Urteilskopf

130 I 258

22. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen
Elektrizitäts Aktiengesellschaft Basel (EAGB) und Bau- departement sowie
Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt (staatsrechtliche Beschwerde)
2P.11/2004 vom 13. Juli 2004

Regeste (de):

Art. 9 und 29 BV, Art. 9 Abs. 3 BGBM, Submissionsgesetz des Kantons
Basel-Stadt. Feststellung der Rechtswidrigkeit eines Zuschlagsentscheides.
Beitritt zu einem Gesamtarbeitsvertrag als Zulassungsvoraussetzung zu einem
Vergabeverfahren? Nachweis der Gleichwertigkeit verschiedener
Gesamtarbeitsverträge. Voraussetzungen für die Zulässigkeit der
staatsrechtlichen Beschwerde im Submissionswesen; Umfang des
Feststellungsanspruchs gemäss Art. 9 Abs. 3 BGBM (E. 1). Das Submissionsgesetz
des Kantons Basel-Stadt verlangt, dass ein Auftrag "in der Regel" nur an einen
Anbieter erteilt werden darf, der als Arbeitgeber an einem
Gesamtarbeitsvertrag beteiligt ist. Das Binnenmarktgesetz schliesst solche
Regelungen nicht aus (E. 2). Der Nachweis der Gleichwertigkeit verschiedener
Gesamtarbeitsverträge obliegt gemäss Submissionsgesetz dem Anbieter. Dies
ändert nichts an der Pflicht der Submissionsbehörde, den Gegenstand des
geforderten Nachweises nötigenfalls zu bestimmen und dem Anbieter
ordnungsgemäss Gelegenheit zu geben, die Gleichwertigkeit der
Gesamtarbeitsverträge darzutun. Diskriminierende Handhabung des verwendeten
Kriteriums im konkreten Fall (E. 3-5).

Regeste (fr):

Art. 9 et 29 Cst., art. 9 al. 3 LMI, loi sur les soumissions du canton de
Bâle-Ville. Constatation de l'illicéité d'une décision d'adjudication.
Adhésion à un contrat collectif de travail en tant que condition d'admission à
une procédure d'adjudication? Preuve de l'équivalence de différents contrats
collectifs de travail. Conditions de recevabilité du recours de droit public
en matière de soumissions; étendue du droit de constatation selon l'art. 9 al.
3 LMI (consid. 1). La loi sur les soumissions du canton de Bâle-Ville exige
qu'un marché ne puisse, "en principe", être attribué qu'à un soumissionnaire
qui a adhéré, comme employeur, à un contrat collectif de travail. La loi sur
le marché intérieur n'exclut pas de telles réglementations (consid. 2). La
preuve de l'équivalence de différents contrats collectifs de travail incombe
au soumissionnaire selon la loi sur les soumissions. Cela ne change rien à
l'obligation pour l'autorité adjudicatrice de déterminer, au besoin, l'objet
de la preuve requise et de donner, en bonne et due forme, l'occasion au
soumissionnaire de démontrer l'équivalence des contrats collectifs de travail.
Application discriminatoire du critère employé dans le cas concret (consid.
3-5).

Regesto (it):

Art. 9 e 29 Cost., art. 9 cpv. 3 LMI, legge sulle commesse pubbliche del
Canton Basilea Città. Constatazione dell'illiceità di una decisione di
aggiudicazione. Adesione a un contratto collettivo di lavoro quale condizione
di ammissione alla procedura di aggiudicazione? Prova dell'equivalenza di
diversi contratti collettivi di lavoro. Condizioni di ammissibilità del
ricorso di diritto pubblico in materia di commesse pubbliche; portata del
diritto di accertamento di cui all'art. 9 cpv. 3 LMI (consid. 1). La legge
sulle commesse pubbliche del Canton Basilea Città esige che un mandato sia "in
linea di principio" aggiudicato soltanto ad un offerente che, quale datore di
lavoro, ha aderito a un contratto collettivo di lavoro. La legge federale sul
mercato interno non esclude simili regolamentazioni (consid. 2). La prova
dell'equivalenza di diversi contratti collettivi di lavoro incombe
all'offerente in virtù della legge sulle commesse pubbliche. Ciò non tocca il
dovere dell'ente appaltante di determinare, se necessario, l'oggetto della
prova richiesta e di dare all'offerente la possibilità, nella debita forma, di
dimostrare l'equivalenza dei contratti collettivi di lavoro. Nel caso concreto
applicazione discriminatoria del criterio utilizzato (consid. 3-5).

