundeten Person hört die Vormundschaft nur auf, wenn
es sich um bevormundete Unmündige handelt (Art. 14 , Abs. 2 ZGB), dagegen
dauert sie trotz erfolgten Eheabschlusses fort, soweit Entmündigte im Sinne
der Art. 369 , 370 und 371 ZGB in Frage stehen (vgl. HAFTER, Komm. 2. Aufl. N.
10 und EGGER, Komm. 2. Aufl. N. 4 zu Art. 14 ZGB; GMÜR, Komm. 2. Aufl. N. 1 zu
Art. 99 ZGB; Monatsschrift f. bern. Verwaltungsrecht, Bd. 12 Nr.199). Die hier
gestützt auf Art. 370 ZGB angeordnete Bevormundung endigte erst mit der
ausdrücklichen Aufhebung durch die zuständige Behörde (Art. 433 ZGB). Dass
diese Aufhebung aber je ausgesprochen worden sei, ist nicht dargetan.
3.- Ebensowenig hält die vom Beklagten erhobene Simulationseinrede Stich. Wenn
die Vorinstanz zu deren Gutheissung gelangt ist, so beruht dieser Entscheid
auf einer Verkennung des Rechtsbegriffes der Simulation. Nach allgemeiner
Rechtsauflassung liegt ein simuliertes Rechtsgeschäft nur vor, wenn sich der
wirkliche Parteiwille mit dem ausgesprochenen nicht deckt, d.h. wenn die
Parteien lediglich bezwecken, nach aussen hin, Dritten gegenüber, den Schein
eines ernstlichen Geschäftes zu erwecken, während sie einig sind, dass unter
ihnen die abgegebenen Erklärungen keinerlei oder doch nicht die ihrem Inhalte
entsprechenden Rechtsfolgen haben sollen, wie z.B. in dem häufigen Falle der
Vereinbarung eines Kaufes, der in Wirklichkeit eine Schenkung sein soll (vgl.
OSER, Komm. 2. Aufl. N. 5 ff. zu Art. 18 OR; v. TUHR, OR I S. 246: BGE 31 II
109; 32 II 697; 45 II 29 f.; 46 II 33 f.; 53 II 103 f.).

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Mit einem Tatbestande dieser Art hat man es aber hier nicht zu tun. Gemäss der
für das Bundesgericht verbindlichen Beweiswürdigung der Vorinstanz wussten die
Erben Meier, dass die Klägerin die Liegenschaft ohne Mitwirkung der
Vormundschaftsbehörde nicht erwerben konnte. Um dieses Requisit zu umgehen,
wurde, wie bereits erwähnt, Frau Dolle als Mittelsperson benützt. Deren
Auftreten als Kontrahentin erfolgte auf Grund eines von ihr mit der Klägerin
getroffenen, rechtlich als Auftrag zu qualifizierenden Abkommens des Inhalts,
dass sie mit den fr. Fr. 8000 der Klägerin das Haus kaufen und die aus diesem
Kaufgeschäft sich ergebenden wirtschaftlichen Vorteile der Klägerin zukommen
lassen sollte. Letztere wollte auf diesem Wege eine ökonomisch ähnliche
Stellung erlangen, wie sie ihr der Eigentumserwerb verschafft hätte. Und
ausschliesslich zu ihrer Sicherung mit Bezug auf die Erfüllung der
Mandatspflichten durch Frau Dolle wurde ihr das Kaufsrecht eingeräumt und ein
Inhaberschuldbrief von Fr. 8000 ausgehändigt. Dieses interne Abkommen war
zweifellos mit allen ihm zukommenden Wirkungen ernsthaft gewollt, sonst hätte
die Klägerin das Geld für die Anzahlung nicht gegeben.
Nicht anders verhält es sich aber auch bezüglich des von Frau Dolle am 28.
Januar 1919 mit der Erbengemeinschaft Meier abgeschlossenen Kaufvertrages.
Dass die Vertragsparteien dieses formelle Geschäft tatsächlich dahin
verstanden haben, dass es seinem Inhalte entsprechend - Verschaffung des
Eigentums gegen Bezahlung eines Preises, worin das Wesen des Kaufes liegt -
nicht nur Dritten gegenüber, sondern auch im Verhältnis unter ihnen gelten
sollte, erhellt deutlich daraus, dass es so, wie es abgeschlossen war, auch
ausgeführt worden ist.
Ein derartiges Rechtsgeschäft per interpositam personam ist, im Gegensatz zum
simulierten, an sich gültig. Die Benützung einer Mittelsperson kann aus

