362 Sachenrecht. N° 63.

l'autre cas les conclusions de la demande doivent étre déclarées fondées
et l'on peut donc laisser intacte la question de savoir si la dispense de
rapport -' en particulier lorsqu 'elle n 'intervient que postérieurement
à la libéralité peut ètre faite valablement en une autre

forme que celle prescrite pour les dispositions de dernières '

volontés (voir sur ce point Escnen, Note 5 sur art. 626)

Le Tribunal fédéi'al pronome :

Le recours est admis et le jugement cantonal est réformé

dans le sens de l'admission des conclu'sions de lademande.

VI. SACHENRECHT ,

DROITS RÉELS

63. Urteil der II. Zivilabteilung vom 11. September 1918 i. S. Eheleute
Apel gegen Allgemeinen Konsumverein in Basel.

Art. 681
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 681
1    Gesetzliche Vorkaufsrechte können auch bei der Zwangsversteige­rung ausgeübt werden, aber nur an der Steigerung selbst und zu den Bedingungen, zu welchen das Grundstück dem Ersteigerer zugeschla­gen wird; im übrigen können die gesetzlichen Vorkaufsrechte unter den Voraussetzungen geltend gemacht werden, die für die vertrag­lichen Vorkaufsrechte gelten.
2    Das Vorkaufsrecht entfällt, wenn das Grundstück an eine Person ver­äussert wird, der ein Vorkaufsrecht im gleichen oder in einem vor­de­ren Rang zusteht.
3    Gesetzliche Vorkaufsrechte können weder vererbt noch abgetreten werden. Sie gehen den vertraglichen Vorkaufsrechten vor.
, 959
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 959
1    Persönliche Rechte können im Grundbuche vorgemerkt werden, wenn deren Vormerkung durch das Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist, wie bei Vor- und Rückkauf, Kaufsrecht, Pacht und Miete.
2    Sie erhalten durch die Vormerkung Wirkung gegenüber jedem spä­ter erworbenen Rechte.
ZGB. Das Vorkaufsrecht erstreckt sich auch im Falle
der Vormerkung im Grundbuche nicht auf den Fall der betreibungsoder
konkursrechtlichen Versteigerung der Liegenschaft.

A. Der Allgemeine Konsumverein in Basel mietete am 21. November 1912
vom damaligen Eigentümer des Hauses Klarastrasse 43 in Basel, Eugen
Soller das Erdgeschoss dieses Hauses als Verkaufslokal. Art. 10 und 11
des Mietvertrages bestimmen:

Art. 10. Der Vermieter verpflichtet sich, bei einem beabsichtigten
Verkaufe der Liegenschaft vor notarieller Verschreibung der Mieter-in
Gelegenheit zu gehen, an Stelle des Kaufliebhabers und zu den diesem
gestellten Bedingungen den Kauf abzuschliessen. Sachenrecht. N° 63. 363

Art. 11. Diese Verpflichtung soll durch Vormerkung im Grundbuche
dinglich gesichert werden. Sollte die Vormerkung aus irgend einem
Grunde wirkungslos werden, so wird die persönliche Verpflichtung des
Vermieters dadurch nicht berührt. Für ihre Erfüllung haftet er dem
Allgemeinen Konsumverein unter einer Konventionalstrafe im Betrage von
zwei jährlichen Mietzinsen.

Di'e vereinbarte Eintragung im Grundbuehe shat am 4. Dezember 1912 in
der Weise stattgefunden, dass auf dem entsprechenden Grundstücksblatte im
Hauptbuche unter der Rubrik Vormerkungen als Zifi'. _2 vermerkt wurde :
Vorkaufsrecht zu Gunsten des Allgemeinen Konsumvereins Basel.

In einer gegen den Vermieter Soller gerichteten Betreihung auf
Grundpfandverwertung kam die Liegenschaft Klarastrasse 43 am
3. Januar 1918 auf zweite Steigerung und wurde um 60.050 Fr. den
in' Gütergemeinschait lebenden Ehegatten August Apel und Marie
geb. Schaltenbrand als Meistbietenden zugeschlagen: in das Bestandteil
der Steigerungsbedingungen bildende Lastenverzeichnis war dabei auch
das Vorkaufsrecht zu Gunsten des Konsumvereins aufgenommen werden. Mit
Anzeige vom gleichen Tage gab das Betreibungsamt letzterem vom Zuschlage
mit dem Bemerken Kenntnis, sofern er von seinem Rechte glaube Gebrauch
machen zu können, habe er dies innert Monatsfrist zu erklären, worauf
der Konsumverein am 7. Januar 1918 erwiderte, dass er das Verkaufsrecht
ausübe und den Gantpreis nebst Kosten dem Amte erlegen werde. Dieses
nahm jedoch den Standpunkt ein, dass das Eigentum an der Liegenschaft mit

dem Zuschlage auf den Ersteigerer übergegangen sei,

daher auch nur er sie weiter-übertragen könne und der Konsumverein,
wenn er seinen Anspruch durchsetzen wolle, gegen ihn im ordentlichen
Prozessverfahren vor, zugehen habe. Eine hiegegen erhobene Beschwerde
wies die kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und vKonkurs ab.

