Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 1/2}
1C 437/2010
Arrêt du 20 juillet 2011
Ire Cour de droit public
Composition
MM. les Juges Fonjallaz, Aemisegger et Reeb.
Greffière: Mme Mabillard.
Participants à la procédure
Fondation WWF Suisse, représentée par Me Laurent Schmidt, avocat,
recourante,
contre
Forces Motrices Valaisannes SA (FMV SA),
intimée,
Conseil d'Etat du canton du Valais,
Chancellerie d'Etat, 1950 Sion,
agissant par le Département de la santé, des affaires sociales et de l'énergie du canton du Valais, Service de l'énergie et des forces hydrauliques, Bâtiment Manor, avenue du Midi 7, 1951 Sion.
Objet
Autorisation provisoire d'exploiter l'aménagement hydroéléctrique de Chippis-Rhône,
recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour de droit public, du 27 août 2010.
Faits:
A.
Aluminium Industrie AG a obtenu en 1905 et 1907 une concession qui lui permettait d'exploiter la force hydraulique résultant de la chute des eaux du Rhône entre La Souste et Chippis. Dans ce but, elle a construit la prise d'eau sur le Rhône à La Souste, un dessableur, un canal à ciel ouvert dans le bois de Finges, une galerie sous le Gorvetsch, un château d'eau en amont de Chippis et une centrale de turbinage dans le complexe de ses usines en rive gauche du fleuve. Cette concession, octroyée jusqu'au 20 avril 2004, a été transférée en 1966 à Rhonewerke AG, qui a constaté la nécessité de construire une nouvelle galerie en remplacement de celle initialement aménagée. Le coût de l'investissement de modernisation de cette installation, d'une durée d'exploitation évaluée à 130 ans, devait être dédommagée à la fin de la concession pour sa partie non amortie. Le Grand Conseil du canton du Valais a ratifié la convention conclue en ce sens entre l'Etat du Valais et Rhonewerke AG le 26 janvier 1993.
En vue d'obtenir le renouvellement de cette concession de droits d'eau sur le Rhône, d'une production annuelle moyenne de 230 GWH, Rhonewerke AG, qui appartient pour 70 % à la société Forces Motrices valaisannes SA (FMV SA), a engagé en 1997 les démarches administratives utiles, puis déposé sa demande proprement dite le 15 janvier 2003. Publiée au Bulletin officiel le 29 août 2003, cette requête a entre autres oppositions suscité celle de la Fondation WWF Suisse (ci-après: WWF). Le 3 mars 2004, le Conseil d'Etat du canton du Valais a décidé d'exercer le droit de retour de l'Etat sur l'aménagement précité dont le canton devenait propriétaire dès le 22 avril 2004 et de ne pas en attribuer la concession à Rhonewerke AG, lui signalant qu'il l'indemniserait pour la partie sèche de cette installation, la partie non amortie de la galerie et le coût du dossier technique constitué en vue du renouvellement.
B.
Le 21 avril 2004, le Conseil d'Etat a décidé d'accorder d'office, à titre de mesures provisoires fondées sur l'art. 28 de la loi valaisanne du 28 mars 1990 sur l'utilisation des forces hydrauliques (ci-après: LFH/VS), à FMV SA le droit d'exploiter les eaux du Rhône dans l'aménagement Chippis-Rhône jusqu'à l'entrée en force de la nouvelle concession, mais au plus tard jusqu'au 21 avril 2009.
C.
Dans le cadre des travaux visant à préparer l'octroi d'une nouvelle concession et sur la base des documents déposés par Rhonewerke AG, le Service cantonal des forces hydrauliques, chargé de l'instruction du dossier, a recueilli les préavis nécessaires dont ceux de l'Office fédéral des eaux et de la géologie (remplacé par l'Office fédéral de l'énergie pour ce qui a trait aux domaines de l'utilisation des forces hydrauliques; rapport du 12 janvier 2004), de l'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage (actuellement l'Office fédéral de l'environnement; rapport du 4 novembre 2004), l'expertise de la Commission fédérale pour la protection de la nature et du paysage (CFPNP; 29 mars 2005) et la synthèse du Service cantonal de la protection de l'environnement (SPE) sur les impacts du projet (14 mars 2006).
Constatant que les circonstances n'avaient pas permis à FMV SA de formaliser une requête de concession avant l'échéance fixée au 21 avril 2004, le Conseil d'Etat a autorisé FMV SA, le 18 mars 2009, à continuer l'exploitation jusqu'au 31 décembre 2014 en munissant cette décision de conditions relatives au débit de dotation et aux purges (2) et à un suivi scientifique du débit de dotation (3), aux détritus flottants (4), à l'étude dans certains délais de la passe à poisson, à l'élaboration du dossier de défrichement et à celui de l'essartage (5) et de ceux des demandes d'autorisations spéciales pour la réalisation de diverses mesures liées au système hydrologique de Finges et aux améliorations passagères souhaitables (6).
Par arrêt du 27 août 2010, le Tribunal cantonal du canton du Valais (ci-après: le Tribunal cantonal) a rejeté le recours de WWF contre la décision du Conseil d'Etat précitée. Il a considéré en substance que la possibilité d'autoriser la poursuite transitoire de l'exploitation prévue par l'art. 28 LFH/VS n'avait rien d'illégal et qu'elle revêtait un caractère transitoire. En l'espèce, la sauvegarde des intérêts liés à l'exploitation de l'aménagement Chippis-Rhône en commandait le maintien pour la durée prévisible nécessaire à la prise d'une décision finale.
D.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, WWF demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal cantonal du 27 août 2010 ainsi que la décision du Conseil d'Etat du 18 mars 2009. La recourante se plaint pour l'essentiel d'une violation de son droit d'être entendue (art. 29 al. 2
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SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 29 Garanties générales de procédure - 1 Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. |
|
1 | Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. |
2 | Les parties ont le droit d'être entendues. |
3 | Toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert. |
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SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 49 Primauté et respect du droit fédéral - 1 Le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire. |
|
1 | Le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire. |
2 | La Confédération veille à ce que les cantons respectent le droit fédéral. |
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SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 9 Protection contre l'arbitraire et protection de la bonne foi - Toute personne a le droit d'être traitée par les organes de l'État sans arbitraire et conformément aux règles de la bonne foi. |
Le Tribunal cantonal renonce à se déterminer. FMV SA conclut au rejet du recours. Invité à se déterminer, l'Office fédéral de l'environnement (OFEV) considère que l'arrêt attaqué ne respecte pas les dispositions fédérales sur la protection des eaux ni celles de la protection de la nature et du paysage et ne peut être soutenu, dans la mesure où il remet à plus tard l'examen de questions juridiques importantes. L'Office fédéral de l'énergie (OFEN) salue pour sa part le maintien de l'aménagement hydroélectrique litigieux qui serait rationnel au sens de la loi fédérale du 22 décembre 1916 sur l'utilisation des forces hydrauliques (LFH; RS 721.80) et indispensable pour répondre au but fixé par la législation sur l'énergie en matière de promotion et maintien des énergies renouvelables - en particulier la force hydraulique. Les parties ont pu se prononcer sur les déterminations précitées.
Par ordonnance du 19 octobre 2010, le Juge présidant de la Ire Cour de droit public a admis la requête d'effet suspensif et de mesures provisionnelles de la recourante, en tant qu'elle portait sur la construction de la passe à poissons prévue par le Conseil d'Etat dans sa décision du 18 mars 2009.
