6B_165/2011

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
6B 165/2011

Urteil vom 19. Juli 2011
Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Mathys, Präsident,
Bundesrichter Schneider, Wiprächtiger,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Bundesrichter Denys,
Gerichtsschreiberin Unseld.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Kurt Bischofberger,
Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Strafzumessung, bedingter Strafvollzug,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 25. November 2010.

Sachverhalt:

A.
A.a Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X.________ am 2. Juli 2009 zweitinstanzlich wegen mehrfacher Misswirtschaft (Art. 165 Ziff. 1 StGB), Unterlassung der Buchführung (Art. 166 StGB), mehrfachen Vergehens gegen Art. 105 Abs. 1 AVIG, mehrfachen Betrugs (Art. 146 Abs. 1 StGB), mehrfacher Veruntreuung (Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB; Sachverhaltskomplex ND 1, 2 und 19-32), Veruntreuung (Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 StGB), Freiheitsberaubung in mittelbarer Täterschaft (Art. 183 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) und mehrfacher Widerhandlung gegen Art. 95 Ziff. 1 al. 1 SVG i.V.m. Art. 147 Ziff. 1 al. 1 VZV schuldig. Die erstinstanzlichen Schuldsprüche gemäss Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 21. Mai 2008 wegen Betrugs im Sachverhaltskomplex ND 9, mehrfachen Pfändungsbetrugs (Art. 163 Ziff. 1 StGB) und falscher Anschuldigung (Art. 303 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) erwuchsen unangefochten in Rechtskraft. Das Obergericht verurteilte X.________ zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren und 6 Monaten sowie zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu Fr. 30.--, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Aarau vom 12. Juni 2002, zum Strafentscheid des Bezirksamts Lenzburg vom 15. August 2005 und zu den Strafmandaten des
Einzelrichteramts des Kantons Zug vom 2. November 2005 sowie vom 26. Januar 2006. Die vom Bezirksgericht für die Widerhandlungen gegen Art. 95 Ziff. 1 al. 1 SVG ausgesprochene Übertretungsbusse von Fr. 1'000.-- erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
A.b Das Bezirksgericht Zürich verurteilte X.________ am 27. November 2009 überdies wegen mehrfacher grober Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG sowie einfacher Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 SVG, begangen am 27. Oktober 2007, zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 3 Monaten sowie einer Busse von Fr. 200.--, als Zusatzstrafe zu der vom Obergericht Zürich am 2. Juli 2009 ausgefällten Strafe. X.________ zog die von ihm gegen das Urteil vom 27. November 2009 erhobene Berufung am 22. November 2010 zurück, womit dieses in Rechtskraft erwuchs.

B.
Das Bundesgericht hiess mit Urteil 6B 785/2009 vom 23. Februar 2010 die von X.________ gegen den Entscheid vom 2. Juli 2009 erhobene Beschwerde in Strafsachen teilweise gut und wies die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück.

C.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X.________ am 25. November 2010 im Sinne der Erwägungen des Urteils des Bundesgerichts vom 23. Februar 2010 vom Vorwurf der mehrfachen Veruntreuung im Sachverhaltskomplex ND 1, 2 und 19-32 frei (Dispositiv-Ziff. 2). Im Übrigen bestätigte es die Schuldsprüche gemäss Urteil vom 2. Juli 2009. Es verurteilte X.________ zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 3 Jahren und einer unbedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu Fr. 30.--, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Aarau vom 12. Juni 2002 sowie als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 27. November 2009 (Dispositiv-Ziff. 3 und 4).

D.
X.________ führt Beschwerde mit dem Antrag, Dispositiv-Ziff. 3 und 4 des Urteils des Obergerichts vom 25. November 2010 aufzuheben, die Sache zur Neufestsetzung der Freiheitsstrafe sowie zur Prüfung des teilbedingten Vollzugs der Freiheitsstrafe an die Vorinstanz zurückzuweisen und den Vollzug der Geldstrafe aufzuschieben.