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achtungswerten Gründen erfolgen und ist häufig sogar ein gebotener Schutz
gegen neugierige Nachspürungen und feindselige Übergriffe, so dass es, wie
KOHLER (Jahrbücher für Dogmatik, Bd. 16 S. 143 f.) mit Recht betont, «ein
ungebührlicher Eingriff in die freie Bewegung des Verkehrs» wäre, diesen
Geschäften den Rechtsschutz schlechthin zu versagen. Auch nach französischem
Recht ist eine solche «convention de prête-nom» grundsätzlich erlaubt (vgl.
PLANIOL, Traité élémentaire de droit civil, II Nr. 2268).
Nichtig gemäss Art. 20 , Abs. 1 OR ist ein solches Geschäft nur dann, wenn es
in fraudem legis vorgenommen ist, d.h. wenn es auf einen Erfolg abzielt, durch
den der Zweck einer gesetzlichen Bestimmung vereitelt wird. Inwiefern dies im
Einzelfalle zutrifft, ist eine Auslegungsfrage. Dabei ist zu untersuchen, ob
die Gesetzesnorm die Erreichung eines bestimmten wirtschaftlichen Erfolges
überhaupt verbieten, oder doch nur unter Beobachtung gewisser, der
Parteiwillkür entzogener Schranken gestatten will, oder aber, ob sie bloss die
Mittel und Wege zu einem bestimmten ökonomischen Ziele regeln und nicht dieses
selbst verbieten will, in welchem Falle der Erreichung eines ähnlichen
Resultates durch Benützung anderer Rechtsformen nichts entgegensteht (vgl.
OSER, a.a.O. N. 26 zu Art. 20 OR; EGGER, a.a.O. N. 40/41 ZU Art. 2 ZGB,
KOHLER, a.a.O. S. 144 ff.; VETSCH, Umgehung des Gesetzes, Zürich 1917, S. 74
ff., 240 ff.). Wenn z.B. für den Grundstückkauf die öffentliche Beurkundung
gesetzlich verlangt wird, so ist damit nicht verboten, dass auf einem anderen
Wege, der diese Formwahrung nicht mit sich bringt, ein dem Eigentumsübergang
durch Grundbucheintragung analoges wirtschaftliches Ergebnis erlangt wird. So
hat denn auch das Bundesgericht im Verkaufe sämtlicher Aktien einer
Grundstücks-A.-G. zu dem Zwecke, dem Alleinaktionär eine der Verfügungsmacht
des Eigentümers analoge Herrschaft über ein, das einzige Aktivum

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der A.-G. bildendes Grundstück zu verschaffen, keine Umgehung der Grundsätze
des Immobiliarsachenrechts erblickt (vgl. BGE 45 II 34 ff.).
Wenn indessen das Gesetz eine Kategorie von Personen überhaupt als
handlungsunfähig oder doch nur unter bestimmten Voraussetzungen als fähig
erklärt, durch ihre Handlungen Rechte und Pflichten zu begründen, so ist dabei
das wirtschaftliche Resultat selbst, in welcher Rechtsform es auch von solchen
Personen angestrebt wird, zum Gegenstand der Verbotsnorm erhoben. Soweit daher
ein urteilsfähiger Bevormundeter einen Rechtserfolg ohne Einwilligung des
Vormundes selber nicht herbeiführen kann, vermag er ihn auch nicht durch
Benützung einer Mittelsperson zu erreichen. Das praktische Ziel aber, das hier
mit der Beendigung des bestehenden Schwebezustandes durch Erteilung der
Zustimmung des Vormundes erreicht würde, wäre kein gesetzlich verbotenes.
4.- Nun hat allerdings die Klägerin am 2. Mai 1919 durch Unterzeichnung der
Löschungsbewilligung ihren Verzichtswillen bekundet, allein zur
Rechtsgültigkeit des Verzichts wäre die ergänzende, zustimmende
Willenserklärung des Vormundes erforderlich gewesen. Dieser aber hat seine
Einwilligung nie gegeben. Die ihm durch Tissot mit dem Ersuchen um
Ratifikation im Dezember 1919 zugestellte Löschungsbewilligung legte er dem
Waisenamt Zürich vor, das sie gemäss Beschluss vom 3. Dezember 1920 der
Vormundschaftsbehörde Welschenrohr übermittelte. Letztere behielt sie zurück
und gab dadurch Tissot deutlich zu verstehen, dass sie von einer Genehmigung
nichts wissen wolle. Die Klägerin selber aber konnte die Löschungsbewilligung
mangels Aufhebung der Vormundschaft nachträglich nicht genehmigen.
5.- Trotzdem muss der Ausübung des streitigen Kaufsrechts der Rechtsschutz
schlechthin versagt werden, und zwar in Anwendung von Art. 2 , Abs. 2 ZGB.

