Urteilskopf

126 III 462

79. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. September 2000 i.S. Siska Heuberger Holding AG und BW Holding AG gegen Klimavent AG (Berufung)
Regeste (de):

• Zur Identität des Grundstücks bei der vorläufigen und bei der definitiven Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts.


• Das innert der Dreimonatsfrist des Art. 839 Abs. 2

  SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 839 - 1 L'hypothèque des artisans et des entrepreneurs peut être inscrite à partir du jour où ils se sont obligés à exécuter le travail ou les ouvrages promis.
  1	L'hypothèque des artisans et des entrepreneurs peut être inscrite à partir du jour où ils se sont obligés à exécuter le travail ou les ouvrages promis.
  2	L'inscription doit être obtenue au plus tard dans les quatre mois qui suivent l'achèvement des travaux.
  3	Elle n'a lieu que si le montant du gage est établi par la reconnaissance du propriétaire ou par le juge; elle ne peut être requise si le propriétaire fournit des sûretés suffisantes au créancier.
  4	Si l'immeuble fait incontestablement partie du patrimoine administratif et que la dette ne résulte pas de ses obligations contractuelles, le propriétaire répond envers les artisans et les entrepreneurs des créances reconnues ou constatées par jugement, conformément aux règles sur le cautionnement simple, pour autant que les créanciers aient fait valoir leur créance par écrit au plus tard dans les quatre mois qui suivent l'achèvement des travaux en se prévalant du cautionnement légal.
  5	Si l'appartenance de l'immeuble au patrimoine administratif est contestée, l'artisan ou l'entrepreneur peut requérir une inscription provisoire de son droit de gage au registre foncier au plus tard dans les quatre mois qui suivent l'achèvement des travaux.
  6	S'il est constaté sur la base d'un jugement que l'immeuble fait partie du patrimoine administratif, l'inscription provisoire du gage est radiée. Pour autant que les conditions prévues à l'al. 4 soient remplies, le cautionnement légal la remplace. Le délai est réputé sauvegardé par l'inscription provisoire du droit de gage.

  ZGB für den ganzen Forderungsbetrag vorläufig auf dem Gesamtgrundstück selbst eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht kann nicht nach Ablauf der Frist auf den beiden Miteigentumsanteilen des Gesamtgrundstücks je für einen bestimmten Anteil der Forderung definitiv eingetragen werden (E. 1-3).

Regeste (fr):

• Exigence de l'identité de l'immeuble lors de l'inscription provisoire et définitive de l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs.


• L'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs inscrite provisoirement sur l'immeuble de base pour la totalité de la créance dans le délai de trois mois de l'art. 839 al. 2 CC ne peut plus, après l'expiration du délai, être inscrite définitivement sur chacune des parts de copropriété de l'immeuble à concurrence d'une fraction déterminée de la créance (consid. 1-3).

Regesto (it):

• Sull'identità del fondo nell'ambito dell'iscrizione provvisoria e definitiva di un'ipoteca legale degli artigiani e degli imprenditori.


• L'ipoteca degli artigiani e degli imprenditori iscritta provvisoriamente entro il termine di tre mesi dell'art. 839 cpv. 2 CC per la totalità del credito sull'intero fondo non può, dopo la scadenza di tale termine, essere iscritta in via definitiva sulle due quote di comproprietà del fondo, attribuendo a ciascuna una determinata parte del credito (consid. 1-3).

Sachverhalt ab Seite 462

BGE 126 III 462 S. 462

A.- Nachdem am 1. April 1996 beim Umbau des Restaurants Schnipo in Frauenfeld die Lüftungsanlage fertig gestellt worden war, erwirkte die Klimavent AG als Unternehmerin die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts für den Betrag von
BGE 126 III 462 S. 463

Fr. 31'344.10 nebst Zins auf der im Miteigentum der Siska Heuberger Holding AG und der BW Holding AG stehenden Stockwerkeinheit StWE-Blatt Nr. 387, Stammgrundstück E.Blatt 1824, Grundbuch Frauenfeld. Die Eintragung erfolgte am 28. Juni 1996.
B.- In der gegen die beiden Miteigentümerinnen erhobenen Klage verlangte die Klimavent AG, es sei zu Lasten der hälftigen Miteigentumsanteile an der Stockwerkeinheit je ein Bauhandwerkerpfandrecht von Fr. 13'060.04 nebst Zins definitiv einzutragen. Mit Urteil vom 16. Mai 1998 gab das Bezirksgericht Frauenfeld diesem Begehren statt. Die gegen dieses Urteil eingereichte kantonale Berufung der Beklagten wies das Obergericht des Kantons Thurgau am 3. Juni 1998 ab.
C.- Die Beklagten haben eidgenössische Berufung erhoben mit dem Begehren, die Ziffern 1 und 2 des obergerichtlichen Urteils aufzuheben und das Grundbuchamt Frauenfeld anzuweisen, die zu Lasten ihrer Miteigentumsanteile vorläufig eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechte zu löschen. Klägerin und Obergericht beantragen Abweisung der Berufung. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut.