E.
Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichteten auf eine Stellungnahme.

Erwägungen:

1.
1.1 Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Strafzumessung. Er rügt, die Strafe von 12 Monaten für die falsche Anschuldigung als schwerster Tat sei weit übersetzt.

1.2 Der Beschwerdeführer bezichtigte A.________ zu Unrecht, an einem Betrug teilgenommen zu haben, was zur Folge hatte, dass gegen diesen eine Strafuntersuchung eingeleitet wurde, in deren Rahmen er für 31 Stunden in Haft versetzt und insgesamt vier Mal einvernommen wurde. Der Beschwerdeführer wurde für diese Taten der falschen Anschuldigung (Art. 303 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) und der Freiheitsberaubung in mittelbarer Täterschaft (Art. 183 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) schuldig gesprochen.

1.3 Die Vorinstanz legt für die falsche Anschuldigung und die Freiheitsberaubung in mittelbarer Täterschaft als abstrakt schwerste Delikte in Berücksichtigung der Tatkomponenten eine hypothetische Einsatzstrafe von einem Jahr fest. Sie führt im Zusammenhang mit der Beurteilung der objektiven Tatschwere aus, der Beschwerdeführer habe A.________ als eigentlich treibende Kraft bei der Betrugshandlung dargestellt, der auch die Idee dazu gehabt habe. Er habe sich nicht gescheut, die staatlichen Organe zu missbrauchen und mutwillig unnötige Amtshandlungen zu veranlassen. Immerhin sei zu beachten, dass sein Verhalten sowohl hinsichtlich des falschen Vorwurfs (Betrug mit einem Deliktsbetrag von Fr. 7'560.--) als auch des erzielten Erfolgs (Strafuntersuchung, 31 Stunden Haft) im Gesamtvergleich aller denkbaren Handlungen unter diesen Titeln in rein objektiver Hinsicht als noch nicht schwerwiegend erscheine. In subjektiver Hinsicht berücksichtigt sie, dass der Beschwerdeführer aus Rache handelte, weil A.________ die B.________ Versicherung darauf hingewiesen hatte, dass seiner Meinung nach ein von diesem behaupteter Schaden gar nicht eingetreten war. Das Verhalten des Beschwerdeführers sei überaus verwerflich und einzig vom Bestreben
geprägt gewesen, A.________ Schaden zuzufügen. Es sei ihm nicht darum gegangen, eine Strafuntersuchung von sich selbst abzuwenden. Dass er in Bezug auf die Freiheitsberaubung lediglich eventualvorsätzlich gehandelt habe, wirke sich nur wenig zu seinen Gunsten aus. Die im Rahmen der Tatkomponenten festgesetzte hypothetische Einsatzstrafe von rund einem Jahr erhöht die Vorinstanz unter Berücksichtigung der Täterkomponenten auf 14 Monate (angefochtenes Urteil S. 31-38).