Sachverhalt ab Seite 259

BGE 130 I 258 S. 259

Im Kantonsblatt vom 23. Juli 2003 schrieb das Baudepartement des Kantons
Basel-Stadt den Auftrag "Universelle
Kommunikationsverkabelung/230-V-Installationen" für das Bernoullianum im
offenen Verfahren aus. Als generelle Teilnahmebedingung war u.a. die
"Einhaltung der Arbeitsbedingungen gemäss § 5 sowie Nachweis und Kontrolle
gemäss § 6 des Gesetzes über öffentl. Beschaffungen des Kantons Basel-Stadt"
vorgeschrieben.
Unter den insgesamt neun eingegangenen Angeboten erwies sich dasjenige der X.
AG mit Fr. 189'916.90 als das günstigste. Die Unternehmung hatte ihrer Offerte
eine Bestätigung beigelegt, wonach sie dem Gesamtarbeitsvertrag der Schweizer
Maschinen-, Elektro- und Metallindustrie (im Folgenden: Swissmem-GAV)
unterworfen sei.
Mit Fax vom 3. September 2003 teilte das Submissionsbüro des Baudepartements
der X. AG mit, die Durchsicht der Angebotsunterlagen habe ergeben, "dass der
erforderliche Nachweis der Einhaltung von § 5 f." des Beschaffungsgesetzes
fehle. Massgebend sei gemäss Auskunft des Ständigen staatlichen Einigungsamtes
der Gesamtarbeitsvertrag der Schweizerischen Elektro- und
Telekommunikations-Installationsbranche (im Folgenden: SETI-GAV). Die X. AG
werde gebeten, "diesen Nachweis" bis spätestens Freitag, 5. September 2003,
16.00 Uhr, an das Baudepartement nachzuliefern.

BGE 130 I 258 S. 260

Mit Schreiben vom 8. September 2003 bestätigte die Gewerkschaft Industrie,
Gewerbe, Dienstleistungen (SMUV) dem Baudepartement, dass sieben namentlich
genannte Mitarbeiter der X. AG den Mindestlohn gemäss SETI-GAV erhielten und
dass die Gewerkschaft keine Klagen gegen die X. AG führe.
Mit Verfügung vom 15. September 2003 teilte das Baudepartement der X. AG mit,
ihr Angebot sei vom Verfahren ausgeschlossen worden, weil der verlangte
Nachweis bezüglich der Einhaltung der Arbeitsbedingungen nicht beigebracht
worden sei. Der Zuschlag ging mit Verfügung vom 20. September 2003 zum Preis
von Fr. 213'512.15 an die Elektrizitäts Aktiengesellschaft Basel (EAGB).
Auf Rekurs der X. AG hin bestätigte das Appellationsgericht des Kantons
Basel-Stadt (als Verwaltungsgericht) mit Urteil vom 16. Dezember 2003 sowohl
die Ausschlussverfügung wie auch den Zuschlagsentscheid.
Mit Eingabe vom 18. Januar 2004 führt die X. AG staatsrechtliche Beschwerde
beim Bundesgericht mit den Anträgen, das Urteil des Appellationsgerichts
Basel-Stadt (als Verwaltungsgericht) vom 16. Dezember 2003 aufzuheben und das
Beschaffungsgeschäft direkt der Beschwerdeführerin zuzuschlagen. Eventuell sei
die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das
Appellationsgericht zurückzuweisen, subeventuell die Rechtswidrigkeit des
angefochtenen Entscheides festzustellen.
Der Vertrag zwischen dem Baudepartement des Kantons Basel-Stadt und der
Elektrizitäts Aktiengesellschaft Basel über die vorliegend in Frage stehenden
Arbeiten ist am 9./12. Januar 2004 abgeschlossen worden.