364 Sachenrecht. N° 63.

Mit der vorliegenden gegen die Ersteigerer Eheleute Apel gerichteten Klage
verlangt nunmehr der KonsumVerein Verurteilung dieser, das Grundstück zu
den Be'dingungen, um welche sie es selbst an der Gant erworben, auf ihn
als Eigentümer zu übertragen, eventuell Ermächti-gung des Grundbuchamtes,
die entsprechende Eintragung im Grundbuch auch ohne Einwilligung der
Ersteigerer vorzunehmen Die Beklagten beantragen Abweisung der Klage,
indem sie geltend machen, dass das Vorkaufsrecht dem Berechtigten die
Befugnis zum Erwerbe der Liegenschaft nur bei freihändiger, auf demeigenen
Willen des Verpflichteten beruhender Veräusserung derselben an einen
Dritten verleihe und überdies nach der Fassung des Vertrages tatsächlich
hier auch nur für diesen Fall ein-geräumt werden sei. Eventuell, wenn
man annehme, dass es sich auch auf Zwangsversteigerungen beziehe, hätte
es auf alle Fälle an der Grant selbst ausgeübt werden müssen, Indem der
Kläger sich statt dessen an dieser bis auf 60,000 Fr. als Selbstbieter
beteiligt und gegen den Zuschlag an die Beklagten um das Höhergebot
von 60,050 Fr. keinen Einspruch erhoben, habe er zu erkennen gegeben,
dass er selbst damals an eine Berechtigung zum Verkauf nicht gedacht
habe und auf deren Geltendmachung verzichtet. _

B. Durch Urteil vom 14. Mai 1918 hat das Appellationsgericht des Kantons
Basel Stadt in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils des Zivilgericlits
die Klage gutgeheissen und die Kosten beider Instanzen den Beklagten
auferlegt . Die Erwägungen gehen davon aus, dass von einer v e r t r a gl
i c h e n Beschränkung des Vorkautsrechts auf den Fall des freihandigen
Verkaufs oder von einem Verzichte des Klägers auf dessen Ausübung nicht
gesprochen werden könne. Daraus, dass die Parteien nur jenen regelmässigen
Veräusserungsfall besonders geregelt hätten, dürfe nicht auf die Absicht
geschlossen werden, andere Fälle auszunehmen : ebenso biete der Wortlaut
des Art. 11 des Mietvertrages dafür keine Stütze,

Sachenrecht. N° 63.

dass man bei der hier vereinbarten Konventionalstrafe speziell an
die Zwangsversteigernng gedacht hätte. Auch sei der Kläger nicht
verpflichtet gewesen, sein Recht, sofern es überhaupt bestehe, anders
als nach Art. 681 Abs. 3
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 681
1    Gesetzliche Vorkaufsrechte können auch bei der Zwangsversteige­rung ausgeübt werden, aber nur an der Steigerung selbst und zu den Bedingungen, zu welchen das Grundstück dem Ersteigerer zugeschla­gen wird; im übrigen können die gesetzlichen Vorkaufsrechte unter den Voraussetzungen geltend gemacht werden, die für die vertrag­lichen Vorkaufsrechte gelten.
2    Das Vorkaufsrecht entfällt, wenn das Grundstück an eine Person ver­äussert wird, der ein Vorkaufsrecht im gleichen oder in einem vor­de­ren Rang zusteht.
3    Gesetzliche Vorkaufsrechte können weder vererbt noch abgetreten werden. Sie gehen den vertraglichen Vorkaufsrechten vor.
ZGB, d. h. innert Monatsfrist seit der Grant
auszuüben: ein Einspruch seinerseits gegen den Zuschlag habe überhaupt
nicht in Frage kommen können. Da nach Art. 681
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 681
1    Gesetzliche Vorkaufsrechte können auch bei der Zwangsversteige­rung ausgeübt werden, aber nur an der Steigerung selbst und zu den Bedingungen, zu welchen das Grundstück dem Ersteigerer zugeschla­gen wird; im übrigen können die gesetzlichen Vorkaufsrechte unter den Voraussetzungen geltend gemacht werden, die für die vertrag­lichen Vorkaufsrechte gelten.
2    Das Vorkaufsrecht entfällt, wenn das Grundstück an eine Person ver­äussert wird, der ein Vorkaufsrecht im gleichen oder in einem vor­de­ren Rang zusteht.
3    Gesetzliche Vorkaufsrechte können weder vererbt noch abgetreten werden. Sie gehen den vertraglichen Vorkaufsrechten vor.
, Abs. 1 ZGB das vorgemerkte
Vorkaufsrecht von Gesetzeswegen gegenüber jedem Eigentümer bestehe,
müsse deshalb die Klage gutgeheissen werden, sofern sich nicht seine
Unwirksamkeit bei der Veräusserung im Zwangsvollstreckungsverfaln'en
aus der Natur des Rechtes selbst oder dem Wesen der Zwangsverwertung als
selbstverständliche und notwendige Folge ergebe. Das treffe aber nicht zu
(was näher ausgeführt wird).

C. Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung der
Beklagten mit dem Begehren auf Ahweisung der Klage. Der Kläger Allgemeiner
Konsumverein Basel hat Bestätigung des angefochtenen Urteils beantragt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. Weder das OR noch das ZGB regeln die Voranssetzungen, unter denen
ein eingeräumtes Vorkautsrecht ausgeübt werden kann. Ersteres setzt in
Art. 216 den Begriff des (obligatorischen) Vorkaufsrechts als gegeben
voraus und ordnet nur die Form seiner Bestellung, indem es erklärt, dass
Vor-kaufsverträge, im Gegensatz zu der sonst für den Grundstückkauf
geltenden Regel, bloss der Schrittlichkeit, nicht der öffentlichen
Beurkundung bedülfen: sonst enthält es über das Vorkanisrecht überhaupt
keine Bestimmungen. Das ZGB Art. 681 Abs. 1 und 959 aber befasst sich
ausschliesslich mit den Wirkungen der Vormerkurg der obligatorischen
Abrede im Grundbuch: darüber, wann der Verkaufsfall, d. h. die Bedingung
eintrete, bei deren Erfüllung der Verkaufsberechtigte Anspruch auf den
kankweisen Erwerb der Liegenschaft hat, spricht es sich wiederum nicht
aus. Die

366 Sachenrecht. N° 63.

Antwort auf die Frage, ob auch die Veräusserung im
Zwangsvollstreckungsverfahren gegen den Besteller einen solchen
Fall darstelle, muss deshalb aus der Natur des Rechtes selbst
abgeleitet werden. Sie muss für die im Grundbuch vorgemerkte und die
nichtvorgemerkte, rein obligatorisch wirkende Vorkaufsberechtigung
notwendig gleich lauten. Die Vormerkung im Grundbuch begründet
nach Art. 681
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 681
1    Gesetzliche Vorkaufsrechte können auch bei der Zwangsversteige­rung ausgeübt werden, aber nur an der Steigerung selbst und zu den Bedingungen, zu welchen das Grundstück dem Ersteigerer zugeschla­gen wird; im übrigen können die gesetzlichen Vorkaufsrechte unter den Voraussetzungen geltend gemacht werden, die für die vertrag­lichen Vorkaufsrechte gelten.
2    Das Vorkaufsrecht entfällt, wenn das Grundstück an eine Person ver­äussert wird, der ein Vorkaufsrecht im gleichen oder in einem vor­de­ren Rang zusteht.
3    Gesetzliche Vorkaufsrechte können weder vererbt noch abgetreten werden. Sie gehen den vertraglichen Vorkaufsrechten vor.
, 959
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 959
1    Persönliche Rechte können im Grundbuche vorgemerkt werden, wenn deren Vormerkung durch das Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist, wie bei Vor- und Rückkauf, Kaufsrecht, Pacht und Miete.
2    Sie erhalten durch die Vormerkung Wirkung gegenüber jedem spä­ter erworbenen Rechte.
ZGB nicht ein von dem zu Grunde liegenden
obligatorischen Vertrage verschiedenes, selbstständiges dingliches
Recht, sondern verleiht lediglich dem aus jenem hervorgehenden
persönlichen Anspruche auf Herausgabe der Sache und Uebertragung
des Eigentums an ihr einen verstärkten Schutz in dem Sinne, dass er
nicht nur gegen den Vorkaufsverpflichteten, sondern auch gegen Dritte,
welche seither dingliche Rechte am Grundstück erworben haben, geltend
gemacht werden kann, diese dinglichen Rechte also dem Anspruch des
Verkaufsberechtigten weichen müssen. Sie erweitert'mit anderen Worten
nicht den Inhalt des Vorkauisrechts, sondern hindert lediglich den
Vorkaufsverpflichteten, dessen Verwirklichung dadurch zu vereiteln,
dass er die Liegenschaft statt an den Vorkaufsberechtigten an den
Dritten, mit dem er das die Vorkaufsbefugnis auslösende Rechtsgeschäft
geschlossen hat, übereignet. Voraussetzung der Pflicht des Dritten zur
Eigentumsübertragung an den Vorkauisberechtigten, ist mithin, dass
auch ,der Vorkaufsverpflichtete dazu auf Grund des zwischen ihm und
dem Berechtigten bestehenden, aus dem Vorkaufsvertrage resultierenden
obligatorischen Rechtsverhältnisses gezwungen werden könnte, sofern er
das Veräusserungsgeschäft mit dem Dritten noch nicht durch Uebereignung
erfüllt hätte. Ein Veräusserungsakt, der diese Wirkung nicht hat,
weil er nicht zu denjenigen gehört, für welche durch Bestellung des
Verkaufsrechts als solchen dem Berechtigten der Vorrang vor anderen
Erwerbern gewährleistet wird, kann sie auch durch die Einwilligung des
Bestellers in die Vormerkung des Rechtes, bezw. die Vor-