1.4 Das Bundesgericht greift auf Beschwerde in Strafsachen hin nur ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. durch Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 136 IV 55 E. 5.6; 135 IV 130 E. 5.3.1; 134 IV 17 E. 2.1).
Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann nur gerügt werden, wenn sie willkürlich (Art. 9 BV) ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG; BGE 134 IV 36 E. 1.4.1). Die Rüge der Willkür muss in der Beschwerde anhand des angefochtenen Entscheids präzise vorgebracht und begründet werden, ansonsten darauf nicht eingetreten wird (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 136 I 49 E. 1.4.1; 134 II 244 E. 2.2).
1.5
1.5.1 Die in Berücksichtigung der objektiven und subjektiven Tatkomponenten festgesetzte hypothetische Einsatzstrafe von einem Jahr erscheint nicht unhaltbar hart. Der Vorinstanz kann auch nicht zum Vorwurf gemacht werden, sie sei von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen oder habe wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen.
1.5.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe bei der Strafzumessung zu Unrecht erschwerend berücksichtigt, dass er A.________ nicht nur des Betrugs beschuldigt, sondern diesen zusätzlich als die treibende Kraft dargestellt habe. Ebenso habe sie dem Umstand Rechnung getragen, dass eine Strafuntersuchung eingeleitet worden sei, und er sich nicht gescheut habe, "staatliche Organe zu missbrauchen und mutwillig Amtshandlungen zu veranlassen", obschon es sich hierbei um objektive und subjektive Tatbestandsmerkmale handle, die bei der Strafzumessung nicht mehr berücksichtigt werden dürften.
Dem Tatverschulden kommt nach der Rechtsprechung bei der Strafzumessung eine entscheidende Rolle zu (BGE 136 IV 55 E. 5.4 mit Hinweis auf BGE 134 IV 17 E. 2.1). Dieses beurteilt sich anhand der gesamten Tatumstände. Die Vorinstanz durfte daher namentlich auch der Schwere der behaupteten Straftat Rechnung tragen und berücksichtigen, ob und in welchem Ausmass mit der falschen Anschuldigung staatliche Untersuchungshandlungen einhergingen. Das sog. Doppelverwertungsverbot ist lediglich verletzt, wenn Umstände, die zur Anwendung eines höheren bzw. tieferen Strafrahmens führen, innerhalb des geänderten Strafrahmens noch einmal als Straferhöhungs- oder Strafminderungsgrund berücksichtigt werden (BGE 120 IV 67 E. 2b; 118 IV 342 E. 2b). Dies ist vorliegend nicht der Fall und wird vom Beschwerdeführer auch nicht geltend gemacht.
1.5.3 Der Beschwerdeführer beanstandet zudem, die vorinstanzliche Feststellung, er habe durch die falsche Anschuldigung nicht von sich selbst ablenken wollen, als offensichtlich falsch und aktenwidrig. Wäre die falsche Anschuldigung gelungen, wären A.________ verurteilt und er freigesprochen worden.
Die Rüge ist unbegründet, soweit darauf mangels einer rechtsgenüglichen Begründung überhaupt eingetreten werden kann. Der Beschwerdeführer beschuldigte A.________ gemäss den Akten der Mittäterschaft. Dessen Verurteilung hätte offensichtlich nicht zum Freispruch des Beschwerdeführers geführt.
1.5.4 Schliesslich verweist der Beschwerdeführer auf drei nicht amtlich publizierte Bundesgerichtsurteile (6S.251/2004 vom 3. Juni 2005; 6B 723/2008 vom 15. Januar 2009 und 6B 64/2010 vom 26. Februar 2010) betreffend Verurteilungen wegen falscher Anschuldigung, ohne sich jedoch näher damit auseinanderzusetzen. Wohl wurden in den genannten Urteilen lediglich eine Gefängnisstrafe von 2 Monaten bzw. Geldstrafen von 150 Tagessätzen ausgesprochen. Allerdings waren die Tatumstände mit dem vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt klarerweise nicht vergleichbar. Im Übrigen äusserte sich das Bundesgericht in den erwähnten Entscheiden lediglich zur Beweiswürdigung bzw. zur rechtlichen Qualifikation, nicht jedoch zur Strafzumessung. Der Beschwerdeführer kann daraus auch deshalb nichts zu seinen Gunsten ableiten. Die Beschwerde ist ebenfalls unbegründet, soweit dieser mit Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung aufzuzeigen versucht, dass die Strafe im Ergebnis unverhältnismässig hoch sein soll.