Considérant en droit:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office (art. 29 al. 1
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SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 29 Examen - 1 Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence. |
|
1 | Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence. |
2 | En cas de doute quant à sa propre compétence, il procède à un échange de vues avec l'autorité dont la compétence lui paraît entrer en ligne de compte. |
Le recours porte sur la décision du Conseil d'Etat du 18 mars 2009, confirmée par le Tribunal cantonal, par le biais de laquelle FMV SA est autorisée à continuer l'exploitation de l'aménagement hydroélectrique de Chippis-Rhône jusqu'à l'entrée en force de la nouvelle concession, mais au plus tard jusqu'au 31 décembre 2014. Selon le Conseil d'Etat et le Tribunal cantonal, il s'agit d'une décision incidente, de type provisionnel, ce qui est contesté par la recourante. Celle-ci fait en effet valoir que la décision correspond à la délivrance d'une concession, limitée dans le temps à cinq ans, et constitue dès lors une décision finale.
1.1 D'après la loi sur le Tribunal fédéral, le recours en matière de droit public est recevable contre les décisions qui mettent fin à la procédure (art. 90
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SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 90 Décisions finales - Le recours est recevable contre les décisions qui mettent fin à la procédure. |
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SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 91 Décisions partielles - Le recours est recevable contre toute décision: |
|
a | qui statue sur un objet dont le sort est indépendant de celui qui reste en cause; |
b | qui met fin à la procédure à l'égard d'une partie des consorts. |
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SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 92 Décisions préjudicielles et incidentes concernant la compétence et les demandes de récusation - 1 Les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l'objet d'un recours. |
|
1 | Les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l'objet d'un recours. |
2 | Ces décisions ne peuvent plus être attaquées ultérieurement. |
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SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 93 Autres décisions préjudicielles et incidentes - 1 Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours: |
|
1 | Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours: |
a | si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou |
b | si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse. |
2 | En matière d'entraide pénale internationale et en matière d'asile, les décisions préjudicielles et incidentes ne peuvent pas faire l'objet d'un recours.89 Le recours contre les décisions relatives à la détention extraditionnelle ou à la saisie d'objets et de valeurs est réservé si les conditions de l'al. 1 sont remplies. |
3 | Si le recours n'est pas recevable en vertu des al. 1 et 2 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées par un recours contre la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci. |
1.2 Le Conseil d'Etat a pris sa décision sur la base de l'art. 28 LFH/VS, intitulé "mesures provisoires". Selon cette disposition, lorsque le régime d'utilisation des forces hydrauliques n'est pas encore défini à l'échéance d'une concession, le Conseil d'Etat prend d'office ou sur demande les mesures provisoires autorisant la continuation de l'exploitation et nécessaires au maintien d'un état de fait ou de droit, ou à la sauvegarde d'intérêts compromis. De par sa nature, la décision litigieuse constitue manifestement une mesure provisionnelle de droit public (cf. PIERRE MOOR, Droit administratif, Volume II, Les actes administratifs et leur contrôle, 3ème édition, 2011, p. 305 ss; BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, 2000, p. 409 ss), quoi qu'en dise la recourante. La question de savoir si une telle mesure est légale relève du fond.
1.3 Les mesures provisionnelles sont tantôt des décisions finales au sens de l'art. 90
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SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 90 Décisions finales - Le recours est recevable contre les décisions qui mettent fin à la procédure. |
1.4 En l'espèce, la concession octroyée à Rhonewerke AG jusqu'au 20 avril 2004 est échue et l'Etat du Valais a exercé son droit de retour sur les installations. En attendant de finaliser le dossier visant l'octroi d'une nouvelle concession à FMV SA, le Conseil d'Etat a autorisé cette dernière à exploiter l'aménagement hydroélectrique en question, à titre provisoire, en vue d'une utilisation rationnelle de l'énergie. Cette décision ne préjuge en rien du fond. On peut ainsi considérer que la mesure litigieuse intervient dans une procédure accessoire, distincte de celle qui aboutira à la décision principale (cf. arrêt 1A.46/1997 du 1er septembre 1997, RDAF 1999 I 577, consid. 1c). L'arrêt attaqué, qui met fin à la procédure sur le plan cantonal, est donc une décision finale au sens de l'art. 90
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SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 90 Décisions finales - Le recours est recevable contre les décisions qui mettent fin à la procédure. |
1.5 Dirigé contre une décision finale rendue dans une cause de droit public, sans qu'aucune des exceptions prévues à l'art. 83
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SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 83 Exceptions - Le recours est irrecevable contre: |
|
a | les décisions concernant la sûreté intérieure ou extérieure du pays, la neutralité, la protection diplomatique et les autres affaires relevant des relations extérieures, à moins que le droit international ne confère un droit à ce que la cause soit59 jugée par un tribunal; |
b | les décisions relatives à la naturalisation ordinaire; |
c | les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent: |
c1 | l'entrée en Suisse, |
c2 | une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit, |
c3 | l'admission provisoire, |
c4 | l'expulsion fondée sur l'art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi, |
c5 | les dérogations aux conditions d'admission, |
c6 | la prolongation d'une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d'emploi du titulaire d'une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation; |
d | les décisions en matière d'asile qui ont été rendues: |
d1 | par le Tribunal administratif fédéral, sauf celles qui concernent des personnes visées par une demande d'extradition déposée par l'État dont ces personnes cherchent à se protéger, |
d2 | par une autorité cantonale précédente et dont l'objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit; |
e | les décisions relatives au refus d'autoriser la poursuite pénale de membres d'autorités ou du personnel de la Confédération; |
f | les décisions en matière de marchés publics: |
fbis | les décisions du Tribunal administratif fédéral concernant les décisions visées à l'art. 32i de la loi fédérale du 20 mars 2009 sur le transport de voyageurs66; |
f1 | si elles ne soulèvent pas de question juridique de principe; sont réservés les recours concernant des marchés du Tribunal administratif fédéral, du Tribunal pénal fédéral, du Tribunal fédéral des brevets, du Ministère public de la Confédération et des autorités judiciaires supérieures des cantons, ou |
f2 | si la valeur estimée du marché à adjuger est inférieure à la valeur seuil déterminante visée à l'art. 52, al. 1, et fixée à l'annexe 4, ch. 2, de la loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics64; |
g | les décisions en matière de rapports de travail de droit public qui concernent une contestation non pécuniaire, sauf si elles touchent à la question de l'égalité des sexes; |
h | les décisions en matière d'entraide administrative internationale, à l'exception de l'assistance administrative en matière fiscale; |
i | les décisions en matière de service militaire, de service civil ou de service de protection civile; |
j | les décisions en matière d'approvisionnement économique du pays qui sont prises en cas de pénurie grave; |
k | les décisions en matière de subventions auxquelles la législation ne donne pas droit; |
l | les décisions en matière de perception de droits de douane fondée sur le classement tarifaire ou le poids des marchandises; |
m | les décisions sur l'octroi d'un sursis de paiement ou sur la remise de contributions; en dérogation à ce principe, le recours contre les décisions sur la remise de l'impôt fédéral direct ou de l'impôt cantonal ou communal sur le revenu et sur le bénéfice est recevable, lorsqu'une question juridique de principe se pose ou qu'il s'agit d'un cas particulièrement important pour d'autres motifs; |
n | les décisions en matière d'énergie nucléaire qui concernent: |
n1 | l'exigence d'un permis d'exécution ou la modification d'une autorisation ou d'une décision, |
n2 | l'approbation d'un plan de provision pour les coûts d'évacuation encourus avant la désaffection d'une installation nucléaire, |
n3 | les permis d'exécution; |
o | les décisions en matière de circulation routière qui concernent la réception par type de véhicules; |
p | les décisions du Tribunal administratif fédéral en matière de télécommunications, de radio et de télévision et en matière postale qui concernent:71 |
p1 | une concession ayant fait l'objet d'un appel d'offres public, |