Auszug aus den Erwägungen:

Erwägungen:

1.

1.1 Angefochten ist ein letztinstanzlicher kantonaler Endentscheid, der sich
auf kantonales Submissionsrecht stützt und gegen den mangels Zulässigkeit
eines anderen eidgenössischen Rechtsmittels nur die staatsrechtliche
Beschwerde offen steht (Art. 84 Abs. 2, Art. 86 und 87 OG).

1.2 Die Beschwerdeführerin war am vorliegenden kantonalen Sub
missionsverfahren beteiligt und ist als ausgeschlossene Bewerberin zur
staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert (Art. 88 OG). Sie kann, wovon das
Appellationsgericht zu Recht ausgegangen ist, nicht nur

BGE 130 I 258 S. 261

die Ausschlussverfügung anfechten, sondern darüber hinaus grundsätzlich auch
die Aufhebung der im betreffenden Verfahren anschliessend ergangenen
Zuschlagsverfügung beantragen. Ist der Zuschlagsentscheid schon in Vollzug
gesetzt und mit dem ausgewählten Konkurrenten - wie vorliegend geschehen -
bereits ein Vertrag abgeschlossen worden, kann hingegen nur noch die
Feststellung der Rechtswidrigkeit der "angefochtenen Verfügung" verlangt
werden (vgl. Art. 9 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den
Binnenmarkt [Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02];
BGE 125 II 86 E. 5b S. 97 f.). Dieser Feststellungsanspruch kann sich
richtigerweise nur auf die bereits vollzogenen
Sachanordnungen der Submissionsbehörde beziehen, nicht aber auf den diese
bestätigenden kantonalen Rechtsmittelentscheid, der bei Begründetheit der
staatsrechtlichen Beschwerde schon deshalb aufgehoben werden muss, um eine
Korrektur des Kostenspruchs zu ermöglichen. Im Falle einer Gutheissung der
staatsrechtlichen Beschwerde stellt das Bundesgericht daher zusätzlich zur
Aufhebung des Rechtsmittelentscheides auch die Rechtswidrigkeit des
Zuschlagsentscheides fest, sofern diese Frage spruchreif ist. Erscheint die
Frage der Rechtswidrigkeit des (vollzogenen) Zuschlags nicht liquid,
beschränkt
sich das Bundesgericht auf die Aufhebung des kantonalen
Rechtsmittelentscheides, und es ist alsdann Sache der kantonalen
Rechtsmittelinstanz, aufgrund neuer Beurteilung die allfällige
Rechtswidrigkeit des Zuschlags selber festzustellen. Der Subeventualantrag der
Beschwerdeführerin (Feststellung der Rechtswidrigkeit des "angefochtenen
Entscheides") ist in diesem Sinne zu interpretieren, d.h. es ist
gegebenenfalls die Bundesrechtswidrigkeit der streitigen Ausschlussverfügung
und des darauf gründenden Zuschlagsentscheides festzustellen, während der
diese Anordnungen zu Unrecht schützende
kantonale Rechtsmittelentscheid aufzuheben wäre.
Der Antrag auf einen "Direktzuschlag" durch das Bundesgericht ist schon durch
den inzwischen erfolgten Vertragsabschluss hinfällig geworden; er wäre zudem
mit der kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwerde (vgl. BGE 129 I
173
E. 1.5 mit Hinweisen) nicht vereinbar.

1.3 Nach Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss die Beschwerdeschrift die wesentlichen
Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche
verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den
angefochtenen Erlass oder Entscheid

BGE 130 I 258 S. 262

ver letzt worden sind. Das Bundesgericht prüft im Verfahren der staats
rechtlichen Beschwerde nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich,
belegte Rügen (BGE 110 Ia 1 E. 2 S. 3 f.). Auf rein appellatorische Kritik am
angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (BGE 107 Ia 186 E. b). Macht der
Beschwerdeführer - wie hier - eine Verletzung des Willkürverbots geltend, muss
er anhand der angefochtenen
Subsumtion im Einzelnen darlegen, inwiefern der Entscheid an einem
qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet.