2.
2.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe einzig mit Hinweis auf Art. 43 Abs. 1 StGB den (teil-)bedingten Vollzug verweigert. Aus dem Wortlaut dieser Bestimmung ergebe sich indes nicht, dass bei einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren und einer Geldstrafe ein teilweiser Aufschub der Freiheitsstrafe und ein bedingter Vollzug der Geldstrafe nicht zulässig seien. Mit Entscheid vom 2. Juli 2009 habe sie eine Freiheitsstrafe von 3½ Jahren ausgefällt und den Vollzug der Geldstrafe aufgeschoben. Im angefochtenen Entscheid habe sie demgegenüber sowohl die Freiheitsstrafe als auch die Geldstrafe unbedingt ausgesprochen. Darin liege eine unzulässige reformatio in peius. Es könne nicht angehen, ihn für die vom Bundesgericht erzwungenen Freisprüche und die damit einhergehende Reduktion der Freiheitsstrafe von 3½ Jahren auf 3 Jahre mit dem unbedingten Vollzug der Geldstrafe zu bestrafen. Die Vorinstanz habe ohne nähere Begründung ihr erstes Urteil korrigiert und die Geldstrafe für vollziehbar erklärt.
2.2
2.2.1 Die Vorinstanz setzt die Strafe für die falsche Anschuldigung, die Freiheitsberaubung, die mehrfache Misswirtschaft, die Unterlassung der Buchführung, den mehrfachen Betrug und den mehrfachen Pfändungsbetrug auf 34 Monate Freiheitsentzug fest. Für die vor dem Urteil des Bezirksgerichts Aarau vom 12. Juni 2002 verübte Veruntreuung bildet sie eine hypothetische Zusatzstrafe zu diesem Urteil. In der Folge erhöht sie die Einsatzstrafe von 34 Monaten in Berücksichtigung dieser Zusatzstrafe sowie der vom Bezirksgericht Zürich am 27. November 2009 beurteilten mehrfachen groben Verletzung der Verkehrsregeln - in Anwendung des Asperationsprinzips - angemessen auf 41 Monate. Davon bringt sie die Freiheitsstrafe von 2 Monaten gemäss Urteil des Bezirksgerichts Aarau vom 12. Juni 2002 und die Freiheitsstrafe von 3 Monaten gemäss Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 27. November 2009 in Abzug, was die schliesslich ausgefällte Freiheitsstrafe von 3 Jahren ergibt (angefochtenes Urteil S. 39-42).
2.2.2 Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). Es kann den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren nur teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen (Art. 43 Abs. 1 StGB). Freiheitsstrafen von mehr als drei Jahren sind zwingend zu vollziehen (BGE 134 IV 17 E. 3.3). Massgebend für die Frage, ob ein bedingter oder teilbedingter Vollzug in Betracht kommt, ist im Falle von retrospektiver Konkurrenz die hypothetische Gesamtstrafe (vgl. BGE 109 IV 68 E. 1 mit Hinweisen), welche sich aus der Zusatzstrafe und der gleichartigen Grundstrafe zusammensetzt (Urteil 6B 645/2009 vom 14. Dezember 2009 E. 1). Beträgt die Summe aus der Grundfreiheitsstrafe und der Zusatzfreiheitsstrafe mehr als drei Jahre, ist ein teilbedingter Vollzug daher nicht möglich.
2.2.3 Der Beschwerdeführer wurde im angefochtenen Urteil zu einer Zusatzfreiheitsstrafe von 3 Jahren verurteilt. Die massgebliche hypothetische Gesamtfreiheitsstrafe übersteigt demgegenüber die Höchstdauer von 3 Jahren. Der beantragte teilbedingte Vollzug der Freiheitsstrafe ist daher nicht zulässig, da Art. 43 StGB vorliegend nicht zur Anwendung gelangt.
2.3
2.3.1 Die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Erschleichung von Arbeitslosenentschädigungen qualifizierte die Vorinstanz als Vergehen gegen das Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung im Sinne von Art. 105 Abs. 1 AVIG, eine Tat welche zum damaligen Zeitpunkt gemäss Art. 333 Abs. 2 lit. c StGB ausschliesslich mit einer Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen bedroht war. Die Strafe für die Widerhandlung gegen Art. 105 Abs. 1 AVIG setzte sie auf 180 Tagessätze Geldstrafe fest, wobei sie diese zusätzlich zur Freiheitsstrafe aussprach, d.h. mit dieser kumulierte. Dies entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl. BGE 6B 460/2010 vom 4. Februar 2011 E. 4.3.1). Danach sind Freiheitsstrafen und Geldstrafen nicht gleichartig im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB. Sind mehrere, teils mit Freiheits- oder Geldstrafe, teils ausschliesslich mit einer Geldstrafe bedrohte Taten zu beurteilen, und ist aufgrund der Schwere der alternativ mit Freiheitsstrafe bedrohten Tat(en) zwingend eine Freiheitsstrafe auszusprechen (vgl. Art. 34 Abs. 1 StGB e contrario), ist für die ausschliesslich mit Geldstrafe verfolgte(n) Tat(en) daher kumulativ zur Freiheitsstrafe eine Geldstrafe zu verhängen (vgl. auch
Urteil 6B 785/2009 vom 23. Februar 2010 E. 5.6).