Erwägungen

Aus den Erwägungen:

1. Streitig ist im vorliegenden Fall, ob das innert der Dreimonatsfrist des Art. 839 Abs. 2

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 839 - 1 L'hypothèque des artisans et des entrepreneurs peut être inscrite à partir du jour où ils se sont obligés à exécuter le travail ou les ouvrages promis.
1	L'hypothèque des artisans et des entrepreneurs peut être inscrite à partir du jour où ils se sont obligés à exécuter le travail ou les ouvrages promis.
2	L'inscription doit être obtenue au plus tard dans les quatre mois qui suivent l'achèvement des travaux.
3	Elle n'a lieu que si le montant du gage est établi par la reconnaissance du propriétaire ou par le juge; elle ne peut être requise si le propriétaire fournit des sûretés suffisantes au créancier.
4	Si l'immeuble fait incontestablement partie du patrimoine administratif et que la dette ne résulte pas de ses obligations contractuelles, le propriétaire répond envers les artisans et les entrepreneurs des créances reconnues ou constatées par jugement, conformément aux règles sur le cautionnement simple, pour autant que les créanciers aient fait valoir leur créance par écrit au plus tard dans les quatre mois qui suivent l'achèvement des travaux en se prévalant du cautionnement légal.
5	Si l'appartenance de l'immeuble au patrimoine administratif est contestée, l'artisan ou l'entrepreneur peut requérir une inscription provisoire de son droit de gage au registre foncier au plus tard dans les quatre mois qui suivent l'achèvement des travaux.
6	S'il est constaté sur la base d'un jugement que l'immeuble fait partie du patrimoine administratif, l'inscription provisoire du gage est radiée. Pour autant que les conditions prévues à l'al. 4 soient remplies, le cautionnement légal la remplace. Le délai est réputé sauvegardé par l'inscription provisoire du droit de gage.

ZGB vorläufig auf der Sache (dem Gesamtgrundstück; hier eine Stockwerkeinheit) selbst eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht nach Ablauf der Frist aufgeteilt und auf seinen beiden Miteigentumsanteilen, je zu einer bestimmten Quote definitiv eingetragen werden kann. Klägerin und Obergericht erachten dies als zulässig. Während das Zürcher Obergericht (ZR 87/1988 S. 41) diese Frage in seinem Entscheid vom 25. Februar 1986 - wenn auch ohne nähere Begründung - verneinte, äusserte sich das Bundesgericht, das sich mit diesem Fall danach beschäftigte, nicht dazu: Es schloss sich vielmehr der obergerichtlichen Eventualbegründung an, wonach sich die ursprüngliche Belastung der Gesamtliegenschaft als unzulässig erwies, weil Miteigentumsanteile bereits vor der Gesamtliegenschaft belastet worden waren (Art. 648 Abs. 3

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 648 - 1 Chaque copropriétaire peut veiller aux intérêts communs; il jouit de la chose et en use dans la mesure compatible avec le droit des autres.
1	Chaque copropriétaire peut veiller aux intérêts communs; il jouit de la chose et en use dans la mesure compatible avec le droit des autres.
2	Le concours de tous est nécessaire pour les aliénations, constitutions de droits réels ou changements dans la destination de la chose, à moins qu'ils n'aient unanimement établi d'autres règles à cet égard.
3	Si des parts de copropriété sont grevées de droits de gage ou de charges foncières, les copropriétaires ne peuvent plus grever la chose elle-même de tels droits.

ZGB; BGE 113 II 157).
2. a) Miteigentumsanteile an Grundstücken sind Grundstücke im Sinne des Gesetzes (Art. 655 Abs. 2 Ziff. 4

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 655 - 1 La propriété foncière a pour objet les immeubles.
1	La propriété foncière a pour objet les immeubles.
2	Sont immeubles dans le sens de la présente loi:
1	les biens-fonds;
2	les droits distincts et permanents, immatriculés au registre foncier;
3	les mines;
4	les parts de copropriété d'un immeuble.
3	Une servitude sur un immeuble peut être immatriculée comme droit distinct et permanent aux conditions suivantes:
1	elle n'est établie ni en faveur d'un fonds dominant ni exclusivement en faveur d'une personne déterminée;
2	elle est établie pour 30 ans au moins ou pour une durée indéterminée.545

ZGB). Gemäss Art. 646 Abs. 3

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 646 - 1 Lorsque plusieurs personnes ont, chacune pour sa quote-part, la propriété d'une chose qui n'est pas matériellement divisée, elles en sont copropriétaires.
1	Lorsque plusieurs personnes ont, chacune pour sa quote-part, la propriété d'une chose qui n'est pas matériellement divisée, elles en sont copropriétaires.
2	Leurs quotes-parts sont présumées égales.
3	Chacun des copropriétaires a les droits et les charges du propriétaire en raison de sa part, qu'il peut aliéner ou engager et que ses créanciers peuvent saisir.