p2 | un litige découlant de l'art. 11a de la loi du 30 avril 1997 sur les télécommunications72; |
p3 | un litige au sens de l'art. 8 de la loi du 17 décembre 2010 sur la poste74; |
q | les décisions en matière de médecine de transplantation qui concernent: |
q1 | l'inscription sur la liste d'attente, |
q2 | l'attribution d'organes; |
r | les décisions en matière d'assurance-maladie qui ont été rendues par le Tribunal administratif fédéral sur la base de l'art. 3475 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF)76; |
s | les décisions en matière d'agriculture qui concernent: |
s1 | ... |
s2 | la délimitation de zones dans le cadre du cadastre de production; |
t | les décisions sur le résultat d'examens ou d'autres évaluations des capacités, notamment en matière de scolarité obligatoire, de formation ultérieure ou d'exercice d'une profession; |
u | les décisions relatives aux offres publiques d'acquisition (art. 125 à 141 de la loi du 19 juin 2015 sur l'infrastructure des marchés financiers80); |
v | les décisions du Tribunal administratif fédéral en cas de divergences d'opinion entre des autorités en matière d'entraide judiciaire ou d'assistance administrative au niveau national; |
w | les décisions en matière de droit de l'électricité qui concernent l'approbation des plans des installations électriques à courant fort et à courant faible et l'expropriation de droits nécessaires à la construction ou à l'exploitation de telles installations, si elles ne soulèvent pas de question juridique de principe. |
x | les décisions en matière d'octroi de contributions de solidarité au sens de la loi fédérale du 30 septembre 2016 sur les mesures de coercition à des fins d'assistance et les placements extrafamiliaux antérieurs à 198184, sauf si la contestation soulève une question juridique de principe ou qu'il s'agit d'un cas particulièrement important pour d'autres motifs; |
y | les décisions prises par le Tribunal administratif fédéral dans des procédures amiables visant à éviter une imposition non conforme à une convention internationale applicable dans le domaine fiscal; |
z | les décisions citées à l'art. 71c, al. 1, let. b, de la loi du 30 septembre 2016 sur l'énergie87 concernant les autorisations de construire et les autorisations relevant de la compétence des cantons destinées aux installations éoliennes d'intérêt national qui y sont nécessairement liées, sauf si la contestation soulève une question juridique de principe. |
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SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 82 Principe - Le Tribunal fédéral connaît des recours: |
|
a | contre les décisions rendues dans des causes de droit public; |
b | contre les actes normatifs cantonaux; |
c | qui concernent le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et votations populaires. |
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SR 814.01 Loi fédérale du 7 octobre 1983 sur la protection de l'environnement (Loi sur la protection de l'environnement, LPE) - Loi sur la protection de l'environnement LPE Art. 55 Organisations ayant qualité pour recourir - 1 Une organisation de protection de l'environnement a qualité pour recourir contre les décisions des autorités cantonales ou fédérales relatives à la planification, à la construction ou à la modification d'installations soumises aux dispositions sur l'étude d'impact (art. 10a) aux conditions suivantes: |
|
1 | Une organisation de protection de l'environnement a qualité pour recourir contre les décisions des autorités cantonales ou fédérales relatives à la planification, à la construction ou à la modification d'installations soumises aux dispositions sur l'étude d'impact (art. 10a) aux conditions suivantes: |
a | l'organisation est active au niveau national; |
b | l'organisation poursuit un but non lucratif; les éventuelles activités économiques servent le but non lucratif. |
2 | L'organisation a le droit de recourir uniquement dans les domaines du droit visés depuis dix ans au moins par ses statuts. |
3 | Le Conseil fédéral désigne les organisations qui ont qualité pour recourir. |
4 | L'organe exécutif supérieur de l'organisation est compétent pour décider d'un recours. |
5 | Les organisations peuvent habiliter leurs structures cantonales et régionales, lorsqu'elles sont indépendantes sur le plan juridique, à faire opposition de manière générale et à faire recours dans des cas particuliers, pour leur champ d'activité local. |
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SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 89 Qualité pour recourir - 1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque: |
|
1 | A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque: |
a | a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire; |
b | est particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué, et |
c | a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. |
2 | Ont aussi qualité pour recourir: |
a | la Chancellerie fédérale, les départements fédéraux ou, pour autant que le droit fédéral le prévoie, les unités qui leur sont subordonnées, si l'acte attaqué est susceptible de violer la législation fédérale dans leur domaine d'attributions; |
b | l'organe compétent de l'Assemblée fédérale en matière de rapports de travail du personnel de la Confédération; |
c | les communes et les autres collectivités de droit public qui invoquent la violation de garanties qui leur sont reconnues par la constitution cantonale ou la Constitution fédérale; |
d | les personnes, organisations et autorités auxquelles une autre loi fédérale accorde un droit de recours. |
3 | En matière de droits politiques (art. 82, let. c), quiconque a le droit de vote dans l'affaire en cause a qualité pour recourir. |
Pour le surplus, les autres conditions de recevabilité sont remplies, si bien qu'il y a lieu d'entrer en matière.
2.
En principe, le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1
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SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 105 Faits déterminants - 1 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente. |
|
1 | Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente. |
2 | Il peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95. |
3 | Lorsque la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par l'autorité précédente.100 |
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SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 9 Protection contre l'arbitraire et protection de la bonne foi - Toute personne a le droit d'être traitée par les organes de l'État sans arbitraire et conformément aux règles de la bonne foi. |
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SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 95 Droit suisse - Le recours peut être formé pour violation: |
|
a | du droit fédéral; |
b | du droit international; |
c | de droits constitutionnels cantonaux; |
d | de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires; |
e | du droit intercantonal. |
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SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 97 Établissement inexact des faits - 1 Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause. |
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1 | Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause. |
2 | Si la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le recours peut porter sur toute constatation incomplète ou erronée des faits.90 |
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SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 97 Établissement inexact des faits - 1 Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause. |
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1 | Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause. |
2 | Si la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le recours peut porter sur toute constatation incomplète ou erronée des faits.90 |
La recourante conteste la formulation choisie par le Tribunal cantonal lorsqu'il constate que les circonstances n'ont pas permis à FMV SA de formaliser une requête de concession avant l'échéance fixée par la décision du 21 avril 2004. Elle estime cette affirmation erronée ou mal dite car aucune circonstance n'existe, ou n'est en tous les cas alléguée, qui permettrait de fonder cette appréciation. A son avis, aucune requête de concession ne peut être déposée simplement parce que FMV SA n'a rien fait pour affiner son dossier et le compléter dans le sens des exigences de l'autorité. En réalité, la recourante ne critique pas l'établissement des faits par l'autorité intimée, mais lui reproche plutôt de les avoir appréciés de façon erronée. Il s'agit là d'une question de droit que le Tribunal fédéral examine en principe d'office (art. 106 al. 1
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SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 106 Application du droit - 1 Le Tribunal fédéral applique le droit d'office. |
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1 | Le Tribunal fédéral applique le droit d'office. |
2 | Il n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant. |
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SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 105 Faits déterminants - 1 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente. |
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1 | Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente. |
2 | Il peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95. |
3 | Lorsque la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par l'autorité précédente.100 |
3.