2.3.2 Das Obergericht beurteilte die Zulässigkeit des bedingten Vollzugs der Geldstrafe von 180 Tagessätzen im Urteil vom 2. Juli 2009 nach Art. 42 Abs. 1 StGB. Es stellte dem Beschwerdeführer an sich klar eine ungünstige Prognose. Da gleichzeitig eine unbedingte Freiheitsstrafe von 3 Jahren und 6 Monaten verhängt wurde, ging es jedoch von der Annahme aus, dass sich der Beschwerdeführer von dieser - erstmaligen und langjährigen - Freiheitsstrafe genügend beeindruckt zeigen wird, um künftig von strafbaren Verhaltensweisen Abstand zu nehmen. Es verzichtete daher auf den Vollzug der Geldstrafe (vgl. S. 45 des Urteils vom 2. Juli 2009).
Demgegenüber argumentiert das Obergericht im angefochtenen Urteil vom 25. November 2010 auch in Bezug auf die Geldstrafe, ein teilbedingter Vollzug im Sinne von Art. 43 Abs. 1 StGB komme angesichts der gesamten Strafdauer von mehr als drei Jahren nicht in Frage. Eine Verletzung des Verbots der reformatio in peius verneint es mit der Begründung, dass zwar die Geldstrafe von 180 Tagessätzen nunmehr unbedingt ausgesprochen werde, hingegen die unbedingte Freiheitsstrafe gemäss Urteil vom 2. Juli 2009 um 6 Monate auf 3 Jahre reduziert worden sei (angefochtenes Urteil S. 43).
2.3.3 Der vollumfängliche Aufschub des Strafvollzugs ist bei Geldstrafen gemäss Art. 42 StGB die Regel. Der teilbedingte Vollzug nach Art. 43 StGB bildet dazu die Ausnahme. Ergeben sich - insbesondere aufgrund früherer Verurteilungen - ganz erhebliche Bedenken an der Legalbewährung des Täters, die bei einer Gesamtwürdigung aller Umstände eine eigentliche Schlechtprognose noch nicht zu begründen vermögen, so kann das Gericht den Vollzug der Geldstrafe teilweise aufschieben. Voraussetzung für den Teilaufschub ist mit anderen Worten, dass der Aufschub wenigstens eines Teils der Strafe aus spezialpräventiver Sicht erfordert, dass der andere Teil unbedingt ausgesprochen wird (vgl. BGE 134 IV 60 E. 7.4 mit Hinweis). Die Geldstrafe ist unbedingt auszufällen, wenn eine ungünstige Prognose gestellt werden muss, weil keinerlei Aussicht besteht, der Verurteilte werde sich durch den - ganz oder teilweise - gewährten Strafaufschub beeinflussen lassen (BGE 134 IV 60 E. 7.5). Bei Geldstrafen kommt demnach neben dem unbedingten Strafvollzug sowohl ein vollbedingter Vollzug gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB als auch ein teilbedingter Vollzug nach Art. 43 Abs. 1 StGB in Betracht.
2.3.4 Art. 43 StGB äussert sich nicht direkt zur Frage, ob in Fällen wie vorliegend auf die gesamte, kumulierte Strafe abzustellen ist, oder ob dies ausschliesslich für gleichartige, d.h. asperierte Strafen gilt.
Nach der Rechtsprechung kann die Geldstrafe bei kumulierten ungleichartigen Strafen, unabhängig von der Höhe der gleichzeitig ergangenen Freiheitsstrafe, bedingt oder teilbedingt ausgesprochen werden, wenn die übrigen Voraussetzungen hierfür erfüllt sind. Für die Zulässigkeit des bedingten oder teilbedingten Vollzugs von Freiheitsstrafen ist entscheidend, dass diese die Höchstgrenze von zwei bzw. drei Jahren gemäss Art. 42 bzw. Art. 43 StGB nicht übersteigt. Für die Vollzugsfrage ist damit nicht auf die sich aus Freiheitsstrafe und Geldstrafe zusammensetzende Gesamtdauer abzustellen. Vielmehr sind die Geldstrafe und die Freiheitsstrafe je für sich zu betrachten (vgl. Urteil 6B 1087/2009 vom 15. März 2010 E. 2.3 und 2.4; anders noch das Urteil 6B 919/2008 vom 16. April 2009 E. 4.5).
Zum gleichen Ergebnis gelangte das Bundesgericht auch für die Frage des bedingten oder teilbedingten Vollzugs von Zusatzstrafen bei retrospektiver Konkurrenz. Nach der Rechtsprechung dürfen bei der Beurteilung des (teil-)bedingten Vollzugs einer Zusatzstrafe nur gleichartige Grundstrafen in die Berechnung der hypothetischen Gesamtstrafe miteinbezogen werden. Ist über den Vollzug einer Freiheitsstrafe zu befinden, haben früher ergangene Geldstrafen daher unberücksichtigt zu bleiben (Urteil 6B 645/2009 vom 14. Dezember 2009 E. 1.5).
Würde man wie die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid auf die gesamte Strafe abstellen, hätte dies nebst der bereits erfolgten Strafenkumulation eine zusätzliche Schlechterstellung des Verurteilten, der gleichzeitig eine ausschliesslich mit einer Geldstrafe bedrohte Tat begeht, zur Folge, da der obere Strafrahmen von zwei (Art. 42 Abs. 1 StGB) bzw. drei Jahren (Art. 43 Abs. 1 StGB) bei kumulierten Strafen schneller erreicht ist als bei einer Asperation. Dies wäre nicht sachgerecht. Ein Abstellen auf die kumulierte Strafe wäre zudem insofern inkonsequent, als im Rahmen von Art. 49 StGB bei ungleichartigen Strafen einerseits eine getrennte Beurteilung vorzunehmen ist, andererseits die selbstständig ausgesprochene Geldstrafe den Vollzug einer gleichzeitig verhängten Freiheitsstrafe unter Umständen aber direkt beeinflussen würde.
Die Rüge des Beschwerdeführers ist daher begründet. Ein bedingter oder teilbedingter Vollzug der Geldstrafe von 180 Tagessätzen gemäss Art. 42 bzw. Art. 43 StGB ist entgegen den vorinstanzlichen Erwägungen nicht ausgeschlossen.