ZGB hat jeder Miteigentümer für seinen Anteil die Rechte und Pflichten eines Eigentümers, und es kann dieser Anteil
BGE 126 III 462 S. 464

von ihm veräussert und verpfändet und von seinen Gläubigern gepfändet werden. Miteigentumsanteile an Grundstücken können als Grundstücke in das Grundbuch aufgenommen werden (Art. 943 Abs. 1 Ziff. 4

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 943 - 1 Sont immatriculés comme immeubles au registre foncier:
1	Sont immatriculés comme immeubles au registre foncier:
1	les biens-fonds;
2	les droits distincts et permanents sur des immeubles;
3	les mines;
4	les parts de copropriété d'un immeuble.
2	Les conditions et le mode d'immatriculation des droits distincts et permanents, des mines et des parts de copropriété sur des immeubles sont déterminés par une ordonnance du Conseil fédéral.

ZGB). Beim Papiergrundbuch wird für den Miteigentumsanteil dann ein besonderes Blatt angelegt, wenn es im Interesse der Klarheit und der Übersichtlichkeit der Einträge liegt (Art. 10a Abs. 1

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 943 - 1 Sont immatriculés comme immeubles au registre foncier:
1	Sont immatriculés comme immeubles au registre foncier:
1	les biens-fonds;
2	les droits distincts et permanents sur des immeubles;
3	les mines;
4	les parts de copropriété d'un immeuble.
2	Les conditions et le mode d'immatriculation des droits distincts et permanents, des mines et des parts de copropriété sur des immeubles sont déterminés par une ordonnance du Conseil fédéral.

der Verordnung vom 22. Februar 1910 betreffend das Grundbuch [GBV; SR 211.432.1]); für Stockwerkeigentum ist ein besonderes Grundbuchblatt zwingend anzulegen (Art. 10a Abs. 2

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 943 - 1 Sont immatriculés comme immeubles au registre foncier:
1	Sont immatriculés comme immeubles au registre foncier:
1	les biens-fonds;
2	les droits distincts et permanents sur des immeubles;
3	les mines;
4	les parts de copropriété d'un immeuble.
2	Les conditions et le mode d'immatriculation des droits distincts et permanents, des mines et des parts de copropriété sur des immeubles sont déterminés par une ordonnance du Conseil fédéral.

GBV). Wird das Grundbuch mit elektronischer Datenverarbeitung geführt, so müssen die Anteile an selbstständigem Grundeigentum als Grundstücke im Grundbuch aufgenommen werden (Art. 111c

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 943 - 1 Sont immatriculés comme immeubles au registre foncier:
1	Sont immatriculés comme immeubles au registre foncier:
1	les biens-fonds;
2	les droits distincts et permanents sur des immeubles;
3	les mines;
4	les parts de copropriété d'un immeuble.
2	Les conditions et le mode d'immatriculation des droits distincts et permanents, des mines et des parts de copropriété sur des immeubles sont déterminés par une ordonnance du Conseil fédéral.

GBV). Ist für den Miteigentumsanteil beim Papiergrundbuch kein besonderes Blatt angelegt worden, sind die Miteigentümer mit einer Ziffer oder Litera zu bezeichnen (Art. 31 Abs. 1 lit. e

SR 211.432.1 Ordonnance du 23 septembre 2011 sur le registre foncier (ORF) ORF Art. 31 Contenu des extraits du registre foncier - 1 L'extrait du grand livre reproduit les données ayant des effets juridiques d'un immeuble déterminé.
1	L'extrait du grand livre reproduit les données ayant des effets juridiques d'un immeuble déterminé.
2	Il peut se limiter à certaines données ou à l'indication qu'une écriture déterminée ne figure pas au grand livre. Un tel extrait est signalé comme extrait partiel.
3	L'extrait est présenté de manière à permettre une vue d'ensemble, par rubriques du feuillet du grand livre. Il peut se référer à certaines données radiées; celles-ci ressortent clairement comme telles.
4	Il contient en outre:
a	la désignation de l'immeuble;
b	le moment de l'établissement de l'extrait et, le cas échéant, l'indication du moment auquel les données contenues dans celui-ci se réfèrent;
c	en cas de parts de copropriété pour lesquelles des feuillets spéciaux ont été ouverts et d'unités d'étages: les données du feuillet du grand livre de l'immeuble de base;
d	en cas de droits distincts et permanents immatriculés comme immeubles: les données relatives aux charges de rang antérieur et aux droits inscrits sur le feuillet du grand livre de l'immeuble grevé;
e	la référence aux réquisitions portées au journal, mais qui ne sont pas encore inscrites au grand livre;
f	l'indication, le cas échéant, qu'il s'agit d'une institution du registre foncier régie par le droit cantonal.
5	Des extraits du journal, des registres accessoires et des pièces justificatives sont également délivrés.