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Entgegen der Auflassung der Vorinstanz kann freilich der Klägerin der Einwand
des mangelnden Interesses nicht entgegengehalten werden. Denn abgesehen davon,
dass derjenige, welcher ein solches Recht geltend macht, nicht auch sein
Interesse nachzuweisen hat, liegt ein solches für die Klägerin tatsächlich
vor. Durch den Verkauf der Liegenschaft an Winnewieser würde sie einen Gewinn
von Fr. 4000 erzielen und könnte damit den auf der Veräusserung des
Inhaberschuldbriefes an Tissot erlittenen Verlust wieder gutmachen. Nach der
Darstellung Tissots hat sie nämlich für den Titel bloss Fr. 3000 erhalten,
während sie der Erbengemeinschaft Meier Fr. 7500 bezahlt hatte.
Auch verstösst es nicht gegen Treu und Glauben, wenn die Klägerin die
Gültigkeit der Löschungsbewilligung unter Hinweis auf die fehlende Zustimmung
des Vormundes bestreitet. In BGE 40 II 322 hat das Bundesgericht
ausgesprochen, dass die Berufung auf den Mangel der Zustimmung der
Vormundschaftsbehörde zu einem Rechtsgeschäfte im Sinne von Art. 177 , Abs. 3
ZGB nicht rechtsmissbräuchlich sei. Das gleiche muss in dem analogen Falle des
Art. 410 , Abs. 1 ZGB gelten, da es sich auch hier um eine um der öffentlichen
Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellte und deshalb unter allen Umständen
anzuwendende Vorschrift handelt.
Dagegen erscheint das Vorgehen der Klägerin in Hinsicht auf die der
Kaufsrechtsbestellung nach der Parteiabsicht zugedachte Zweckfunktion mit den
Anforderungen von Treu und Glauben als unvereinbar. Die Einräumung dieses
Rechts und seine Vormerkung im Grundbuch war, wie dargetan, ausschliesslich
zwecks Sicherung der Klägerin mit Bezug auf das mit Frau Dolle begründete
Mandatsverhältnis erfolgt. Die Klägerin sollte dadurch in die Möglichkeit
versetzt werden, sich im Falle der Weiterveräusserung des Hauses ohne ihre
Zustimmung, sowie im Todesfalle der Frau Dolle, durch den Erwerb der
Liegenschaft zu schützen. Dieser

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Sicherungszweck entfiel aber, als Frau Dolle das Haus im Mai 1919 im
Einverständnis jener an Tissot verkaufte. (Ob für diese Zustimmungserklärung
nicht auch die Genehmigung des Vormundes erforderlich gewesen wäre, zumal die
mit dem Verkaufe verbundene Abtretung des Inhaberschuldbriefes an Tissot für
die Klägerin eine erhebliche finanzielle Einbusse zur Folge hatte, kann offen
bleiben). Wenn daher die Klägerin, die diesen Verkauf, gemäss Feststellung der
Vorinstanz, selber veranlasst hat, heute die inzwischen vom Beklagten
erworbene Liegenschaft an sich ziehen will, so geschieht dies im Widerspruch
mit dem Sinn und Zweck der ihrer Tragweite nach auf eine blosse
Garantiefunktion beschränkten Rechtseinräumung. Die Klägerin macht die
vertragliche Regelung - von der auch die durch die Vormerkung erlangte
dingliche Sicherung des Kaufsrechtes abhängig ist - einem ganz anderen, ihr
fremden Zwecke dienstbar, und dieses rechtsmissbräuchliche Gebaren verdient
keinen richterlichen Schutz.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons
Bern vom 16. Mai 1928 bestätigt.