2.

2.1 Gemäss § 5 Abs. 1 des basel-städtischen Gesetzes vom 20. Mai 1999 über
öffentliche Beschaffungen (Beschaffungsgesetz, BeG) darf ein Auftrag "in der
Regel" nur an einen Anbieter erteilt werden, der als Arbeitgeber an einem
Gesamtarbeitsvertrag beteiligt ist. Dieser Gesamtarbeitsvertrag muss "die
angebotene Arbeitsleistung zum Gegenstand haben" oder branchenverwandt und für
die Arbeitnehmer "mindestens gleichwertig" sein. Die Anbieter müssen für die
in der Schweiz erbrachten Leistungen
die dauernde und vollumfängliche Einhaltung der Gesamtarbeitsverträge
nachweisen (§ 5 Abs. 2 lit. a BeG). Massgebend sind die am Sitz der
Anbietenden geltenden Gesamtarbeitsverträge. Fehlen dort
Gesamtarbeitsverträge, so müssen die am Ort des Sitzes geltenden
branchenüblichen Arbeitsbedingungen dauernd und vollumfänglich eingehalten
werden (§ 5 Abs. 3 BeG). Der Anbieter muss die Einhaltung dieser Bedingungen
auf eigene Kosten gegenüber dem Auftraggeber durch die vom Kanton bezeichneten
Stellen erbringen (§ 6 Abs. 1 BeG). Wer die Einhaltung der Arbeitsbedingungen
nicht gewährleistet, wird vom
Verfahren "in der Regel" ausgeschlossen (§ 8 lit. a BeG). Verlangt wird die
Einreichung eines Dokumentes, worin bestätigt wird, dass die Anbieter die
Gesamtarbeitsverträge einhalten (§ 2 der Verordnung vom 11. April 2000 zum
Gesetz über öffentliche Beschaffungen [BeV]). Das Einigungsamt prüft von Amtes
wegen oder auf Antrag hin, ob der Anbieter die für öffentliche Beschaffungen
verlangten Arbeitsbedingungen einhält (§ 5 Abs. 1 BeV).

2.2 Das Binnenmarktgesetz, auf welches sich die Beschwerdeführerin vorliegend
am Rande ebenfalls beruft, schliesst derartige Regelungen zur Vermeidung von
Wettbewerbsverzerrungen im öffentlichen Beschaffungswesen nicht aus (vgl.
Botschaft zum BGBM, BBl 1995 I 1286; EVELYNE CLERC, Commentaire romand, Droit
de la concurrence, N. 124 ff. zu Art. 5 BGBM; vgl. auch PETER GALLI/ DANIEL
LEHMANN/PETER RECHSTEINER, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz,
Zürich
1996, N. 245).

BGE 130 I 258 S. 263

Es mag zwar fraglich sein, wieweit es statthaft ist, für die Zulassung als
Anbieter den formellen Beitritt zu einem Gesamtarbeitsvertrag zu verlangen,
ohne dass das hiefür vorgesehene Verfahren sowie die gesetzlichen
Voraussetzungen für einen derartigen (indirekten) Zwang eingehalten werden
(CLERC, a.a.O., N. 130, mit Hinweis auf BGE 124 I 107 E. 2 f. S. 112). Nach §
5 des basel-städtischen Beschaffungsgesetzes wird jedoch von den Anbietern die
Beteiligung an einem
Gesamtarbeitsvertrag nur "in der Regel" verlangt, was gemäss Feststellung des
Appellationsgerichts die Möglichkeit beinhaltet, die Einhaltung der orts- und
branchenüblichen Arbeitsbedingungen bei Unternehmen, die keinem
Gesamtarbeitsvertrag unterstellt sind, anderswie nachzuweisen. Mangels einer
hinreichend begründeten Rüge (Art. 90 OG, E. 1.3) - der blosse Hinweis auf
frühere Vorbringen im kantonalen Verfahren genügt nicht (BGE 115 Ia 27 E. 4a
S. 30 mit Hinweis) - ist auf diese letztere Problematik vorliegend nicht
einzugehen.