GBV). Die Eintragung der Verpfändung von Miteigentumsanteilen soll in diesem Fall die Bezeichnung des verpfändeten Anteils in der Kolumne "Bemerkungen", z.B. "am Anteil Litera .... des NN" oder "am Anteil Ziffer ... des NN", enthalten (Art. 47 Abs. 1

SR 211.432.1 Ordonnance du 23 septembre 2011 sur le registre foncier (ORF) ORF Art. 47 Contenu de la réquisition - 1 La réquisition ne peut être subordonnée à aucune condition ni réserve. Elle ne peut être retirée sans le consentement des bénéficiaires.
1	La réquisition ne peut être subordonnée à aucune condition ni réserve. Elle ne peut être retirée sans le consentement des bénéficiaires.
2	Elle indique séparément chaque inscription à faire.
3	Lorsque plusieurs réquisitions en corrélation les unes avec les autres sont présentées en même temps, l'ordre des opérations à faire doit être indiqué.
4	Dans la réquisition, il peut être exigé que telle inscription ne doive pas être faite sans telle autre.

GBV). b) Miteigentumsanteile können mit Bauhandwerkerpfandrechten belastet werden (BGE 111 II 31 E. 3). Grundsätzlich hat der Bauunternehmer die Wahl, ob er die Gesamtliegenschaft oder die einzelnen Miteigentumsanteile - anteilsmässig - belasten will (SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2. Aufl. Zürich 1982, S. 89, Rz. 354, vgl. BGE 111 II 31 E. 3). Beim Stockwerkeigentum als Sonderfall des Miteigentums können wertvermehrende Leistungen zum Zweck der individuellen Ausgestaltung der Stockwerkeinheit nur durch ein Baupfand auf dem jeweiligen Miteigentumsanteil gesichert werden (BGE 111 II 31 E. 4b; BGE 112 II 214 E. 4; BGE 125 III 113 E. 3a), während der Bauunternehmer für die Bauarbeiten an gemeinschaftlichen Bauteilen die Wahl behält, entweder die Gesamtliegenschaft zu belasten oder die Forderung auf die Stockwerkeinheiten aufzuteilen (SCHUMACHER, a.a.O., S. 97, Rz. 383). Eingeschränkt ist das Wahlrecht freilich dadurch, dass die Sache selber nicht mehr mit Grundpfandrechten belastet werden kann, wenn an den Miteigentumsanteilen bereits Pfandrechte bestehen (Art. 648 Abs. 3

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 648 - 1 Chaque copropriétaire peut veiller aux intérêts communs; il jouit de la chose et en use dans la mesure compatible avec le droit des autres.
1	Chaque copropriétaire peut veiller aux intérêts communs; il jouit de la chose et en use dans la mesure compatible avec le droit des autres.
2	Le concours de tous est nécessaire pour les aliénations, constitutions de droits réels ou changements dans la destination de la chose, à moins qu'ils n'aient unanimement établi d'autres règles à cet égard.
3	Si des parts de copropriété sont grevées de droits de gage ou de charges foncières, les copropriétaires ne peuvent plus grever la chose elle-même de tels droits.

ZGB), was auch für das Bauhandwerkerpfandrecht als mittelbares gesetzliches Pfandrecht gilt (BGE 113 II 157). c) aa) Nach Art. 839 Abs. 2

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 839 - 1 L'hypothèque des artisans et des entrepreneurs peut être inscrite à partir du jour où ils se sont obligés à exécuter le travail ou les ouvrages promis.
1	L'hypothèque des artisans et des entrepreneurs peut être inscrite à partir du jour où ils se sont obligés à exécuter le travail ou les ouvrages promis.
2	L'inscription doit être obtenue au plus tard dans les quatre mois qui suivent l'achèvement des travaux.
3	Elle n'a lieu que si le montant du gage est établi par la reconnaissance du propriétaire ou par le juge; elle ne peut être requise si le propriétaire fournit des sûretés suffisantes au créancier.
4	Si l'immeuble fait incontestablement partie du patrimoine administratif et que la dette ne résulte pas de ses obligations contractuelles, le propriétaire répond envers les artisans et les entrepreneurs des créances reconnues ou constatées par jugement, conformément aux règles sur le cautionnement simple, pour autant que les créanciers aient fait valoir leur créance par écrit au plus tard dans les quatre mois qui suivent l'achèvement des travaux en se prévalant du cautionnement légal.
5	Si l'appartenance de l'immeuble au patrimoine administratif est contestée, l'artisan ou l'entrepreneur peut requérir une inscription provisoire de son droit de gage au registre foncier au plus tard dans les quatre mois qui suivent l'achèvement des travaux.
6	S'il est constaté sur la base d'un jugement que l'immeuble fait partie du patrimoine administratif, l'inscription provisoire du gage est radiée. Pour autant que les conditions prévues à l'al. 4 soient remplies, le cautionnement légal la remplace. Le délai est réputé sauvegardé par l'inscription provisoire du droit de gage.