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 410 - 1 Il curatore tiene la contabilità e la presenta per approvazione all'autorità di protezione degli adulti alle scadenze da essa fissate, ma almeno ogni due anni.
¹	Il curatore tiene la contabilità e la presenta per approvazione all'autorità di protezione degli adulti alle scadenze da essa fissate, ma almeno ogni due anni.
²	Il curatore spiega la contabilità all'interessato e su richiesta gliene fornisce una copia.

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 370 - 1 Chi è capace di discernimento può, in direttive vincolanti, designare i provvedimenti medici ai quali accetta o rifiuta di essere sottoposto nel caso in cui divenga incapace di discernimento.
¹	Chi è capace di discernimento può, in direttive vincolanti, designare i provvedimenti medici ai quali accetta o rifiuta di essere sottoposto nel caso in cui divenga incapace di discernimento.
²	Egli può anche designare una persona fisica che discuta i provvedimenti medici con il medico curante e decida in suo nome nel caso in cui divenga incapace di discernimento. Può impartire istruzioni alla persona designata.
³	Può prendere disposizioni alternative per il caso in cui la persona designata non sia idonea a svolgere il compito, non accetti il mandato o lo disdica.

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 19 - 1 Le persone capaci di discernimento che non hanno l'esercizio dei diritti civili non possono assumere obbligazioni o rinunciare a diritti senza il consenso del loro rappresentante legale.10
¹	Le persone capaci di discernimento che non hanno l'esercizio dei diritti civili non possono assumere obbligazioni o rinunciare a diritti senza il consenso del loro rappresentante legale.10
²	Senza tale consenso possono conseguire vantaggi gratuiti e provvedere a piccole incombenze della vita quotidiana.11
³	Essi sono tenuti a risarcire i danni cagionati con atti illeciti.12

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 2 - 1 Ognuno è tenuto ad agire secondo la buona fede così nell'esercizio dei propri diritti come nell'adempimento dei propri obblighi.
¹	Ognuno è tenuto ad agire secondo la buona fede così nell'esercizio dei propri diritti come nell'adempimento dei propri obblighi.
²	Il manifesto abuso del proprio diritto non è protetto dalla legge.

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 959 - 1 Possono essere annotati nel registro i diritti personali, quando la loro annotazione sia espressamente prevista dalla legge come nei casi di prelazione, di ricupera, di promessa di vendita, di affitto o di pigione.
¹	Possono essere annotati nel registro i diritti personali, quando la loro annotazione sia espressamente prevista dalla legge come nei casi di prelazione, di ricupera, di promessa di vendita, di affitto o di pigione.
²	Mediante l'annotazione diventano efficaci in confronto ai diritti posteriormente acquisiti.

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 681 - 1 I diritti di prelazione legali possono essere esercitati anche in caso di incanto forzato, ma soltanto in occasione dell'asta stessa e alle condizioni dell'aggiudicazione; per il resto, i diritti di prelazione legali possono essere fatti valere alle condizioni applicabili ai diritti di prelazione convenzionali.
¹	I diritti di prelazione legali possono essere esercitati anche in caso di incanto forzato, ma soltanto in occasione dell'asta stessa e alle condizioni dell'aggiudicazione; per il resto, i diritti di prelazione legali possono essere fatti valere alle condizioni applicabili ai diritti di prelazione convenzionali.
²	Il diritto di prelazione decade se il fondo è alienato a una persona titolare di un diritto di prelazione dello stesso grado o di grado preferenziale.
³	I diritti di prelazione legali non sono né trasmissibili per successione né cedibili. Essi prevalgono sui diritti di prelazione convenzionali.

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 421 - L'ufficio di curatore termina per legge:
¹	alla scadenza della durata stabilita dall'autorità di protezione degli adulti, salvo riconferma;
²	con la fine della curatela;
³	con la fine del rapporto di lavoro quale curatore professionale;
⁴	quando il curatore è sottoposto a curatela, diviene incapace di discernimento o muore.