3. Die Beschwerdeführerin hat sich der Regel von § 5 Abs. 1 des
basel-städtischen Beschaffungsgesetzes unterzogen und zusammen mit ihrem
Angebot die Bestätigung des Verbandes der Schweizer Maschinen-, Elektro- und
Metallindustrie eingereicht, wonach sie Mitglied dieses Verbandes und damit
dem betreffenden Gesamtarbeitsvertrag (Swissmem-GAV) unterworfen ist. Das
Baudepartement leitete diese Erklärung zur Prüfung an das Ständige staatliche
Einigungsamt weiter, welches am 4. September 2003 dem
Departement mitteilte, für die zu vergebenden Elektro-Installationen sei der
Gesamtarbeitsvertrag der Schweizerischen Elektro- und
Telekommunikations-Installationsbranche (SETI-GAV) massgebend; die
Vereinbarung in der Maschinenindustrie enthalte, im Gegensatz zum genannten
SETI-GAV, keine festgelegten Minimallöhne und sei somit nicht gleichwertig.
Das Baudepartement wies daraufhin die Beschwerdeführerin auf das Fehlen des
Nachweises der Einhaltung von "§ 5 f. Beschaffungsgesetz" hin; massgebend sei
der Gesamtarbeitsvertrag der Schweizerischen Elektro- und
Telekommunikations-Installationsbranche. "Dieser Nachweis" sei bis spätestens
5. September 2003, 16.00 Uhr, nachzuliefern. Da die von der Beschwerdeführerin
in der Folge - nach Ablauf dieser Frist - noch eingereichten weiteren
Unterlagen als ungenügend erachtet wurden, wurde sie (als günstigste
Anbieterin neben acht in Basel ansässigen, offenbar je dem SETI-GAV
unterworfenen Mitbewerbern) vom Verfahren ausgeschlossen.

BGE 130 I 258 S. 264

4.

4.1 Streitig ist zunächst, ob die kantonalen Instanzen annehmen durften, der
Swissmem-GAV habe nicht, wie in § 5 des Beschaffungsgesetzes verlangt, die
"angebotene Arbeitsleistung zum Gegenstand". Das Baudepartement hatte dies,
gestützt auf eine entsprechende Stellungnahme des Ständigen staatlichen
Einigungsamtes, verneint und wurde in diesem Punkt vom Appellationsgericht
geschützt. Zur Begründung führt das Gericht im angefochtenen Urteil aus, der
Swissmem-GAV sei weniger auf die
Installationsbranche als vielmehr auf die "Metall- und Elektro maschinen
industrie" zugeschnitten, weshalb zulässigerweise der Gesamtarbeitsvertrag der
Schweizerischen Elektro- und Telekommunikations-Installationsbranche
(SETI-GAV) habe als massgebend erachtet werden dürfen, zumal dieser GAV mit
Ausnahme des Kantons Genf für alle Arbeitnehmer dieser Branche in der Schweiz
Geltung habe. Der Swissmem-GAV, dem die Beschwerdeführerin angehöre, könne im
Sinne von § 5 Abs. 1 des Beschaffungsgesetzes nur als "branchenverwandt"
gelten, womit der Anbieter die Gleichwertigkeit mit dem SETI-GAV
nachweisen und diesen Nachweis dem Angebot beilegen müsse.

4.2 Diese Betrachtungsweise beruht, entgegen den Vorbringen der
Beschwerdeführerin, nicht auf einer unhaltbaren, geradezu willkürlichen
Anwendung von § 5 Abs. 1 des Beschaffungsgesetzes. Zwar ist das
Appellationsgericht ungenauerweise davon ausgegangen, der Swissmem-GAV sei auf
die Metall- und "Elektro maschinen industrie" zugeschnitten, während nach
Darstellung der Beschwerdeführerin dieser GAV den Bereich der Elektroindustrie
insgesamt erfasst (wozu auch die Installation von
Verkabelungen für PC-Applikationen gehören soll). Doch ergibt sich schon aus
der gewählten Bezeichnung, dass der Swissmem-GAV auf Betriebe aus dem Bereich
der Industrie (Produktion von Gütern) ausgerichtet ist, während die
Installation von Leitungen naturgemäss eher Betrieben gewerblichen Charakters
vorbehalten ist. Es erscheint insoweit vertretbar, den spezielleren, praktisch
in der ganzen Schweiz befolgten GAV für die Elektro- und
Telekommunikationsbranche als massgebenden Vertrag im Sinne von § 5 Abs. 1 BeG
zu betrachten.