Sachenrecht. N° 63; 367

nahme dieser Vormerkung nicht erlangen. Sollte also wirklich, wie die
Beklagten behaupten, die durch Abschluss des Vorkauisvertrages gegebene
Zusage, den Vorkaufsberechtigten anderen Erwerbern vorzuziehen, sich
nur auf die freihändige Veräusserung der Liegenschaft

,und nicht auf deren zwangsweise Verwertung im Betrei-

bungsoder Konkursverfahren beziehen, so müsste dessen Anspruch als in
diesem Sinne beschränkt gelten, gleichviel ob er im Grundbuch vorgemerkt
ist oder nicht. Freilich ist richtig, dass ohne solche Vormerkung
eine direkte Realisierung des Vorkaut'srechtes im Anschluss an eine
vorgenommene Versteigerung von vornherein ausgeschlossen sein wird. Da
das Eigentum am steigerungsObjekt mit dem Zuschlag und ohne dass es
dazu noch der Eintragung im Grundbuch bedürfte-, auf den Ersteiget-er
übergeht, könnte die Klage des Vorkaufsberechtigten auf Uebertragung des
Grundstückes sich nur gegen ihn richten und müsste daher ohne weiteres
versagen, weil eben das obligatorische, nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht
nur gegen den Besteller, nicht gegen Dritte Wirkt. Die Belangung des
Ersteigerers'wäre somit nur unter der Voraussetzung möglich, dass ihm
durch die Steigerungsbedingungen die persönlichen Verpflichtungen des
Betreibungsschuldners aus dem Vorkaufsvertrage zur Erfüllung überbunden
würden: eine solche Ueberbindung ist aber wiederum ausgeschlossen, weil
sie durch Art. 135 ScthG, wie es übrigens in der Natur der Sache liegt,
nur für auf dem Grundstück selbst ruhende Lasten, nicht für gewöhnliche
persönliche Forderungen an den Betreibungsschuldner, als welche das nicht
vorgemerkte Verkaufs-recht sich darstellt, zugelassen wird. Daraus folgt
indessen nicht, dass die durch den Prozess aufgeworfene Streitfrage sich
für das rein obligatorisChe, nicht vorgemerkte Vorkaufsrecht überhaupt
nicht stellen könne, bedeutungslos-,sei. Sie behält ihre Bedeutung
insofern, als davon die Gestaltung des Rechtsverhältnisses zwischen dem
Verkaufsberechtigten und dem Vorkaufsverpilichteten (Besteller AS 44 n _
1918 ' 25