ZGB hat die Eintragung des Pfandrechts der Handwerker und Unternehmer bis spätestens drei Monate nach der Vollendung ihrer Arbeit zu geschehen. Die Eintragung
BGE 126 III 462 S. 465

muss tatsächlich erfolgt sein; es genügt nicht, sie innert Frist zu verlangen (BGE 119 II 429 E. 3a mit Hinweisen auf die Lehre und frühere Rechtsprechung). Es handelt sich um eine Verwirkungsfrist, für deren Wahrung die vorläufige Eintragung in Gestalt einer Vormerkung (Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 961 - 1 Des inscriptions provisoires peuvent être prises:
1	Des inscriptions provisoires peuvent être prises:
1	par celui qui allègue un droit réel;
2	par celui que la loi autorise à compléter sa légitimation.
2	Elles ont lieu du consentement des intéressés ou en vertu d'une décision judiciaire; elles ont pour effet que le droit, s'il est constaté plus tard, devient opposable aux tiers dès la date de l'inscription provisoire.
3	Le juge statue sur la requête et autorise l'inscription provisoire si le droit allégué lui paraît exister; il détermine exactement la durée et les effets de l'inscription et fixe, le cas échéant, un délai dans lequel le requérant fera valoir son droit en justice.675

ZGB; Art. 22 Abs. 4

SR 211.432.1 Ordonnance du 23 septembre 2011 sur le registre foncier (ORF) ORF Art. 22 Immatriculation des droits distincts et permanents et des mines - 1 Les droits suivants sont immatriculés comme immeubles au registre foncier sur demande écrite de l'ayant droit:
1	Les droits suivants sont immatriculés comme immeubles au registre foncier sur demande écrite de l'ayant droit:
a	les droits distincts et permanents sur les immeubles, soit:
a1	les servitudes cessibles constituées pour 30 ans au moins ou pour une durée indéterminée telles que les droits de superficie et les droits à une source (art. 943, al. 1, ch. 2, CC),
a2	les concessions de droits d'eau octroyées pour 30 ans au moins (art. 59 de la loi du 22 déc. 1916 sur les forces hydrauliques19);
b	les mines.
2	Pour procéder à l'immatriculation, il y a lieu d'ouvrir un feuillet au grand livre et de dresser l'état descriptif en désignant l'immeuble grevé et en indiquant, le cas échéant, la durée du droit.
3	Lorsqu'il s'agit d'une concession de droits d'eau, le feuillet du grand livre contient en outre une référence à la partie du cours d'eau concernée ainsi que, le cas échéant, au registre des droits d'eau prévu à l'art. 31 de la loi du 22 déc. 1916 sur les forces hydrauliques.

GBV) ausreicht (BGE 89 II 304 E. 3 S. 306; BGE 119 II 429 E. 3a). Die vorläufige Eintragung bewirkt, dass das durch die spätere definitive Eintragung geschaffene Pfandrecht in seinen Wirkungen auf den Tag der vorläufigen Eintragung zurückbezogen wird (Art. 961 Abs. 2

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 961 - 1 Des inscriptions provisoires peuvent être prises:
1	Des inscriptions provisoires peuvent être prises:
1	par celui qui allègue un droit réel;
2	par celui que la loi autorise à compléter sa légitimation.
2	Elles ont lieu du consentement des intéressés ou en vertu d'une décision judiciaire; elles ont pour effet que le droit, s'il est constaté plus tard, devient opposable aux tiers dès la date de l'inscription provisoire.
3	Le juge statue sur la requête et autorise l'inscription provisoire si le droit allégué lui paraît exister; il détermine exactement la durée et les effets de l'inscription et fixe, le cas échéant, un délai dans lequel le requérant fera valoir son droit en justice.675

ZGB i.V.m. Art. 972

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 972 - 1 Les droits réels naissent, prennent leur rang et reçoivent leur date par l'inscription dans le grand livre.
1	Les droits réels naissent, prennent leur rang et reçoivent leur date par l'inscription dans le grand livre.
2	L'effet de l'inscription remonte à l'époque où elle a été faite dans le journal, moyennant que les pièces justificatives prévues par la loi aient été jointes à la demande ou, en cas d'inscription provisoire, que la légitimation complémentaire ait eu lieu en temps utile.
3	Dans les cantons où l'acte authentique est dressé par le conservateur au moyen d'une inscription dans le recueil des titres, celle-ci remplace l'inscription au journal.