4.3 Der gegenteilige Standpunkt der Beschwerdeführerin, wonach im gleichen
Submissionsverfahren für verschiedene Anbieter verschiedene
Gesamtarbeitsverträge zur Anwendung kommen könnten,

BGE 130 I 258 S. 265

kann sich auf den Wortlaut von § 5 Abs. 3 des Beschaffungsgesetzes stützen und
ist ebenfalls vertretbar. Wie der vorliegende Fall zeigt, kann es sodann
durchaus vorkommen, dass die Tätigkeitsbereiche von Unternehmen, die
verschiedenen Gesamtarbeitsverträgen angeschlossen sind, sich teilweise
überschneiden oder dass ein nur einem Gesamtarbeitsvertrag angeschlossenes
Unternehmen Tätigkeiten ausübt, für die ein anderer Gesamtarbeitsvertrag
ebenfalls möglich oder sogar sachbezogener wäre.
Im vorliegenden Fall wurde in der Ausschreibung der massgebende
Gesamtarbeitsvertrag nicht bereits bestimmt, sondern bloss in allgemeiner
Weise auf die gesetzlichen Vorschriften hingewiesen (vgl. Ziff. 3.1 lit. a der
Generellen Teilnahmebedingungen). Die Erklärung des Ständigen staatlichen
Einigungsamtes, wonach der SETI-GAV massgebend sei, wurde erst nach
Einreichung der Angebote bekannt. Es darf der Beschwerdeführerin unter diesen
Umständen nicht zum Nachteil gereichen, wenn sie den für ihren Betrieb
geltenden Gesamtarbeitsvertrag (den Swissmem-GAV) als massgebend
betrachtete und ihrem Angebot eine entsprechende Erklärung beilegte. Der in
der Vernehmlassung des Kantons gezogene Vergleich mit einem Bauunternehmer,
welcher sich dem Hutmacher-Gesamtarbeitsvertrag anschliesse, um nur diesem GAV
entsprechende Löhne zu bezahlen, ist abwegig. Es wird von keiner Seite in
Abrede gestellt, dass die vorliegend auszuführenden Arbeiten auch dem Bereich
der Elektroindustrie zugerechnet werden können, für welche der Swissmem-GAV
gilt, auch wenn daneben noch ein speziellerer Gesamtarbeitsvertrag für die
Elektroinstallationsbranche besteht, dessen Bedingungen nach
Auffassung der kantonalen Behörden für die streitige Vergebung allein
massgebend sein sollen. Wenn die Submissionsbehörde nicht auf den
Swissmem-GAV, sondern auf diesen letzteren Gesamtarbeitsvertrag (SETI-GAV)
abstellen wollte, hatte sie der Beschwerdeführerin ordnungsgemäss Gelegenheit
zu geben, die Gleichwertigkeit ihres GAV mit dem als massgebend erachteten
anderen GAV darzutun.

4.4 Das vom 3. September 2003 datierte, aber auch nach Auffassung des
Appellationsgerichtes offenbar erst am 4. September 2003 per Fax versandte
Schreiben des Baudepartementes setzte der Beschwerdeführerin hiefür nicht nur
eine extrem kurze Frist bis zum 5. September 2003 (16.00 Uhr), sondern es war
zudem auf eine Weise abgefasst, welche die Beschwerdeführerin im Unklaren
darüber liess, was unter dem verlangten zusätzlichen "Nachweis" zu