3.1 Dans le cas d'un recours dirigé, comme en l'espèce, contre une décision portant sur une mesure provisionnelle au sens de l'art. 98
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SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 98 Motifs de recours limités - Dans le cas des recours formés contre des décisions portant sur des mesures provisionnelles, seule peut être invoquée la violation des droits constitutionnels. |
A cet égard, le Tribunal fédéral n'examinera les moyens fondés sur la violation d'un droit constitutionnel que s'ils ont été invoqués et motivés de manière précise (art. 42 al. 2
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SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 42 Mémoires - 1 Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés. |
|
1 | Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés. |
1bis | Lorsqu'une procédure en matière civile a été menée en anglais devant l'autorité précédente, les mémoires peuvent être rédigés en anglais.15 |
2 | Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée.16 17 |
3 | Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision. |
4 | En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique18. Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement: |
a | le format du mémoire et des pièces jointes; |
b | les modalités de la transmission; |
c | les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier.19 |
5 | Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération. |
6 | Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération. |
7 | Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable. |
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SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 106 Application du droit - 1 Le Tribunal fédéral applique le droit d'office. |
|
1 | Le Tribunal fédéral applique le droit d'office. |
2 | Il n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant. |
sous l'angle restreint de l'arbitraire (THOMAS MERKLI, Vorsorgliche Massnahmen und die aufschiebende Wirkung bei Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiären Verfassungsbeschwerden, ZBL 2008 p. 416 ss, p 431 s.).
3.2 Les griefs relatifs à la violation de la législation fédérale en matière de protection des eaux, de la nature et du paysage ne peuvent dès lors être examinés que sous l'angle de l'arbitraire.
La recourante reproche aux juges cantonaux une violation de l'art. 33
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SR 814.20 Loi fédérale du 24 janvier 1991 sur la protection des eaux (LEaux) - Loi sur la protection des eaux LEaux Art. 33 Augmentation du débit résiduel minimal - 1 L'autorité fixe un débit résiduel supérieur aussi élevé que possible après avoir pesé les intérêts en présence. |
|
1 | L'autorité fixe un débit résiduel supérieur aussi élevé que possible après avoir pesé les intérêts en présence. |
2 | Plaident notamment en faveur d'un prélèvement d'eau: |
a | les intérêts publics que le prélèvement devrait servir; |
b | les intérêts économiques de la région d'où provient l'eau; |
c | les intérêts économiques de la personne qui entend opérer le prélèvement; |
d | l'approvisionnement en énergie, lorsqu'il nécessite un prélèvement d'eau. |
3 | S'opposent notamment à un prélèvement d'eau: |
a | l'importance du cours d'eau en tant qu'élément du paysage; |
b | l'importance du cours d'eau en tant que biotope et le maintien de la diversité de la faune et de la flore qui en dépendent ainsi que la conservation du rendement de la pêche et de la reproduction naturelle des poissons; |
c | le maintien d'un débit qui garantisse à long terme le respect des exigences quant à la qualité des eaux; |
d | le maintien d'un régime équilibré des eaux souterraines qui permette, à long terme, d'utiliser celles-ci comme eau potable, de continuer à exploiter le sol selon le mode usuel et de préserver une végétation adaptée à la station; |
e | le maintien de l'irrigation agricole. |
4 | Quiconque entend opérer un prélèvement dans un cours d'eau soumet à l'autorité un rapport concernant: |
a | les répercussions probables du prélèvement, pour différents débits, sur les intérêts que sert le prélèvement, notamment sur la production d'énergie électrique et son coût; |
b | les intérêts au respect desquels le prélèvement risque de s'opposer et les possibilités d'y parer. |
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SR 721.80 Loi fédérale du 22 décembre 1916 sur l'utilisation des forces hydrauliques (Loi sur les forces hydrauliques, LFH) - Loi sur les forces hydrauliques LFH Art. 58a - 1 Le renouvellement peut avoir lieu à l'expiration de la concession ou avant cette date. |
|
1 | Le renouvellement peut avoir lieu à l'expiration de la concession ou avant cette date. |
2 | La demande de renouvellement de la concession existante doit être présentée au moins quinze ans avant l'échéance de celle-ci. Les autorités compétentes décident, au moins dix ans avant l'expiration, si, en principe, elles sont prêtes à l'accorder. |
3 | Les nouvelles prescriptions sur les débits résiduels s'appliquent sans restrictions cinq ans au plus tard après la date fixée pour l'expiration de la concession. |
4 | La durée maximale d'une concession renouvelée avant son échéance se compte à partir du jour de l'entrée en vigueur convenue avec le concessionnaire. Cette dernière doit avoir lieu au plus tard 25 ans après la décision d'octroi de la concession. |
5 | L'état initial au sens de l'art. 10b, al. 2, let. a, de la loi du 7 octobre 1983 sur la protection de l'environnement76 à prendre en considération pour définir des mesures de protection, de reconstitution et de remplacement selon la loi fédérale du 1er juillet 1966 sur la protection de la nature et du paysage77 est l'état existant au moment du dépôt de la demande.78 |
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SR 451 Loi fédérale du 1er juillet 1966 sur la protection de la nature et du paysage (LPN) LPN Art. 6 - 1 L'inscription d'un objet d'importance nationale dans un inventaire fédéral indique que l'objet mérite spécialement d'être conservé intact ou en tout cas d'être ménagé le plus possible, y compris au moyen de mesures de reconstitution ou de remplacement adéquates.21 |
|
1 | L'inscription d'un objet d'importance nationale dans un inventaire fédéral indique que l'objet mérite spécialement d'être conservé intact ou en tout cas d'être ménagé le plus possible, y compris au moyen de mesures de reconstitution ou de remplacement adéquates.21 |
2 | Lorsqu'il s'agit de l'accomplissement d'une tâche de la Confédération, la règle suivant laquelle un objet doit être conservé intact dans les conditions fixées par l'inventaire ne souffre d'exception, que si des intérêts équivalents ou supérieurs, d'importance nationale également, s'opposent à cette conservation. |
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SR 451 Loi fédérale du 1er juillet 1966 sur la protection de la nature et du paysage (LPN) LPN Art. 18 - 1 La disparition d'espèces animales et végétales indigènes doit être prévenue par le maintien d'un espace vital suffisamment étendu (biotopes), ainsi que par d'autres mesures appropriées. Lors de l'application de ces mesures, il sera tenu compte des intérêts dignes de protection de l'agriculture et de la sylviculture. |
|
1 | La disparition d'espèces animales et végétales indigènes doit être prévenue par le maintien d'un espace vital suffisamment étendu (biotopes), ainsi que par d'autres mesures appropriées. Lors de l'application de ces mesures, il sera tenu compte des intérêts dignes de protection de l'agriculture et de la sylviculture. |
1bis | Il y a lieu de protéger tout particulièrement les rives, les roselières et les marais, les associations végétales forestières rares, les haies, les bosquets, les pelouses sèches et autres milieux qui jouent un rôle dans l'équilibre naturel ou présentent des conditions particulièrement favorables pour les biocénoses.56 |
1ter | Si, tous intérêts pris en compte, il est impossible d'éviter des atteintes d'ordre technique aux biotopes dignes de protection, l'auteur de l'atteinte doit veiller à prendre des mesures particulières pour en assurer la meilleure protection possible, la reconstitution ou, à défaut, le remplacement adéquat.57 |
2 | Dans la lutte contre les ravageurs, notamment dans la lutte au moyen de substances toxiques, il faut éviter de mettre en danger des espèces animales et végétales dignes de protection. |
3 | La Confédération peut favoriser la réacclimatation en des lieux appropriés d'espèces ne vivant plus à l'état sauvage en Suisse ou menacées d'extinction. |
4 | La législation fédérale sur la chasse et la protection des oiseaux ainsi que sur la pêche est réservée. |