ZGB; HOMBERGER, Zürcher Kommentar, N. 40 zu Art. 961

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 961 - 1 Des inscriptions provisoires peuvent être prises:
1	Des inscriptions provisoires peuvent être prises:
1	par celui qui allègue un droit réel;
2	par celui que la loi autorise à compléter sa légitimation.
2	Elles ont lieu du consentement des intéressés ou en vertu d'une décision judiciaire; elles ont pour effet que le droit, s'il est constaté plus tard, devient opposable aux tiers dès la date de l'inscription provisoire.
3	Le juge statue sur la requête et autorise l'inscription provisoire si le droit allégué lui paraît exister; il détermine exactement la durée et les effets de l'inscription et fixe, le cas échéant, un délai dans lequel le requérant fera valoir son droit en justice.675

ZGB); es geht den in der Zwischenzeit eingetragenen Pfandrechten im Range vor (SCHUMACHER, a.a.O., S. 214 f., Rz. 740; ZOBL, Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101/1982 II S. 160). Im Grundbuch wird die Vormerkung der vorläufigen Eintragung von Amtes wegen gelöscht (Art. 76 Abs. 1

SR 211.432.1 Ordonnance du 23 septembre 2011 sur le registre foncier (ORF) ORF Art. 76 Hypothèques légales - 1 Le justificatif relatif au titre pour l'inscription d'une hypothèque légale consiste dans les documents établissant les créances en garantie desquelles l'hypothèque doit être inscrite.
1	Le justificatif relatif au titre pour l'inscription d'une hypothèque légale consiste dans les documents établissant les créances en garantie desquelles l'hypothèque doit être inscrite.
2	Le justificatif relatif au titre doit prouver que le propriétaire a reconnu le montant de la créance garantie par gage ou a autorisé l'inscription, ou encore qu'un tribunal a fixé le montant du gage:
a	pour l'inscription de l'indemnité née de la radiation du droit de superficie (art. 779d, al. 2 et 3, CC);
b	pour l'inscription d'une hypothèque des artisans et entrepreneurs (art. 837, al. 1, ch. 3, CC);
c	pour l'inscription d'une hypothèque destinée à garantir la rente du droit de superficie (art. 779i et 779k CC);
d	pour l'inscription d'une hypothèque destinée à garantir, dans le cas de la propriété par étages, le droit de la communauté aux contributions des propriétaires d'étages (art. 712i CC).
3	Le délai prévu aux art. 779d, al. 3 et 839, al. 2, CC est réputé sauvegardé par l'annotation d'une inscription provisoire destinée à garantir les droits de celui qui allègue un droit réel (art. 961, al. 1, ch. 1, CC).

GBV), während die endgültige Eintragung mit dem Datum der gelöschten Vormerkung versehen wird (Art. 76 Abs. 2

SR 211.432.1 Ordonnance du 23 septembre 2011 sur le registre foncier (ORF) ORF Art. 76 Hypothèques légales - 1 Le justificatif relatif au titre pour l'inscription d'une hypothèque légale consiste dans les documents établissant les créances en garantie desquelles l'hypothèque doit être inscrite.
1	Le justificatif relatif au titre pour l'inscription d'une hypothèque légale consiste dans les documents établissant les créances en garantie desquelles l'hypothèque doit être inscrite.
2	Le justificatif relatif au titre doit prouver que le propriétaire a reconnu le montant de la créance garantie par gage ou a autorisé l'inscription, ou encore qu'un tribunal a fixé le montant du gage:
a	pour l'inscription de l'indemnité née de la radiation du droit de superficie (art. 779d, al. 2 et 3, CC);
b	pour l'inscription d'une hypothèque des artisans et entrepreneurs (art. 837, al. 1, ch. 3, CC);
c	pour l'inscription d'une hypothèque destinée à garantir la rente du droit de superficie (art. 779i et 779k CC);
d	pour l'inscription d'une hypothèque destinée à garantir, dans le cas de la propriété par étages, le droit de la communauté aux contributions des propriétaires d'étages (art. 712i CC).
3	Le délai prévu aux art. 779d, al. 3 et 839, al. 2, CC est réputé sauvegardé par l'annotation d'une inscription provisoire destinée à garantir les droits de celui qui allègue un droit réel (art. 961, al. 1, ch. 1, CC).

GBV). bb) Bereits aus dem Zusammenhang zwischen vorläufiger und definitiver Eintragung des Pfandrechts folgt, dass das belastete Grundstück sowohl bei der vorläufigen als auch bei der definitiven Eintragung identisch sein muss. Dies ergibt sich aber auch aus einer anderen Überlegung: Da das Pfandrecht an der Sache und jenes am Anteil rechtlich nicht den gleichen Gegenstand haben, kann es zwischen ihnen kein Rangverhältnis im Sinne von Art. 813 ff

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 813 - 1 La garantie fournie par le gage immobilier est attachée à la case hypothécaire que lui assigne l'inscription.
1	La garantie fournie par le gage immobilier est attachée à la case hypothécaire que lui assigne l'inscription.
2	Des droits de gage peuvent être constitués en deuxième rang ou en rang quelconque, moyennant que le montant par lequel ils sont primés soit indiqué dans l'inscription.