ses Sachenrecht. N° se-

des Vorkaufsrechtes) abhängt. Wie immer man den in der Bestellung des
Vorkaufsrechts liegenden Vorgang recht. lich charakterisieren will,
ob man darin (mit der in der schweizerischen Litteratur vorherrschenden
Meinung) den Abschluss eines durch zwei künftige ungewisse Ereignisse,
nämlich die Veräusserung der Sache an einen Drit-ten und die Erklärung des
Vorkaufsberechtigten, in das betreffende Veräusserungsgeschäft eintreten
zu wollen, bedingten Kaufvertrages oder lediglich eines Vorvertrages zu
einem solchen oder endlich eine für den Antragsteller bis zum Eintritt
des Vorkaufsfalles und zum Ablauf der dem Vorkaufsberechtigten darauf
laufenden Erklärung'sfrist bindende Vertrags(Verkaufs-) Offerte erblickt,
immer steht soviel fest, dass der Besteller damit die rechtsverbindliche
Zusage, seinem Gegner unter bestimmten Bedingungen das Eigentum an der
Sache verschaffen zu wollen, abgibt, und deshalb, wenn er dieselbe
trotz Eintritt jener Bedingungen nicht erfüllt, nach allgemeinen
Grundsätzen schadenersatzpflichtig wird. Der Promittent, welchem das
Grundstück im Zwangsvollstreckungsverfahren entzogen wird, hätte mithin
dem Vorkaufsberechtigten für die daraus sich ergebende Vereitelung
der Realisierung seines Anspruches aufzukommen. Die Unmöglichkeit der
Erfüllung, in der er sich befindet, vermag ihn davon nicht zu befreien,
weil sie ihren Grund ausschliesslich in seinem finanziellen Unvermögen
zur Befriedigung der Gläubiger, welche auf die Sache gegriffen haben,
also in einem von ihm zweifellos Zu vertretenden Umstande hat. Die
Annahme einer solchen Schadenersatzpflicht würde aber eine stosscnde
Unbilligkeit enthalten. Während sie beim gewöhnlichen Kaufvertrag etwas
Selbstverständliches bildet, weil derselbe regelmässig auf die sofortige
oder doch baldige Erfüllung angelegt, der Verkäufer also imstande ist
abzuwi'igen, ob er zur. Erfüllung fähig sein wird oder nicht, würde
hier, da Verkaufsrechte regelmässig auf längere Zeit, auf Jahre hinaus
eingeräumt zu werden pflegen,

Sachenrecht. N° 63. 369

dem Besteller zugemutet, während dieses ganzen Zeitraums für seine
Solvenz, d. h. dafür einzustehen, dass nicht seine Gläubiger das
Grundstück im Zwangs-ellstreckungsverfahren mit Beschlag belegen. Diese
Zumutung Würde aber offenbar zu weit gehen. Sie wiederspräche auch der
Beschränkung des Inhaltes des Rechtes, wie sie in der für es gewählten
Bezeichnung des Verkaufes hervortritt. In dem Ausdrucke Verkauf liegt
eingeschlossen, dass der Besteller dem Berechtigten keineswegs, wie die
Vorinstanz definiert, den Vorrang vor jedem anderen Erwerber der Sache,
sondern nur für den Fall einräumt, dass er diese an einen Dritten v e
r kauft. So ist denn auch in der Doktrin und Rechtsprechung allgemein
anerkannt, dass bei anderen Arten der Entäusserung, die sich nicht
als Kauf darstellen, Schenkung, Einbringung in eine Gesellschaft,
Handänderung infolge Erbgangs, Erbteilung usw. der Vor-_ kaufsfall
nicht eintritt. So ist derselbe ferner nach überwiegender Meinung bei
der Veräusserung an einen gesetzlichen Erben mit Rücksicht auf das
künftige Erbrecht (sog. Kindskauf ), selbst wenn sie sich äusserlich
in die Form eines Verkaufes kleidet, nicht gegeben, weil dabei trotz
der gewählten Form der erbrechtliche Beweggrund (Antizipation der
Erbfolge) vor dem obligatorischen prävaliert. So kann endlich selbst
bei eigentlichen obligatorischen Umsatzgeschäften das Vorkaufsrecht
nicht ausgeübt werden, wenn die Gegenleistung ,so bestimmt ist, dass
der Vorkaufsberechtigte sie nicht erfüllen kann, wie beim Tausch,
Verpfründungsvertrag usw. (vergl. LEEMANN zu Art. 681
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 681
1    Gesetzliche Vorkaufsrechte können auch bei der Zwangsversteige­rung ausgeübt werden, aber nur an der Steigerung selbst und zu den Bedingungen, zu welchen das Grundstück dem Ersteigerer zugeschla­gen wird; im übrigen können die gesetzlichen Vorkaufsrechte unter den Voraussetzungen geltend gemacht werden, die für die vertrag­lichen Vorkaufsrechte gelten.
2    Das Vorkaufsrecht entfällt, wenn das Grundstück an eine Person ver­äussert wird, der ein Vorkaufsrecht im gleichen oder in einem vor­de­ren Rang zusteht.
3    Gesetzliche Vorkaufsrechte können weder vererbt noch abgetreten werden. Sie gehen den vertraglichen Vorkaufsrechten vor.
ZGB Nr.14;
OSTEn'mG zu Art. 959 Nr. 32; STOBBE LEHMANN, Deutsches Privatrecht II
1 S. 485/86; GlERKE, Deutsches Privatrecht II S. 777). Das Wesen des
Vorkaufsrechtes besteht mithin nicht in einem Schutz-c; gegen jede dem
Berechtigten nicht genehme Handänderung, sondern in der Eingebung einer
potestativ beding-ten Verbindlichkeit, einer Willensbeschränkung seitens
des Bestellers, nämlich der Verpflichtung,. falls er sich