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SR 721.80 Loi fédérale du 22 décembre 1916 sur l'utilisation des forces hydrauliques (Loi sur les forces hydrauliques, LFH) - Loi sur les forces hydrauliques LFH Art. 58a - 1 Le renouvellement peut avoir lieu à l'expiration de la concession ou avant cette date. |
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1 | Le renouvellement peut avoir lieu à l'expiration de la concession ou avant cette date. |
2 | La demande de renouvellement de la concession existante doit être présentée au moins quinze ans avant l'échéance de celle-ci. Les autorités compétentes décident, au moins dix ans avant l'expiration, si, en principe, elles sont prêtes à l'accorder. |
3 | Les nouvelles prescriptions sur les débits résiduels s'appliquent sans restrictions cinq ans au plus tard après la date fixée pour l'expiration de la concession. |
4 | La durée maximale d'une concession renouvelée avant son échéance se compte à partir du jour de l'entrée en vigueur convenue avec le concessionnaire. Cette dernière doit avoir lieu au plus tard 25 ans après la décision d'octroi de la concession. |
5 | L'état initial au sens de l'art. 10b, al. 2, let. a, de la loi du 7 octobre 1983 sur la protection de l'environnement76 à prendre en considération pour définir des mesures de protection, de reconstitution et de remplacement selon la loi fédérale du 1er juillet 1966 sur la protection de la nature et du paysage77 est l'état existant au moment du dépôt de la demande.78 |
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SR 814.20 Loi fédérale du 24 janvier 1991 sur la protection des eaux (LEaux) - Loi sur la protection des eaux LEaux Art. 31 Débit résiduel minimal - 1 Lorsque des prélèvements sont opérés dans des cours d'eau à débit permanent, le débit résiduel doit atteindre au moins: |
|
1 | Lorsque des prélèvements sont opérés dans des cours d'eau à débit permanent, le débit résiduel doit atteindre au moins: |
2 | Le débit résiduel calculé selon l'al. 1 doit être augmenté lorsque les exigences suivantes ne sont pas satisfaites et qu'elles ne peuvent l'être par d'autres mesures: |
a | la qualité des eaux superficielles est conforme aux prescriptions en dépit du prélèvement et des déversements d'eaux à évacuer; |
b | l'alimentation des nappes d'eaux souterraines est assurée de manière à ce que les prélèvements nécessaires à l'approvisionnement en eau potable puissent se faire normalement et à ce que la teneur en eau des sols agricoles n'en soit pas sensiblement affectée; |
c | les biotopes et les biocénoses rares dont l'existence est liée directement ou indirectement à la nature et à la taille du cours d'eau doivent être conservés; si des raisons impératives rendent cette conservation impossible, ils seront remplacés, dans la mesure du possible, par d'autres de même valeur; |
d | la profondeur d'eau nécessaire à la libre migration des poissons doit être garantie; |
e | les eaux piscicoles dont le débit Q347 est inférieur ou égal à 40 l/s sont maintenues comme telles lorsqu'elles se trouvent à une altitude de moins de 800 m et qu'elles servent de frayère aux poissons ou d'habitat à leur progéniture. |
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SR 814.20 Loi fédérale du 24 janvier 1991 sur la protection des eaux (LEaux) - Loi sur la protection des eaux LEaux Art. 33 Augmentation du débit résiduel minimal - 1 L'autorité fixe un débit résiduel supérieur aussi élevé que possible après avoir pesé les intérêts en présence. |
|
1 | L'autorité fixe un débit résiduel supérieur aussi élevé que possible après avoir pesé les intérêts en présence. |
2 | Plaident notamment en faveur d'un prélèvement d'eau: |
a | les intérêts publics que le prélèvement devrait servir; |
b | les intérêts économiques de la région d'où provient l'eau; |
c | les intérêts économiques de la personne qui entend opérer le prélèvement; |
d | l'approvisionnement en énergie, lorsqu'il nécessite un prélèvement d'eau. |
3 | S'opposent notamment à un prélèvement d'eau: |
a | l'importance du cours d'eau en tant qu'élément du paysage; |
b | l'importance du cours d'eau en tant que biotope et le maintien de la diversité de la faune et de la flore qui en dépendent ainsi que la conservation du rendement de la pêche et de la reproduction naturelle des poissons; |
c | le maintien d'un débit qui garantisse à long terme le respect des exigences quant à la qualité des eaux; |
d | le maintien d'un régime équilibré des eaux souterraines qui permette, à long terme, d'utiliser celles-ci comme eau potable, de continuer à exploiter le sol selon le mode usuel et de préserver une végétation adaptée à la station; |
e | le maintien de l'irrigation agricole. |
4 | Quiconque entend opérer un prélèvement dans un cours d'eau soumet à l'autorité un rapport concernant: |
a | les répercussions probables du prélèvement, pour différents débits, sur les intérêts que sert le prélèvement, notamment sur la production d'énergie électrique et son coût; |
b | les intérêts au respect desquels le prélèvement risque de s'opposer et les possibilités d'y parer. |
art. 33
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SR 814.20 Loi fédérale du 24 janvier 1991 sur la protection des eaux (LEaux) - Loi sur la protection des eaux LEaux Art. 33 Augmentation du débit résiduel minimal - 1 L'autorité fixe un débit résiduel supérieur aussi élevé que possible après avoir pesé les intérêts en présence. |
|
1 | L'autorité fixe un débit résiduel supérieur aussi élevé que possible après avoir pesé les intérêts en présence. |
2 | Plaident notamment en faveur d'un prélèvement d'eau: |
a | les intérêts publics que le prélèvement devrait servir; |
b | les intérêts économiques de la région d'où provient l'eau; |
c | les intérêts économiques de la personne qui entend opérer le prélèvement; |
d | l'approvisionnement en énergie, lorsqu'il nécessite un prélèvement d'eau. |
3 | S'opposent notamment à un prélèvement d'eau: |
a | l'importance du cours d'eau en tant qu'élément du paysage; |
b | l'importance du cours d'eau en tant que biotope et le maintien de la diversité de la faune et de la flore qui en dépendent ainsi que la conservation du rendement de la pêche et de la reproduction naturelle des poissons; |
c | le maintien d'un débit qui garantisse à long terme le respect des exigences quant à la qualité des eaux; |
d | le maintien d'un régime équilibré des eaux souterraines qui permette, à long terme, d'utiliser celles-ci comme eau potable, de continuer à exploiter le sol selon le mode usuel et de préserver une végétation adaptée à la station; |
e | le maintien de l'irrigation agricole. |
4 | Quiconque entend opérer un prélèvement dans un cours d'eau soumet à l'autorité un rapport concernant: |
a | les répercussions probables du prélèvement, pour différents débits, sur les intérêts que sert le prélèvement, notamment sur la production d'énergie électrique et son coût; |
b | les intérêts au respect desquels le prélèvement risque de s'opposer et les possibilités d'y parer. |
4.
La recourante se plaint d'une violation de son droit d'être entendue, le Tribunal cantonal n'ayant pas motivé les raisons pour lesquelles il avait qualifié la décision entreprise de provisoire ou d'incidente.
4.1 Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2
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SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 29 Garanties générales de procédure - 1 Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. |
|
1 | Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. |
2 | Les parties ont le droit d'être entendues. |
3 | Toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert. |
4.2 Dans l'arrêt attaqué, le Tribunal cantonal explique que les conditions pour la prise de mesures provisionnelles au sens de l'art. 28 LFH/VS sont données; il énumère au consid. 3b les raisons pour lesquelles il n'était, selon lui, pas possible d'interrompre l'exploitation de l'aménagement au 21 avril 2009, en précisant que la sauvegarde des intérêts liés à cette exploitation en commandait le maintien, à titre provisoire, pour la durée prévisible nécessaire à la prise d'une décision finale. Ce faisant, les juges cantonaux ont exposé de façon suffisante au point de vue du droit d'être entendu pourquoi ils considéraient la décision litigieuse comme une mesure provisoire, et non comme une décision d'octroi de concession. On peut relever à ce propos que le fait de savoir si la motivation présentée est correcte est une question distincte de celle du droit à une décision motivée. Mal fondé, le grief de violation du droit d'être entendu doit être rejeté.