BGE 130 I 258 S. 266

verstehen war. Von der in § 5 Abs. 1 des Beschaffungsgesetzes umschriebenen
Rechtslage her konnte an sich nur noch der Nachweis der Gleichwertigkeit des
branchenverwandten Swissmem-GAV in Frage kommen. Dass dieser letztere GAV vom
Submissionsbüro wenigstens als "branchenverwandt" anerkannt wurde, ging aus
dem Schreiben des Baudepartementes indessen nicht hervor, weshalb die
Interpretation der Beschwerdeführerin, es sei von ihr der Nachweis des
(kurzfristigen) Anschlusses an den SETI-GAV verlangt worden, nicht zum
vornherein abwegig war. Für diese Auslegung lässt sich anführen, dass dem
Baudepartement bei Abfassung seines Schreibens vom 3. September 2003 bereits
eine (im Schreiben nicht mitübernommene) - handschriftliche - Erklärung des
Ständigen staatlichen Einigungsamtes vorlag, wonach der Swissmem-GAV mangels
festgelegter Minimallöhne mit dem SETI-GAV nicht gleichwertig sei. Insofern
bestand nach der damals bereits vorliegenden, aber nach aussen nicht bekannt
gegebenen Beurteilung des Einigungsamtes für den Nachweis der Gleichwertigkeit
der beiden Gesamtarbeitsverträge gar kein Raum mehr. So oder anders war die
gewährte Frist von einem Tag extrem kurz und jedenfalls nicht
ausreichend, um die von der zuständigen Stelle geforderte Bestätigung der
Gleichwertigkeit des Gesamtarbeitsvertrages zu erwirken (vgl. § 6 Abs. 1 BeG,
§§ 2 und 3 BeV).
Gemäss den Feststellungen im angefochtenen Urteil wurde der Beschwerdeführerin
denn auch telefonisch eine Nachfrist bis zum 8. September 2003 gewährt,
innerhalb welcher die Gewerkschaft SMUV gegenüber dem Baudepartement
bestätigte, dass die Mindestlöhne des SETI-GAV in Bezug auf sieben namentlich
genannte, für die Ausführung der streitigen Arbeiten vorgesehene Mitarbeiter
der Beschwerdeführerin eingehalten seien. Das Submissionsbüro und auch das
Appellationsgericht erachteten diese Erklärung als unzureichend. Erforderlich
wäre nach Auffassung der kantonalen Behörden der
Nachweis gewesen, dass sämtliche Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin oder
jedenfalls alle jene, welche für die ausgeschriebenen Arbeiten grundsätzlich
in Frage kommen könnten, Arbeitsbedingungen hätten, welche mit denen vom
SETI-GAV gewährten gleichwertig seien. Es genüge nicht, wenn ein Anbieter
belegen könne, dass er im Rahmen des ausgeschriebenen Auftrages kein
Lohndumping betreibe; das kantonale Beschaffungsgesetz (§ 5 Abs. 2 lit. a)
verlange, dass die massgebenden Arbeitsbedingungen "dauernd und
vollumfänglich" eingehalten würden.

BGE 130 I 258 S. 267

Das Appellationsgericht kam zum Schluss, dieser Nachweis sei von der
Beschwerdeführerin innert der ihr vom Submissionsbüro gesetzten Frist nicht
erbracht worden, weshalb es den bei ihm erhobenen Rekurs abwies. Die beiden
erst im Rekursverfahren eingereichten Belege der Gewerkschaften SMUV und SYNA
vom 24. September 2003, welche nach Auffassung des Appellationsgerichts als
Nachweis im Sinne von § 6 BeG "wohl ausgereicht" hätten, seien verspätet und
daher nicht zu berücksichtigen.