370 Sachenrecht. N° 63.

künftig zum Verkaufe der Sache entschliessen sollte, dem Berechtigten
auf sein Verlangen vor anderen Käufern den Verzug zu geben. Nur wo ein
solcher vom Verkaufs' verpflichteten selbst ausgehender Verkauf vorliegt,
ist somit die Voraussetzung für die Ausübung des Verkaufs erfüllt. Eine
Zusage auch dafür einzustehen, dass das ' Objekt nicht gegen den Willen
oder doch unabhängig vom Willen des Verpflichteten von dessen Gläubigern
in An-spruch genommen werde, darf aus der Bestellung des Vorkaufsrechts
nicht hergeleitet werden. Sie wäre aber die notwendige Folge der vom
Kläger prätendierten Ausdehnung dieses Rechts. In Wirklichkeit handelt es
sich denn auch bei einer solchen zwangsweisen Verwertung des Grundstückes
zu Gunsten der Gläubiger desVorkaufsverpflichteten gar nicht um einen
Verkauf im eigentlichen Sinne, in den der Vorkaufsberechtigte an Stelle
des Erwerbers eintreten könnte, sondern um den Entzug des Eigentums
daran durch einseitigen, öflentlichrechtlichen Akt, was das SchKG
m seiner neuen Fassung (Art. 136 bis) nunmehr unzweideutig dadurch
zum Ausdruck gebracht hat, dass es die Beteiligten für die Anfechtung
dieses Aktes, des Zuschlages, gleichviel aus welchem Grunde immer sie
erfolgt, nicht vor den Richter, sondern auf den Weg der Beschwerde bei
den Aufsichtsbehörden verweist. Trifft dies für das nicht vorgemerkte,
bloss obligatorische 'Vorkaufsrecht zu, so muss es aber nach dem eingangs
Ausgeführten auch für das vorgemerkte, dinglich gesicherte gelten,.weil
die Vormerkung an dem Inhalte des Rechtes, den Bedingungen, unter denen
es über-haupt ausgeübt werden kann, nichts ändert, sondern lediglich den
Kreis der zu seiner Beachtung verpflichteten Personen erweitert. Dass
bei der Beratung des heutigen Art. 681
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 681
1    Gesetzliche Vorkaufsrechte können auch bei der Zwangsversteige­rung ausgeübt werden, aber nur an der Steigerung selbst und zu den Bedingungen, zu welchen das Grundstück dem Ersteigerer zugeschla­gen wird; im übrigen können die gesetzlichen Vorkaufsrechte unter den Voraussetzungen geltend gemacht werden, die für die vertrag­lichen Vorkaufsrechte gelten.
2    Das Vorkaufsrecht entfällt, wenn das Grundstück an eine Person ver­äussert wird, der ein Vorkaufsrecht im gleichen oder in einem vor­de­ren Rang zusteht.
3    Gesetzliche Vorkaufsrechte können weder vererbt noch abgetreten werden. Sie gehen den vertraglichen Vorkaufsrechten vor.
ZGB in der Expertenkommission ein
Antrag ausdrücklich zu bestimmen, dass das Vorkaufsrecht unwirksam werde,
falls der Eigentümerin Konkurs gerate.