3.
3.1 Im Verfahren vor dem Bundesgericht gilt das Verbot der reformatio in peius (vgl. Art. 107 Abs. 1 BGG; BGE 111 IV 51 E. 2 S. 55; Urteil 6B 422/2007 vom 22. Januar 2008 E. 5.4.2). Das bundesrechtliche Verschlechterungsverbot bindet im Falle einer Rückweisung auch die kantonalen Behörden. Das Bundesgericht prüft in solchen Fällen daher frei, ob die kantonale Behörde das Verschlechterungsverbot verletzt hat (Urteile 6B 495/2008 vom 27. Dezember 2008 E. 1.4; 6S.234/2005 vom 29. Juni 2006 E. 2.1.2 mit Hinweisen).

3.2 Eine unzulässige reformatio in peius liegt vor, wenn die neue Sanktion - bei objektiver Betrachtung - schwerer wiegt als die im angefochtenen Entscheid ausgefällte (Urteil 6B 422/2007 vom 22. Januar 2008 E. 5.4.2). Die Geldstrafe ist im Vergleich zur Freiheitsstrafe die mildere Sanktion, da sie als Vermögenssanktion prinzipiell weniger schwer wiegt als ein Eingriff in die persönliche Freiheit und unter den gleichen Voraussetzungen wie die Freiheitsstrafe (teil-)bedingt anzuordnen ist (BGE 134 IV 82 E. 7.2.2). Im Vergleich zwischen bedingter und gleichartiger unbedingter Strafe ist erstere stets milder (vgl. BGE 134 IV 82 E. 7.2.4).