5. Dass die Beschwerdeführerin den Nachweis der Gleichwertigkeit der
Gesamtarbeitsverträge nicht rechtzeitig erbracht hat, ist nach dem Gesagten in
erster Linie auf das der Sachlage nicht gerecht werdende Schreiben des
Baudepartementes vom 3. September 2003 zurückzuführen. Wenn die
Submissionsbehörde gestützt auf die Erklärung des Einigungsamtes den
Swissmem-GAV - obwohl er die ausgeschriebenen Arbeiten ebenfalls durchaus zum
Gegenstand haben konnte - nicht als massgebend erachten wollte,
hatte sie für den Nachweis der Gleichwertigkeit dieses Gesamtarbeitsvertrages
eine angemessene Frist einzuräumen und zugleich zu sagen, auf welche Kriterien
sie für diesen Vergleich abstellen wollte (beispielsweise Beschränkung des
Vergleichs auf Arbeitszeiten und tarifliche Minimallöhne, Festlegung des in
den Vergleich einzubeziehenden Personals oder Betriebsteils), zumal sich weder
aus dem Beschaffungsgesetz noch aus der zugehörigen Verordnung hierüber etwas
Näheres entnehmen lässt und offenbar auch die von der Beschwerdeführerin
beigezogenen Gewerkschaftsvertreter, welche mit der
Submissionsbehörde Rücksprache genommen hatten, zunächst nicht wussten, was
mit der Formulierung "Wir bitten Sie, diesen Nachweis bis 5. September 2003,
16.00 Uhr (....) nachzuliefern" gemeint war. Auch die Unklarheit der
kantonalen Vorschriften über die Zuständigkeit für die Ausstellung der
erforderlichen Bestätigungen (§ 6 Abs. 1 BeG, § 3 Abs. 1 BeV) schuf das
Bedürfnis nach präzisierenden Anweisungen. Das Submissionsbüro war dazu umso
eher gehalten, als es durch den Wortlaut seines Schreibens vom 3. September
2003 und insbesondere durch die dort gewährte extrem kurze Frist zu möglichen
Missverständnissen selber entscheidend beigetragen hatte. Dass der Nachweis
der Gleichwertigkeit der Gesamtarbeitsverträge gemäss Gesetz von den Anbietern
erbracht werden muss, ändert nichts an der Pflicht der Submissionsbehörde, den
Gegenstand des geforderten Nachweises - sei es bereits in der Ausschreibung
oder aber nachträglich bei

BGE 130 I 258 S. 268

auftauchenden Unklarheiten - nötigenfalls zu bestimmen. Aufgrund des
geschilderten Ablaufs der Ereignisse drängt sich der Schluss auf, dass das
Verhalten der kantonalen Behörden - zwar nicht durch das verwendete Kriterium,
aber durch dessen Handhabung im konkreten Fall - darauf ausgerichtet war, die
ortsfremde Beschwerdeführerin als deutlich günstigste Anbieterin aus dem
Verfahren auszuschliessen. Das Ergebnis des Submissionsverfahrens erscheint
insgesamt als stossend und mit dem Willkürverbot (Art. 9 BV) nicht vereinbar.

6. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher gutzuheissen, soweit darauf
einzutreten ist, und das angefochtene Urteil aufzuheben. Zudem ist
festzustellen (vgl. E. 1.2), dass der Ausschluss der Beschwerdeführerin aus
dem Vergabeverfahren und der gestützt hierauf ergangene Zuschlagsentscheid vom
20. September 2003 im Sinne der vorstehenden Erwägungen bundesrechtswidrig
sind.
Bei diesem Verfahrensausgang hat der Kanton Basel-Stadt, der vor liegend
Vermögensinteressen im Sinne von Art. 156 Abs. 2 OG wahrnimmt, die Kosten des
bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen und die Beschwerdeführerin für dieses
Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 159 OG; vgl. Urteil 2P.342/1999 vom
31. Mai 2000, publ. in: Pra 89/2000 Nr. 150 S. 896).
Entscheidinformationen   •   DEFRITEN
Entscheid : 130 I 258
Datum : 13. Juli 2004
Publiziert : 31. Dezember 2004
Gericht : Bundesgericht
Status : 130 I 258
Sachgebiet : BGE - Verfassungsrecht
Regeste : Art. 9 und 29 BV, Art. 9 Abs. 3 BGBM, Submissionsgesetz des Kantons Basel-Stadt. Feststellung der...


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BV: 9, 29
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BBl
1995/I/1286
Pra
89 Nr. 150