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 369 - 1 Se il mandante ricupera la capacità di discernimento, il mandato precauzionale si estingue per legge.
¹	Se il mandante ricupera la capacità di discernimento, il mandato precauzionale si estingue per legge.
²	Se l'estinzione del mandato espone a pericolo gli interessi del mandante, il mandatario continua a svolgere i compiti assegnatigli fino a quando il mandante può salvaguardare da sé i propri interessi.
³	Il mandante permane obbligato dagli atti e negozi che il mandatario compie prima di apprendere l'estinzione del mandato.

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 371 - 1 Le direttive del paziente sono costituite in forma scritta, nonché datate e firmate.
¹	Le direttive del paziente sono costituite in forma scritta, nonché datate e firmate.
²	L'autore delle direttive può farne registrare la costituzione sulla tessera di assicurato con la menzione del luogo dove sono depositate. Il Consiglio federale emana le disposizioni necessarie, segnatamente sull'accesso ai dati.
³	La disposizione sulla revoca del mandato precauzionale si applica per analogia.

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 99 - 1 L'ufficio dello stato civile esamina se:
¹	L'ufficio dello stato civile esamina se:
¹	la domanda sia stata depositata regolarmente;
²	l'identità dei fidanzati sia accertata;
³	siano soddisfatti i requisiti del matrimonio, in particolare se non sussistano circostanze secondo cui la domanda manifestamente non corrisponde alla libera volontà dei fidanzati.
²	Se tale è il caso, l'ufficio dello stato civile comunica ai fidanzati la conclusione della procedura preparatoria nonché il termine legale per la celebrazione del matrimonio.169
³	L'ufficio dello stato civile fissa d'intesa con i fidanzati, nel quadro delle disposizioni cantonali, il momento della celebrazione del matrimonio oppure, se ne è richiesto, autorizza la celebrazione in un altro circondario dello stato civile.
⁴	L'ufficio dello stato civile comunica all'autorità competente l'identità dei fidanzati che non hanno fornito la prova della legalità del loro soggiorno in Svizzera.170

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 433 - 1 Se una persona è ricoverata in un istituto per il trattamento di una turba psichica, il medico curante allestisce per scritto un piano terapeutico in collaborazione con lei e se del caso con la persona di fiducia.
¹	Se una persona è ricoverata in un istituto per il trattamento di una turba psichica, il medico curante allestisce per scritto un piano terapeutico in collaborazione con lei e se del caso con la persona di fiducia.
²	Il medico informa l'interessato e la persona di fiducia su tutte le circostanze essenziali riguardo ai provvedimenti medici prospettati, in particolare sui motivi, l'obiettivo, il genere, le modalità, i rischi e gli effetti secondari dei provvedimenti, sulle conseguenze di un mancato trattamento nonché su eventuali trattamenti alternativi.
³	Il piano terapeutico è sottoposto per consenso all'interessato. Se l'interessato è incapace di discernimento, vanno considerate le sue eventuali direttive di paziente.
⁴	Il piano terapeutico è adeguato in funzione degli sviluppi della situazione.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 18 - 1 Per giudicare di un contratto, sia per la forma che per il contenuto, si deve indagare quale sia stata la vera e concorde volontà dei contraenti, anziché stare alla denominazione od alle parole inesatte adoperate per errore, o allo scopo di nascondere la vera natura del contratto.
¹	Per giudicare di un contratto, sia per la forma che per il contenuto, si deve indagare quale sia stata la vera e concorde volontà dei contraenti, anziché stare alla denominazione od alle parole inesatte adoperate per errore, o allo scopo di nascondere la vera natura del contratto.
²	Il debitore non può opporre la eccezione di simulazione al terzo che ha acquistato il credito sulla fede di un riconoscimento scritto.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 20 - 1 Il contratto che ha per oggetto una cosa impossibile o contraria alle leggi od ai buoni costumi è nullo.
¹	Il contratto che ha per oggetto una cosa impossibile o contraria alle leggi od ai buoni costumi è nullo.
²	Se il contratto è viziato solo in alcune parti, queste soltanto sono nulle, ove non si debba ammettere che senza la parte nulla esso non sarebbe stato conchiuso.