Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
2D 24/2017
Arrêt du 14 mai 2018
IIe Cour de droit public
Composition
MM. les Juges fédéraux Seiler, Président,
Donzallaz et Haag.
Greffier : M. Dubey.
Participants à la procédure
X.________ SA,
représentée par Me Mohamed Mardam Bey, avocat,
recourante,
contre
Etat de Genève,
représenté par la Centrale Commune d'Achats,
intimé.
Objet
Marchés publics,
recours contre l'arrêt de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, du 25 avril 2017 (ATA/454/2017).
Faits :
A.
Le 22 mars 2016, X.________ SA a déposé une offre répondant à la publication du 16 février 2016 par la Centrale commune d'achats de l'État de Genève d'un appel d'offres concernant l'acquisition du mobilier administratif destiné à l'aménagement de bureaux de différents services et entités publics de l'État. Selon les exigences écologiques prévues dans le cahier des charges, les meubles, stratifiés ou en mélamine, devaient être labellisés FSC recyclé ou FSC 100 %. À cet effet, un questionnaire écologique, accompagné notamment de certifications idoines, devait être rempli pour chaque lot. Celui-ci prévoyait certains critères «obligatoires et éliminatoires», parmi lesquels le label précité. L'appel d'offres pouvait faire l'objet d'un recours dans les dix jours après sa publication.
Par décision du 27 avril 2016, la Centrale commune d'achats a écarté l'offre de X.________ SA de la procédure d'adjudication et de l'évaluation des offres. Celle-ci ne répondait pas aux exigences impératives du cahier des charges s'agissant des labels FSC. Pour le lot n° 2, la largeur de l'armoire vestiaire proposée ne respectait pas l'exigence requise. D'autres offres non conformes aux labels FSC requis ont également été écartées.
Le 9 mai 2016, X.________ SA a recouru contre la décision du 27 avril 2016 auprès de la Cour de justice du canton de Genève. Par décision du 5 juillet 2016, l'effet suspensif au recours a été refusé.
Le 21 juillet 2016, la Centrale commune d'achats a adjugé les lots n° 1 et n° 2 de l'appel d'offres à la société Y.________ SA sise à A.________ et le 26 juillet 2016 a indiqué qu'aucune offre conforme n'avait été déposée pour le lot n° 3.
Le 30 septembre 2016, X.________ SA a informé la Cour de justice de l'inscription de la société adjudicataire et de son fournisseur de meubles sur une liste noire de l'association FSC Suisse. L'adjudicataire ne disposait pas, son fournisseur non plus, du label exigé pour les meubles proposés.
Le 10 octobre 2016, le juge délégué a tenu une audience de comparution personnelle des parties et d'enquêtes.
Le 15 décembre 2016, la Centrale commune d'achats a informé la Cour de justice que le contrat d'adjudication des lots n° 1 et n° 2 avait été signé entre l'autorité adjudicatrice et l'adjudicataire.
B.
Par arrêt du 25 avril 2017, la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours. Elle a renoncé aux auditions requises par X.________ SA, parce qu'elles n'apporteraient pas d'éléments supplémentaires pertinents qui ne figuraient pas déjà dans le dossier. X.________ SA n'avait pas contesté le contenu de l'appel d'offres s'agissant des labels exigés dans les dix jours qui ont suivi sa publication. Elle était forclose sur ce point et son grief irrecevable. Elle n'avait pas fourni un label correspondant aux exigences de l'appel. Son offre devait par conséquent être éliminée, ce qui, du reste, avait aussi eu lieu pour les autres soumissionnaires qui ne remplissaient pas le critère du FSC recyclé ou FSC 100%. Compte tenu de l'élimination de X.________ SA, il n'y avait pas lieu d'examiner les griefs dirigés contre l'adjudication du marché à la société adjudicataire ni les preuves produites à leur appui, qui étaient exorbitants du litige et par conséquent irrecevables. Les conclusions en indemnisation du préjudice devenaient sans objet.
C.
Agissant par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, X.________ SA demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt attaqué, de dire que la décision de la Centrale commune d'achats du 27 avril 2016 a violé ses droits fondamentaux, de constater le caractère illicite de l'adjudication du 21 juillet 2016 de la Centrale commune d'achats au profit de Y.________ SA et de renvoyer la cause à la Cour de justice pour décision sur la réparation du dommage qu'elle a subi ainsi que sur les frais et dépens de l'instance cantonale.