5.
Invoquant l'art. 49
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SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 49 Primauté et respect du droit fédéral - 1 Le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire. |
|
1 | Le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire. |
2 | La Confédération veille à ce que les cantons respectent le droit fédéral. |
5.1 L'art. 49 al. 1
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SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 49 Primauté et respect du droit fédéral - 1 Le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire. |
|
1 | Le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire. |
2 | La Confédération veille à ce que les cantons respectent le droit fédéral. |
celles-ci ne contrediraient pas le droit fédéral ou seraient même en accord avec celui-ci (ATF 133 I 110 consid. 4.1 p. 116).
5.2 En vertu de l'art. 3 al. 1
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SR 721.80 Loi fédérale du 22 décembre 1916 sur l'utilisation des forces hydrauliques (Loi sur les forces hydrauliques, LFH) - Loi sur les forces hydrauliques LFH Art. 3 - 1 La communauté qui dispose de la force d'un cours d'eau peut l'utiliser elle-même ou en concéder l'utilisation à des tiers. |
|
1 | La communauté qui dispose de la force d'un cours d'eau peut l'utiliser elle-même ou en concéder l'utilisation à des tiers. |
2 | Le droit d'utilisation peut être accordé à une communauté sous une autre forme que celle de la concession. |

SR 721.80 Loi fédérale du 22 décembre 1916 sur l'utilisation des forces hydrauliques (Loi sur les forces hydrauliques, LFH) - Loi sur les forces hydrauliques LFH Art. 58 - La durée de la concession est de quatre-vingts ans au plus, à compter de la mise en service de l'aménagement. L'art. 58a, al. 2, demeure réservé. |
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SR 721.80 Loi fédérale du 22 décembre 1916 sur l'utilisation des forces hydrauliques (Loi sur les forces hydrauliques, LFH) - Loi sur les forces hydrauliques LFH Art. 64 - La concession s'éteint de plein droit: |
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a | par l'expiration de sa durée; |
b | par la renonciation expresse du concessionnaire. |
L'art. 58a
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SR 721.80 Loi fédérale du 22 décembre 1916 sur l'utilisation des forces hydrauliques (Loi sur les forces hydrauliques, LFH) - Loi sur les forces hydrauliques LFH Art. 58a - 1 Le renouvellement peut avoir lieu à l'expiration de la concession ou avant cette date. |
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1 | Le renouvellement peut avoir lieu à l'expiration de la concession ou avant cette date. |
2 | La demande de renouvellement de la concession existante doit être présentée au moins quinze ans avant l'échéance de celle-ci. Les autorités compétentes décident, au moins dix ans avant l'expiration, si, en principe, elles sont prêtes à l'accorder. |
3 | Les nouvelles prescriptions sur les débits résiduels s'appliquent sans restrictions cinq ans au plus tard après la date fixée pour l'expiration de la concession. |
4 | La durée maximale d'une concession renouvelée avant son échéance se compte à partir du jour de l'entrée en vigueur convenue avec le concessionnaire. Cette dernière doit avoir lieu au plus tard 25 ans après la décision d'octroi de la concession. |
5 | L'état initial au sens de l'art. 10b, al. 2, let. a, de la loi du 7 octobre 1983 sur la protection de l'environnement76 à prendre en considération pour définir des mesures de protection, de reconstitution et de remplacement selon la loi fédérale du 1er juillet 1966 sur la protection de la nature et du paysage77 est l'état existant au moment du dépôt de la demande.78 |
1 Le renouvellement peut avoir lieu à l'expiration de la concession ou avant cette date.
2 La demande de renouvellement de la concession existante doit être présentée au moins quinze ans avant l'échéance de celle-ci. Les autorités compétentes décident, au moins dix ans avant l'expiration, si, en principe, elles sont prêtes à l'accorder.
3 Les nouvelles prescriptions sur les débits résiduels s'appliquent sans restrictions cinq ans au plus tard après la date fixée pour l'expiration de la concession.
4 La durée maximale d'une concession renouvelée avant son échéance se compte à partir du jour de l'entrée en vigueur convenue avec le concessionnaire. Cette dernière doit avoir lieu au plus tard 25 ans après la décision d'octroi de la concession.
Cette disposition vise à diminuer l'incertitude du concessionnaire quant à l'avenir et par conséquent à lui faciliter la prise de décisions relatives à la transformation de son aménagement. Il ne doit ainsi pas nécessairement attendre l'expiration de la concession pour demander le renouvellement de celle-ci et l'autorité compétente doit se prononcer dix ans avant l'expiration de la concession, lorsque la demande de renouvellement lui est présentée au moins quinze ans avant l'échéance. Le concessionnaire peut ainsi connaître par avance le sort de l'aménagement (Message du 16 août 1995 relatif à la révision partielle de la loi fédérale sur l'utilisation des forces hydrauliques, FF 1995 IV 964, p. 985 s.).
Selon l'art. 60 al. 1
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SR 721.80 Loi fédérale du 22 décembre 1916 sur l'utilisation des forces hydrauliques (Loi sur les forces hydrauliques, LFH) - Loi sur les forces hydrauliques LFH Art. 60 - 1 La procédure pour l'octroi des concessions cantonales est réglée par les cantons, sous réserve des dispositions suivantes. |
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1 | La procédure pour l'octroi des concessions cantonales est réglée par les cantons, sous réserve des dispositions suivantes. |
2 | Les demandes de concession sont soumises à une enquête publique; un délai convenable est fixé, durant lequel il pourra être fait opposition à l'octroi de la concession, pour atteinte à des intérêts publics ou privés. |
3 | La publication ne peut entraîner la perte des droits qui n'auraient pas été déclarés en temps utile. |
3bis | La concession peut être octroyée sans appel d'offres. La procédure d'octroi des concessions doit être transparente et non-discriminatoire.79 |
3ter | Une procédure simplifiée est prévue pour les projets qui affectent un espace limité, ne concernent qu'un ensemble restreint et clairement défini de personnes et dont les effets sont moindres. Lorsqu'ils renoncent à l'enquête publique visée à l'al. 2, les cantons garantissent que les personnes concernées peuvent néanmoins faire valoir leurs droits.80 |
4 | Le Conseil fédéral peut édicter d'autres dispositions de procédure. |
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SR 721.80 Loi fédérale du 22 décembre 1916 sur l'utilisation des forces hydrauliques (Loi sur les forces hydrauliques, LFH) - Loi sur les forces hydrauliques LFH Art. 60 - 1 La procédure pour l'octroi des concessions cantonales est réglée par les cantons, sous réserve des dispositions suivantes. |
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1 | La procédure pour l'octroi des concessions cantonales est réglée par les cantons, sous réserve des dispositions suivantes. |
2 | Les demandes de concession sont soumises à une enquête publique; un délai convenable est fixé, durant lequel il pourra être fait opposition à l'octroi de la concession, pour atteinte à des intérêts publics ou privés. |
3 | La publication ne peut entraîner la perte des droits qui n'auraient pas été déclarés en temps utile. |
3bis | La concession peut être octroyée sans appel d'offres. La procédure d'octroi des concessions doit être transparente et non-discriminatoire.79 |
3ter | Une procédure simplifiée est prévue pour les projets qui affectent un espace limité, ne concernent qu'un ensemble restreint et clairement défini de personnes et dont les effets sont moindres. Lorsqu'ils renoncent à l'enquête publique visée à l'al. 2, les cantons garantissent que les personnes concernées peuvent néanmoins faire valoir leurs droits.80 |
4 | Le Conseil fédéral peut édicter d'autres dispositions de procédure. |
En droit cantonal valaisan, le législateur a prévu des mesures provisoires lorsque le régime d'utilisation des forces hydrauliques n'est pas encore défini à l'échéance d'une concession. Selon l'art. 28 LFH/VS, le Conseil d'Etat prend en effet, dans ces conditions, d'office ou sur demande les mesures provisoires autorisant la continuation de l'exploitation et nécessaires au maintien d'un état de fait ou de droit, ou à la sauvegarde d'intérêts compromis.