3.3 Die Vorinstanz verneint eine reformatio in peius mit der Begründung, die Strafe sei insgesamt nicht härter, da der Beschwerdeführer mit Urteil vom 2. Juli 2009 nebst der bedingten Geldstrafe zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 31/2 Jahren verurteilt worden sei (angefochtenes Urteil S. 43). Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Die Geldstrafe ist vorliegend losgelöst und unabhängig von der Freiheitsstrafe zu beurteilen. Dies gilt auch für die Frage der reformatio in peius, auch wenn die Höhe der unbedingten Freiheitsstrafe auf den Entscheid über die Art des Vollzugs der Geldstrafe einen Einfluss hatte (vgl. S. 45 f. des Urteils vom 2. Juli 2009). Indem die Vorinstanz die Geldstrafe im angefochtenen Entscheid unbedingt ausspricht, verletzt sie das Verbot der reformatio in peius.

4.
Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Der Beschwerdeführer wird im Umfang seines Unterliegens kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Soweit er obsiegt, sind keine Kosten zu erheben (Art. 66 Abs. 4 BGG). Der Kanton Zürich hat dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (Art. 68 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, Dispositiv-Ziff. 4 des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 25. November 2010 teilweise aufgehoben, und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Dem Beschwerdeführer werden Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- auferlegt.

3.
Der Kanton Zürich hat dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-- zu bezahlen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 19. Juli 2011

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

Mathys Unseld

6B_165/2011 19. luglio 2011 06. agosto 2011 Tribunale federale Inedito Diritto penale (in generale)

Oggetto Strafzumessung, bedingter Strafvollzug

DE FR IT EN

Registro di legislazione

Registro DTF

109-IV-68 111-IV-51 118-IV-342 120-IV-67 134-II-244 134-IV-17 134-IV-36 134-IV-60 134-IV-82 135-IV-130 136-I-49 136-IV-55

Weitere Urteile ab 2000

6B_1087/2009 6B_165/2011 6B_422/2007 6B_460/2010 6B_495/2008 6B_64/2010 6B_645/2009 6B_723/2008 6B_785/2009 6B_919/2008 6S.234/2005 6S.251/2004