. ZGB geben. Die Pfandrechte stehen vielmehr je unter sich in einem eigenen Rangverhältnis (BGE 95 I 568 E. 1 S. 571; BRUNNER/WICHTERMANN, Basler Kommentar, N. 31 zu Art. 646

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 646 - 1 Lorsque plusieurs personnes ont, chacune pour sa quote-part, la propriété d'une chose qui n'est pas matériellement divisée, elles en sont copropriétaires.
1	Lorsque plusieurs personnes ont, chacune pour sa quote-part, la propriété d'une chose qui n'est pas matériellement divisée, elles en sont copropriétaires.
2	Leurs quotes-parts sont présumées égales.
3	Chacun des copropriétaires a les droits et les charges du propriétaire en raison de sa part, qu'il peut aliéner ou engager et que ses créanciers peuvent saisir.

ZGB). Das Pfandrecht ist mit dem Grundstück, an welchem es errichtet ist, fest verbunden. Eine Verlegung kann allenfalls bei einer Baulandumlegung erforderlich werden (BGE 95 II 22; SCHUMACHER, a.a.O., S. 83 f., Rz. 328 ff.). Hingegen ist es nicht möglich, die innert Frist erfolgte Vormerkung einer vorläufigen Eintragung auf ein anderes Grundstück zu übertragen, und zwar auch dann nicht, wenn die Vormerkung der vorläufigen Eintragung auf dem Gesamtgrundstück erfolgt ist, für die definitive Eintragung aber eine Verlegung auf die Miteigentumsanteile verlangt wird. Solches zuzulassen trüge dem Umstand nicht Rechnung, dass Miteigentumsanteile eigene, vom Gesamtgrundstück verschiedene Grundstücke sind. cc) Eine Eintragung des Pfandrechts auf den beiden Miteigentumsanteilen der Beklagten ist bisher nicht erfolgt. Die Frist von drei
BGE 126 III 462 S. 466

Monaten seit Vollendung der Arbeiten ist längst abgelaufen. Die Vormerkung der vorläufigen Eintragung auf der Stockwerkeinheit hat die Frist zwar für diese gewahrt; mit dem Klagebegehren wurde aber nicht die definitive Eintragung auf der Stockwerkeinheit, sondern auf den Miteigentumsanteilen an der Stockwerkeinheit verlangt, die eigene Grundstücke bilden. Da es sich zwischen der Stockwerkeinheit und den Miteigentumsanteilen um verschiedene Grundstücke handelt, ist die Frist nicht eingehalten (in diesem Sinne auch: Urteil des Zürcher Obergerichts, ZR 87/1988 S. 41; GASSER/MÄUSLI/WEBER, in Münch/Karlen/Geiser [Hrsg.], Beraten und Prozessieren in Bausachen, Basel 1998, S. 544 Rz. 13.22).
3. a) Im angefochtenen Urteil und in den Gegenbemerkungen des Obergerichts wird unter Hinweis auf ein früheres Urteil (Rechenschaftsbericht 1980 Nr. 10) damit argumentiert, bei einem Gesamtpfandrecht könne nachträglich eine Aufteilung vorgenommen werden, selbst wenn es zu Unrecht provisorisch eingetragen worden sei. Damit wird indessen eine andere Situation beschrieben, als sie hier vorliegt. Bei einem Gesamtpfand (Art. 798

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 798 - 1 Plusieurs immeubles peuvent être constitués en gage pour la même créance, lorsqu'ils appartiennent au même propriétaire ou à des codébiteurs solidaires.
1	Plusieurs immeubles peuvent être constitués en gage pour la même créance, lorsqu'ils appartiennent au même propriétaire ou à des codébiteurs solidaires.
2	Dans tous les autres cas de gage constitué sur plusieurs immeubles pour une même créance, chacun des immeubles doit être grevé pour une part déterminée de celle-ci.
3	La répartition de la garantie se fait, sauf convention contraire, proportionnellement à la valeur des divers immeubles.

ZGB) werden alle betroffenen Grundstücke mit der gesamten Pfandsumme belastet (Art. 42 Abs. 1

SR 211.432.1 Ordonnance du 23 septembre 2011 sur le registre foncier (ORF) ORF Art. 42 Requêtes mixtes adressées à l'office du registre foncier - Lorsque les requêtes sont effectuées par voie électronique, les cantons décident si toutes les pièces justificatives nécessaires à l'exécution de l'opération doivent être transmises électroniquement à l'office du registre foncier ou si la transmission mixte des pièces justificatives sous forme électronique et sous forme papier est admise.