5.3 L'organisation de la procédure pour l'octroi des concessions cantonales est du ressort des cantons. L'art. 58a
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SR 721.80 Loi fédérale du 22 décembre 1916 sur l'utilisation des forces hydrauliques (Loi sur les forces hydrauliques, LFH) - Loi sur les forces hydrauliques LFH Art. 58a - 1 Le renouvellement peut avoir lieu à l'expiration de la concession ou avant cette date. |
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1 | Le renouvellement peut avoir lieu à l'expiration de la concession ou avant cette date. |
2 | La demande de renouvellement de la concession existante doit être présentée au moins quinze ans avant l'échéance de celle-ci. Les autorités compétentes décident, au moins dix ans avant l'expiration, si, en principe, elles sont prêtes à l'accorder. |
3 | Les nouvelles prescriptions sur les débits résiduels s'appliquent sans restrictions cinq ans au plus tard après la date fixée pour l'expiration de la concession. |
4 | La durée maximale d'une concession renouvelée avant son échéance se compte à partir du jour de l'entrée en vigueur convenue avec le concessionnaire. Cette dernière doit avoir lieu au plus tard 25 ans après la décision d'octroi de la concession. |
5 | L'état initial au sens de l'art. 10b, al. 2, let. a, de la loi du 7 octobre 1983 sur la protection de l'environnement76 à prendre en considération pour définir des mesures de protection, de reconstitution et de remplacement selon la loi fédérale du 1er juillet 1966 sur la protection de la nature et du paysage77 est l'état existant au moment du dépôt de la demande.78 |
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SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 49 Primauté et respect du droit fédéral - 1 Le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire. |
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1 | Le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire. |
2 | La Confédération veille à ce que les cantons respectent le droit fédéral. |
6.
La recourante se plaint d'arbitraire. Elle estime que le Conseil d'Etat a commis un abus manifeste dans la gestion du présent dossier, abus consistant à détourner la LFH en octroyant à FMV SA des autorisations provisoires successives, chacune limitée dans le temps mais permettant d'exercer une activité qui serait en temps normal interdite. Le dossier relatif à l'octroi de la concession serait resté sans suite depuis 2004, aucune étude complémentaire n'ayant été réalisée malgré les intentions exprimées, et il serait par conséquent arbitraire de tolérer cette manière de faire et de délivrer une nouvelle autorisation provisoire dans ce contexte.
6.1 Une décision est arbitraire au sens de l'art. 9
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SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 9 Protection contre l'arbitraire et protection de la bonne foi - Toute personne a le droit d'être traitée par les organes de l'État sans arbitraire et conformément aux règles de la bonne foi. |
Les mesures provisionnelles visent à régler transitoirement une situation donnée jusqu'à ce que soit prise la décision finale. Suivant leur but, on distingue les mesures conservatoires qui servent à garantir, dans l'attente d'une décision définitive, que l'état de fait ou de droit qui doit lui servir de base ne se modifie pas, et les mesures formatrices destinées à réglementer une relation juridique de manière provisoire pour la durée d'une procédure; le rapport de droit est ensuite infirmé ou confirmé par une décision définitive. Si l'intérêt qui justifie les mesures provisionnelles se trouve en contradiction avec d'autres intérêts privés ou publics, l'autorité doit procéder à une pesée des intérêts. Ces mesures doivent donc être justifiées par un intérêt prépondérant et doivent en outre se limiter à ce qui est nécessaire pour assurer l'efficacité de la décision rendue au fond. Les motifs justifiant l'intervention de l'autorité doivent par ailleurs être objectivement fondés: l'importance de l'intérêt vraisemblablement compromis par le maintien pur et simple de la situation, de même que la gravité possible des effets de l'absence de l'intervention provisoire, l'urgence qu'il y a à agir (BENOÎT BOVAY, Procédure administrative,
2000, p. 409 ss; PIERRE MOOR, Droit administratif, Volume II, Les actes administratifs et leur contrôle, 3ème édition, 2011, p. 305 ss; ISABELLE HÄNER, Vorsorgliche Massnahmen im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, RDS 116 II p. 253, n. 89 ss).
6.2 En l'espèce, le Tribunal cantonal a relevé que, sans les mesures provisoires litigieuses, l'utilisation de la force hydraulique en question en vue d'une utilisation rationnelle de l'énergie n'aurait plus pu se réaliser conformément au droit, ce qui aurait entraîné la disparition de toutes les places de travail liées à l'aménagement, la perte d'une production d'énergie dont le type est souhaité et le besoin indéniable, le manque de rendement auprès du locataire auquel l'exploitation avait été confiée durant la première mesure, et la menace de dommage aux installations ayant fait retour du fait de leur manque d'entretien. Tous ces inconvénients et ceux liés aux dommages consécutifs à l'écoulement de toute l'eau dans le bois de Finges sans autres mesures d'accompagnement démontreraient qu'il n'était pas envisageable d'interrompre l'exploitation de l'aménagement au 21 avril 2009 et que la sauvegarde des intérêts liés à cette exploitation en commandait le maintien, à nouveau à titre provisoire, pour la durée prévisible nécessaire à la prise d'une décision finale.
La recourante ne conteste aucun de ces éléments, lesquels soulignent avec vraisemblance la gravité des effets de l'absence de toute exploitation provisoire. La mesure provisoire litigieuse est sans aucun doute justifiée par des intérêts publics importants et n'est donc a priori pas arbitraire.
6.3 La recourante allègue toutefois que la délivrance de deux autorisations provisoires d'exploiter successives, qui couvriront une période de dix ans, revient à détourner la LFH puisqu'elle permet de turbiner les eaux du Rhône sans concession pendant une longue période. Il ne serait par ailleurs pas admissible de prolonger une situation provisoire censée permettre à FMV SA d'affiner son dossier, de préciser ses analyses et de mieux comprendre les enjeux notamment environnementaux alors que celle-ci ne fait strictement rien dans ce but.
S'agissant de l'avancement du dossier, FMV SA fait valoir qu'un programme de suivi scientifique, arrêté d'entente avec l'Office cantonal de construction des routes nationales, a débuté en été 2010 et que la mise à jour du dossier de concession suit également son cours de manière à déposer une demande de concession. L'intimée indique d'ailleurs qu'elle envisage de lancer les procédures dans les meilleurs délais, en principe en 2012 déjà. Il n'y a pas lieu de mettre en doute ces affirmations et FMV SA a ainsi rendu suffisamment vraisemblable qu'elle mettait tout en oeuvre pour finaliser le dossier et pouvoir déposer prochainement une demande de concession.