oder die Sache bei ihm gepfändet werde, abgelehnt wurde, -

ist richtig, vermag aber ein schlüssiges Argument für

Sachenrecht. N° 68. 3-71

die Auslegung des Gesetz gewordenen Textes ,in dem von der Vorinstanz
vertretenen Sinne nicht zu bilden, da wie häufig bei solchen negativen
Abstimmungen. unsicher bleibt, ob'die Ablehnung erfolgte, weil man die
Beethomung für überflüssig hielt oder weil man mit ihr sachlich nicht
einverstanden war. Ebenso geht der Einwand fehl, dass nach Art. 959
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 959
1    Persönliche Rechte können im Grundbuche vorgemerkt werden, wenn deren Vormerkung durch das Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist, wie bei Vor- und Rückkauf, Kaufsrecht, Pacht und Miete.
2    Sie erhalten durch die Vormerkung Wirkung gegenüber jedem spä­ter erworbenen Rechte.
ZGB
das vorgeme'rkte Recht Wirksam _ keit gegenüber jedem später erworbenen
, also auch gegenüber den Beschlagsrechten der Gläubiger des Grund ·
stückseigentümers erhalte. Denn die zu entscheidende Frage ist eben
nicht, ob die Gläubiger des Vorkaufsverpflichteten sich die Vormerkung
entgegenhalten lassen müssen, was zweifellos wäre, sondern ob die
durch das Vorkaufsrecht begründete Befugnis zum vorzugsweisen' Erwerbe
der Liegenschaft sich auch auf den Fall der vollstreckungsrechtlichen
Versteigerung derselben erstrecke. Das ist aber nach dem Gesagten zu
verueinen.

Es sprechen gegen eine solche Ausdehnung übrigens auch praktische
Erwägungen. Müsste der Ersteigerer gewärtigen, dass ihm das ersteigerte
Objekt nachträglich durch Ausübung des Verkaufs Wieder entzogen werde,
so würde dadurch ein günstiges, dem wahren Werte entsprechendes
Steigerungsergebnis in allen denjenigen Fällen verunmöglicht, wo die
hypothekarische Belastung der Liegenschaft unter jenem Werte bleibt,
weil sich ausser den unmittelbar interessierten Hypothekargläubigern
kaum jemand finden würde, der bereit wäre, die zur Ermöglichung der
Erfüllung des Steigerungskaufes nötigen vorbereitenden Schritte zu
unternehmen, d. h. die dazu erforderlichen Mittel bereitzustellen oder
sich zu ver-schaffen auf die Gefahr hin, Umtriebe und Kosten umsonst
gehabt zu haben. Dieser Uebelstand liesse' sich auch dadurch, dass der
Zuschlag nur bedingt, unter Vorbehalt der Ausübung des Vorkaufsrechts
durch den Berechtigten innert Frist erteilt würde, abgesehen von der
formellen Zulässigkeit eines solchen Vorgehens, nicht heben, da dadurch
an der Unsicherheit für die allfälligen Kauflieb;

372 Sachenrecht. N° 63.

haber, ob es beim Erwerbe durch sie bleiben werde, und damit an dem
Grunde, der sie vom Bieten abhält, nichts geändert würde. Andererseits
kann nicht etwa eingewendet werden, dass eine Entwertung des Grundstückes
auch bei anderen darauf gelegten Belastungen eintrete. Denn während bei
diesen (Dienstberkeiten, Pfandreehten) der Berechtigte, wenn man ihm
die Geltendmachung gegenüber dem Ersteigerer versagte, seinen Anspruch
überhaupt verlieren würde, hat der Vorkaufsbereehtigte die Möglichkeit,
das nämliche Ergebnis, dass ihm durch Ausübung des Vorkaufsrechtes
gewährleistet würde, dadurch zu erreichen, dass er bei der Steigerung
mitbietet. Dass er hiebei, um den Zuschlag zu erhalten, über das letzte
Angebot hinausgehen muss, statt die Liegenschaft um dessenBetrag erwerben
zukönnen, fällt kaum ernstlich in Betracht, weil hiezu schon ein ganz
geringes Höhergebot genügt, eine irgendwie erhebliche Beeinträchtigung
seiner Interessen sich also darin nicht erblieken lässt. Es beruht
demnach keineswegs auf blossen geschichtlichen Zufälligkeiten, wenn manche
Gesetzgebungen, wie z. B. das deutsche BGB (§§ 512, 1098), zur Vermeidung
von Unklarheiten, die Geltendmachung des Verkaufsrechts gegenüber
der Versteigerung im. Zwangsvollstrek-kungsverfahren ausdrücklich
ausschliessen, andere, welehe sie wie das frühere preussische Recht
grundsätzlich zulassen, verlangen, dass der Vorkaufsbereehtigte die
Erklärung es auszuüben, am'Steigerungstermine selbst. abgeben müsse.