GBV); auf den vorliegenden Fall bezogen wäre demnach die vorläufige Eintragung auf den beiden Miteigentumsanteilen unter Wahrung der Frist vorgenommen worden; wird es als zulässig erachtet, vom Gesamtpfand auf Teilpfandrechte überzugehen und eine Aufteilung vorzunehmen (so etwa: SCHUMACHER, a.a.O., S. 101 f., Rz. 396), so ergibt sich - abgesehen von jenem der Zulässigkeit eines Gesamtpfandes (vgl. BGE 102 Ia 81) - kein Problem bezüglich der Fristwahrung, weil jedes der in Frage stehenden Grundstücke rechtzeitig belastet worden ist. b) Das Obergericht und die Klägerin erachten es als formalistisch, wenn ein rechtzeitig auf dem Gesamtgrundstück eingetragenes Pfandrecht nach Ablauf der Eintragungsfrist nicht auf die Miteigentumsanteile übertragen und auf diesen definitiv eingetragen werden kann. Von der sachenrechtlichen Gestaltung der Rechtsverhältnisse kann allerdings nicht schon deshalb abgewichen werden, weil das Verwertungssubstrat das nämliche ist. Eine wirtschaftliche Betrachtungsweise wäre allenfalls dann möglich, wenn das Gesetz selber einen wirtschaftlichen Anknüpfungspunkt wählt, was hier nicht zutrifft, oder wenn eine Gesetzesumgehung bzw. ein Verstoss gegen Art. 2

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 2 - 1 Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi.
1	Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi.
2	L'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi.

ZGB vorläge (RIEMER, Wirtschaftliche Betrachtungsweise bei der Auslegung im Privatrecht?, in Festgabe Juristentag 1994, Zürich 1994, S. 134 ff.). Davon kann indes keine
BGE 126 III 462 S. 467

Rede sein, war es doch die Klägerin selber, die ohne Veranlassung der Beklagten zunächst das Gesamtgrundstück belasten liess, um das Pfandrecht später auf den Miteigentumsanteilen übertragen zu wollen. Das Obergericht übersieht auch die Probleme, welche eine solche Übertragung mit sich brächte. In der Zwischenzeit können nämlich weitere Pfandrechte eingetragen worden sein. Es ist bereits ausgeführt worden, dass die Sache selber nicht mehr mit Grundpfandrechten belastet werden kann, wenn an den Miteigentumsanteilen bereits Pfandrechte bestehen (Art. 648 Abs. 3

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 648 - 1 Chaque copropriétaire peut veiller aux intérêts communs; il jouit de la chose et en use dans la mesure compatible avec le droit des autres.
1	Chaque copropriétaire peut veiller aux intérêts communs; il jouit de la chose et en use dans la mesure compatible avec le droit des autres.
2	Le concours de tous est nécessaire pour les aliénations, constitutions de droits réels ou changements dans la destination de la chose, à moins qu'ils n'aient unanimement établi d'autres règles à cet égard.
3	Si des parts de copropriété sont grevées de droits de gage ou de charges foncières, les copropriétaires ne peuvent plus grever la chose elle-même de tels droits.

ZGB). Da das Pfandrecht an der Sache und jenes am Anteil rechtlich nicht den gleichen Gegenstand haben, kann es zwar kein Rangverhältnis zwischen ihnen geben (E. 2c/bb); weil sie aber über dasselbe Verwertungssubstrat verfügen, muss trotzdem nach dem Prinzip der Alterspriorität das ältere Pfandrecht dem jüngeren vorgehen. Um unüberwindbare Schwierigkeiten bei der Pfandverwertung zu vermeiden, haben Pfandrechtsbelastungen an der Sache so zu erfolgen, dass die Pfandrechte an den Anteilen nachgehen (BGE 95 I 568). Könnte nun ein provisorisch auf der Sache eingetragenes Pfandrecht später auf die Miteigentumsanteile übertragen werden, so ginge ein in der Zwischenzeit noch zulässigerweise auf der Sache eingetragenes Pfandrecht dem auf die Miteigentumsanteile übertragenen früheren Pfandrecht nach, was mit Art. 648 Abs. 3

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 648 - 1 Chaque copropriétaire peut veiller aux intérêts communs; il jouit de la chose et en use dans la mesure compatible avec le droit des autres.
1	Chaque copropriétaire peut veiller aux intérêts communs; il jouit de la chose et en use dans la mesure compatible avec le droit des autres.
2	Le concours de tous est nécessaire pour les aliénations, constitutions de droits réels ou changements dans la destination de la chose, à moins qu'ils n'aient unanimement établi d'autres règles à cet égard.
3	Si des parts de copropriété sont grevées de droits de gage ou de charges foncières, les copropriétaires ne peuvent plus grever la chose elle-même de tels droits.

ZGB nicht zu vereinbaren wäre. Ähnlich problematisch wäre es, wenn zwischenzeitlich weitere Eintragungen auf die Miteigentumsanteile erfolgt sein sollten. Ein Pfandrecht, das bei der Eintragung noch den ersten Rang belegt, stünde nach einer Übertragung des zuvor auf dem Gesamtgrundstück eingetragenen Pfandrechts plötzlich im zweiten Rang, was die jedem Grundstück eigene Rangordnung in der Pfandbelastung missachten würde (vgl. E. 2c/bb).