Il n'est contesté par aucune partie que l'aménagement de Chippis-Rhône se situe dans l'objet IFP n° 1716 Pfynwalrd-Illgraben et dans la zone alluviale d'importance nationale n° 133 Pfynwald. Il n'est pas non plus controversé que cet aménagement s'inscrit dans la politique énergétique de la Confédération, laquelle vise à conserver à long terme la force hydraulique comme principale énergie renouvelable indigène pour la production de l'électricité (cf. observations de l'OFEN du 14 février 2011). Afin de concilier au mieux ces intérêts apparemment contradictoires et de tenir compte de la protection du site du bois de Finges, le Conseil d'Etat a repris toutes les exigences formulées par l'OFEV et le SPE dans le cadre de l'évaluation du rapport d'impact sur l'environnement établi par l'ancienne concessionnaire Rhonewerke AG lors de la demande de renouvellement de la concession. La décision litigieuse est ainsi assortie de diverses mesures de compensation et prescrit d'ores et déjà un débit de dotation minimal reconnu par tous les spécialistes. Dans ces conditions, il apparaît que la décision du Conseil d'Etat, justifiée par un intérêt prépondérant, tient largement compte des buts de protection de l'environnement, et notamment de
protection du Bois de Finges, souhaités par la recourante. La pesée des intérêts à laquelle ont procédé les autorités cantonales ne prête ainsi pas le flanc à la critique. Il ne faut au demeurant pas perdre de vue que ces mesures provisionnelles visent à permettre aux différentes parties de mener des négociations et de préparer la future concession et, comme l'a souligné le Tribunal cantonal, qu'elles ne préjugent pas des éléments essentiels de la décision de fond. L'on ne saurait dès lors suivre la recourante lorsqu'elle soutient que la décision litigieuse revient à détourner la LFH.
Il découle de ce qui précède que la décision de mesures provisoires litigieuse, la seconde depuis 2004, n'est pas insoutenable et que le grief de comportement arbitraire et abusif du Conseil d'Etat est mal fondé. Il sied toutefois de rendre le canton du Valais attentif au fait qu'une telle mesure ne saurait être renouvelée une troisième fois à son échéance. Une période de dix ans devrait en effet normalement suffire pour finaliser les transactions et aboutir à une concession (cf. art. 58a al. 2
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SR 721.80 Loi fédérale du 22 décembre 1916 sur l'utilisation des forces hydrauliques (Loi sur les forces hydrauliques, LFH) - Loi sur les forces hydrauliques LFH Art. 58a - 1 Le renouvellement peut avoir lieu à l'expiration de la concession ou avant cette date. |
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1 | Le renouvellement peut avoir lieu à l'expiration de la concession ou avant cette date. |
2 | La demande de renouvellement de la concession existante doit être présentée au moins quinze ans avant l'échéance de celle-ci. Les autorités compétentes décident, au moins dix ans avant l'expiration, si, en principe, elles sont prêtes à l'accorder. |
3 | Les nouvelles prescriptions sur les débits résiduels s'appliquent sans restrictions cinq ans au plus tard après la date fixée pour l'expiration de la concession. |
4 | La durée maximale d'une concession renouvelée avant son échéance se compte à partir du jour de l'entrée en vigueur convenue avec le concessionnaire. Cette dernière doit avoir lieu au plus tard 25 ans après la décision d'octroi de la concession. |
5 | L'état initial au sens de l'art. 10b, al. 2, let. a, de la loi du 7 octobre 1983 sur la protection de l'environnement76 à prendre en considération pour définir des mesures de protection, de reconstitution et de remplacement selon la loi fédérale du 1er juillet 1966 sur la protection de la nature et du paysage77 est l'état existant au moment du dépôt de la demande.78 |
7.
A la fin de son mémoire, la recourante soutient que l'obligation de construire la passe à poissons prévue dans la décision du 18 mars 2009 viole l'art. 49
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SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 49 Primauté et respect du droit fédéral - 1 Le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire. |
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1 | Le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire. |
2 | La Confédération veille à ce que les cantons respectent le droit fédéral. |
8.
Il s'ensuit que le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable, aux frais de la recourante qui succombe (art. 65
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SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 65 Frais judiciaires - 1 Les frais judiciaires comprennent l'émolument judiciaire, l'émolument pour la copie de mémoires, les frais de traduction, sauf d'une langue officielle à une autre, et les indemnités versées aux experts et aux témoins. |
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1 | Les frais judiciaires comprennent l'émolument judiciaire, l'émolument pour la copie de mémoires, les frais de traduction, sauf d'une langue officielle à une autre, et les indemnités versées aux experts et aux témoins. |
2 | L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière. |
3 | Son montant est fixé en règle générale: |
a | entre 200 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires; |
b | entre 200 et 100 000 francs dans les autres contestations. |
4 | Il est fixé entre 200 et 1000 francs, indépendamment de la valeur litigieuse, dans les affaires qui concernent: |
a | des prestations d'assurance sociale; |
b | des discriminations à raison du sexe; |
c | des litiges résultant de rapports de travail, pour autant que la valeur litigieuse ne dépasse pas 30 000 francs; |
d | des litiges concernant les art. 7 et 8 de la loi du 13 décembre 2002 sur l'égalité pour les handicapés25. |
5 | Si des motifs particuliers le justifient, le Tribunal fédéral peut majorer ces montants jusqu'au double dans les cas visés à l'al. 3 et jusqu'à 10 000 francs dans les cas visés à l'al. 4. |
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SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties. |
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1 | En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties. |
2 | Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis. |
3 | Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés. |
4 | En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours. |
5 | Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement. |
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SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 68 Dépens - 1 Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe. |
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1 | Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe. |
2 | En règle générale, la partie qui succombe est tenue de rembourser à la partie qui a obtenu gain de cause, selon le tarif du Tribunal fédéral, tous les frais nécessaires causés par le litige. |
3 | En règle générale, aucuns dépens ne sont alloués à la Confédération, aux cantons, aux communes ou aux organisations chargées de tâches de droit public lorsqu'ils obtiennent gain de cause dans l'exercice de leurs attributions officielles. |
4 | L'art. 66, al. 3 et 5, est applicable par analogie. |
5 | Le Tribunal fédéral confirme, annule ou modifie, selon le sort de la cause, la décision de l'autorité précédente sur les dépens. Il peut fixer lui-même les dépens d'après le tarif fédéral ou cantonal applicable ou laisser à l'autorité précédente le soin de les fixer. |
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SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 68 Dépens - 1 Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe. |
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1 | Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe. |
2 | En règle générale, la partie qui succombe est tenue de rembourser à la partie qui a obtenu gain de cause, selon le tarif du Tribunal fédéral, tous les frais nécessaires causés par le litige. |
3 | En règle générale, aucuns dépens ne sont alloués à la Confédération, aux cantons, aux communes ou aux organisations chargées de tâches de droit public lorsqu'ils obtiennent gain de cause dans l'exercice de leurs attributions officielles. |
4 | L'art. 66, al. 3 et 5, est applicable par analogie. |
5 | Le Tribunal fédéral confirme, annule ou modifie, selon le sort de la cause, la décision de l'autorité précédente sur les dépens. Il peut fixer lui-même les dépens d'après le tarif fédéral ou cantonal applicable ou laisser à l'autorité précédente le soin de les fixer. |
Vu l'issue du recours, la requête de production de l'intégralité de son dossier par le Conseil d'Etat est sans objet. De même, la question de savoir si les pièces produites par l'intimée sont nouvelles, et dans quelle mesure elles peuvent être prises en compte, peut rester indécise.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Conseil d'Etat et au Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour de droit public, ainsi qu'à l'Office fédéral de l'environnement, Division Droit, et à l'Office fédéral de l'énergie.
Lausanne, le 20 juillet 2011
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: La Greffière:
Fonjallaz Mabillard