2. An dieser Rechtslage kann auch dadurch nichts geändert werden, dass das
Betreibungsamt das Verkaufsrecht des Klägers, Allgemeiner Konsumverein
Basel, in das der Steigerung zu Grunde liegende Lastenverzeichnis
aufgenommen hat. Ge setzt auch es wäre dies nicht nur vorsichtshalber,
für den Fall geschehen, dass die Gerichte in der Frage derAusübbarkeit
des Rechtes gegenüber einem Steigerungskauf eine von der vorstehend
vertretenen abweichende Auffassung haben sollten, sondern es

Sachenrecht. N° 63. · 373

habe damit dem Ersteigerer die Erfüllung der Verpflichtungen des
Betreibungsschuldners Seiler aus dem Vorkaufsvertrage gegenüber dem
Vorkaufsbereehtigten überhunden werden sollen, so würde daraus nur
folgen, dass die Beklagten als Ersteigerer das Vorkaufsrecht, so wie
es gegen den Schuldner bestand, gegen sich gelten lassen, d. h wenn sie
später die Liegenschaft kaufweise an einen Dritten veräussern sollten,
dem Kläger Gelegenheit zu dessen Ausübung geben müssten. Keinesfalls
könnte die Wirkung die sein, dass sie den Eintritt des Klägers in
den Steigeruugskauf, durch den sie die Liegenschaft erworben haben,
zu dulden hätten, weil darin nicht mehr eine einfache Ueberbindung der
Verbindlichkeiten des Betreibungsschuldners, sondern die Auferlegung
einer darüber hinausgehenden neuen Verpflichtung liegen würde.

Da die Klage schon aus den angeführten Gründen abgewiesen werden muss,
braucht auf die weiteren ihr von den Beklagten entgegengehaltenen
Einwendungen nicht eingetreten zu werden. Ebenso kann die von ihnen nicht
eufgeworiene, aber gegebenenfalls von Amtes wegen zu prüfende Frage offen
gelassen werden, ob nicht allenfalls schon der Vormerkung im Grundbuche
selbst, weil sie keinerlei Angaben über die zeitliche Dauer des Rechts
enthält und diese auch aus dem als Beleg dienenden Vertrage nicht ohne
weiteres ersichtlich ist, die Rechtsgiltigkeit abgesprochen werden müsste
(Art. 681 Abs. 1
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 681
1    Gesetzliche Vorkaufsrechte können auch bei der Zwangsversteige­rung ausgeübt werden, aber nur an der Steigerung selbst und zu den Bedingungen, zu welchen das Grundstück dem Ersteigerer zugeschla­gen wird; im übrigen können die gesetzlichen Vorkaufsrechte unter den Voraussetzungen geltend gemacht werden, die für die vertrag­lichen Vorkaufsrechte gelten.
2    Das Vorkaufsrecht entfällt, wenn das Grundstück an eine Person ver­äussert wird, der ein Vorkaufsrecht im gleichen oder in einem vor­de­ren Rang zusteht.
3    Gesetzliche Vorkaufsrechte können weder vererbt noch abgetreten werden. Sie gehen den vertraglichen Vorkaufsrechten vor.
ZGB, 71 und 72 Grundbuchverordnung).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Appelhtionsgerichtes des
Kantons Basel-Stadt vom 14 Mai 1918 aufgehoben und die Klage abgewiesen.
Entscheidinformationen   •   DEFRITEN
Entscheid : 44 II 362
Datum : 11. September 1918
Publiziert : 31. Dezember 1918
Gericht : Bundesgericht
Status : 44 II 362
Sachgebiet : BGE - Zivilrecht
Regeste :


Gesetzesregister
ZGB: 681 
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 681
1    Gesetzliche Vorkaufsrechte können auch bei der Zwangsversteige­rung ausgeübt werden, aber nur an der Steigerung selbst und zu den Bedingungen, zu welchen das Grundstück dem Ersteigerer zugeschla­gen wird; im übrigen können die gesetzlichen Vorkaufsrechte unter den Voraussetzungen geltend gemacht werden, die für die vertrag­lichen Vorkaufsrechte gelten.
2    Das Vorkaufsrecht entfällt, wenn das Grundstück an eine Person ver­äussert wird, der ein Vorkaufsrecht im gleichen oder in einem vor­de­ren Rang zusteht.
3    Gesetzliche Vorkaufsrechte können weder vererbt noch abgetreten werden. Sie gehen den vertraglichen Vorkaufsrechten vor.
959
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 959
1    Persönliche Rechte können im Grundbuche vorgemerkt werden, wenn deren Vormerkung durch das Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist, wie bei Vor- und Rückkauf, Kaufsrecht, Pacht und Miete.
2    Sie erhalten durch die Vormerkung Wirkung gegenüber jedem spä­ter erworbenen Rechte.
Stichwortregister
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