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 95 Diritto svizzero - Il ricorrente può far valere la violazione:
^a	del diritto federale;
^b	del diritto internazionale;
^c	dei diritti costituzionali cantonali;
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SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 97 Accertamento inesatto dei fatti - 1 Il ricorrente può censurare l'accertamento dei fatti soltanto se è stato svolto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'articolo 95 e l'eliminazione del vizio può essere determinante per l'esito del procedimento.
¹	Il ricorrente può censurare l'accertamento dei fatti soltanto se è stato svolto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'articolo 95 e l'eliminazione del vizio può essere determinante per l'esito del procedimento.
²	Se il ricorso è diretto contro una decisione d'assegnazione o rifiuto di prestazioni pecuniarie dell'assicurazione militare o dell'assicurazione contro gli infortuni, può essere censurato qualsiasi accertamento inesatto o incompleto dei fatti giuridicamente rilevanti.88

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 106 Applicazione del diritto - 1 Il Tribunale federale applica d'ufficio il diritto.
¹	Il Tribunale federale applica d'ufficio il diritto.
²	Esamina la violazione di diritti fondamentali e di disposizioni di diritto cantonale e intercantonale soltanto se il ricorrente ha sollevato e motivato tale censura.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 107 Sentenza - 1 Il Tribunale federale non può andare oltre le conclusioni delle parti.
¹	Il Tribunale federale non può andare oltre le conclusioni delle parti.
²	Se accoglie il ricorso, giudica esso stesso nel merito o rinvia la causa all'autorità inferiore affinché pronunci una nuova decisione. Può anche rinviare la causa all'autorità che ha deciso in prima istanza.
³	Se ritiene inammissibile un ricorso interposto nel campo dell'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale o dell'assistenza amministrativa internazionale in materia fiscale, il Tribunale federale prende la decisione di non entrare nel merito entro 15 giorni dalla chiusura di un eventuale scambio di scritti. Nel campo dell'assistenza giudiziaria internazionale non è tenuto a rispettare tale termine se la procedura d'estradizione concerne una persona sulla cui domanda d'asilo non è ancora stata pronunciata una decisione finale passata in giudicato.98
⁴	Sui ricorsi interposti contro le decisioni del Tribunale federale dei brevetti in materia di rilascio di una licenza secondo l'articolo 40d della legge del 25 giugno 195419 sui brevetti, il Tribunale federale decide entro un mese dalla presentazione del ricorso.99

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 66 Onere e ripartizione delle spese giudiziarie - 1 Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
¹	Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti.
²	In caso di desistenza o di transazione, il Tribunale federale può rinunciare in tutto o in parte a riscuotere le spese giudiziarie.
³	Le spese inutili sono pagate da chi le causa.
⁴	Alla Confederazione, ai Cantoni, ai Comuni e alle organizzazioni incaricate di compiti di diritto pubblico non possono di regola essere addossate spese giudiziarie se, senza avere alcun interesse pecuniario, si rivolgono al Tribunale federale nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali o se le loro decisioni in siffatte controversie sono impugnate mediante ricorso.
⁵	Salvo diversa disposizione, le spese giudiziarie addossate congiuntamente a più persone sono da queste sostenute in parti eguali e con responsabilità solidale.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 68 Spese ripetibili - 1 Nella sentenza il Tribunale federale determina se e in che misura le spese della parte vincente debbano essere sostenute da quella soccombente.
¹	Nella sentenza il Tribunale federale determina se e in che misura le spese della parte vincente debbano essere sostenute da quella soccombente.
²	La parte soccombente è di regola tenuta a risarcire alla parte vincente, secondo la tariffa del Tribunale federale, tutte le spese necessarie causate dalla controversia.
³	Alla Confederazione, ai Cantoni, ai Comuni e alle organizzazioni incaricate di compiti di diritto pubblico non sono di regola accordate spese ripetibili se vincono una causa nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali.
⁴	Si applica per analogia l'articolo 66 capoversi 3 e 5.
⁵	Il Tribunale federale conferma, annulla o modifica, a seconda dell'esito del procedimento, la decisione sulle spese ripetibili pronunciata dall'autorità inferiore. Può stabilire esso stesso l'importo di tali spese secondo la tariffa federale o cantonale applicabile o incaricarne l'autorità inferiore.