La Cour de justice du canton de Genève et la Commission de la concurrence renoncent à déposer des observations. La Centrale commune d'achats, sous la signature du Conseiller d'Etat en charge du Département des finances, conclut au rejet du recours.
Considérant en droit :
1.
1.1. L'arrêt attaqué est une décision finale (art. 90
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 90 Décisions finales - Le recours est recevable contre les décisions qui mettent fin à la procédure. |
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 82 Principe - Le Tribunal fédéral connaît des recours: |
|
a | contre les décisions rendues dans des causes de droit public; |
b | contre les actes normatifs cantonaux; |
c | qui concernent le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et votations populaires. |
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 86 Autorités précédentes en général - 1 Le recours est recevable contre les décisions: |
|
1 | Le recours est recevable contre les décisions: |
a | du Tribunal administratif fédéral; |
b | du Tribunal pénal fédéral; |
c | de l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision; |
d | des autorités cantonales de dernière instance, pour autant que le recours devant le Tribunal administratif fédéral ne soit pas ouvert. |
2 | Les cantons instituent des tribunaux supérieurs qui statuent comme autorités précédant immédiatement le Tribunal fédéral, sauf dans les cas où une autre loi fédérale prévoit qu'une décision d'une autre autorité judiciaire peut faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral. |
3 | Pour les décisions revêtant un caractère politique prépondérant, les cantons peuvent instituer une autorité autre qu'un tribunal. |
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 83 Exceptions - Le recours est irrecevable contre: |
|
a | les décisions concernant la sûreté intérieure ou extérieure du pays, la neutralité, la protection diplomatique et les autres affaires relevant des relations extérieures, à moins que le droit international ne confère un droit à ce que la cause soit58 jugée par un tribunal; |
b | les décisions relatives à la naturalisation ordinaire; |
c | les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent: |
c1 | l'entrée en Suisse, |
c2 | une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit, |
c3 | l'admission provisoire, |
c4 | l'expulsion fondée sur l'art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi, |
c5 | les dérogations aux conditions d'admission, |
c6 | la prolongation d'une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d'emploi du titulaire d'une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation; |
d | les décisions en matière d'asile qui ont été rendues: |
d1 | par le Tribunal administratif fédéral, sauf celles qui concernent des personnes visées par une demande d'extradition déposée par l'État dont ces personnes cherchent à se protéger, |
d2 | par une autorité cantonale précédente et dont l'objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit; |
e | les décisions relatives au refus d'autoriser la poursuite pénale de membres d'autorités ou du personnel de la Confédération; |
f | les décisions en matière de marchés publics: |
fbis | les décisions du Tribunal administratif fédéral concernant les décisions visées à l'art. 32i de la loi fédérale du 20 mars 2009 sur le transport de voyageurs65; |
f1 | si elles ne soulèvent pas de question juridique de principe; sont réservés les recours concernant des marchés du Tribunal administratif fédéral, du Tribunal pénal fédéral, du Tribunal fédéral des brevets, du Ministère public de la Confédération et des autorités judiciaires supérieures des cantons, ou |
f2 | si la valeur estimée du marché à adjuger est inférieure à la valeur seuil déterminante visée à l'art. 52, al. 1, et fixée à l'annexe 4, ch. 2, de la loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics63; |
g | les décisions en matière de rapports de travail de droit public qui concernent une contestation non pécuniaire, sauf si elles touchent à la question de l'égalité des sexes; |
h | les décisions en matière d'entraide administrative internationale, à l'exception de l'assistance administrative en matière fiscale; |
i | les décisions en matière de service militaire, de service civil ou de service de protection civile; |
j | les décisions en matière d'approvisionnement économique du pays qui sont prises en cas de pénurie grave; |
k | les décisions en matière de subventions auxquelles la législation ne donne pas droit; |
l | les décisions en matière de perception de droits de douane fondée sur le classement tarifaire ou le poids des marchandises; |
m | les décisions sur l'octroi d'un sursis de paiement ou sur la remise de contributions; en dérogation à ce principe, le recours contre les décisions sur la remise de l'impôt fédéral direct ou de l'impôt cantonal ou communal sur le revenu et sur le bénéfice est recevable, lorsqu'une question juridique de principe se pose ou qu'il s'agit d'un cas particulièrement important pour d'autres motifs; |
n | les décisions en matière d'énergie nucléaire qui concernent: |
n1 | l'exigence d'un permis d'exécution ou la modification d'une autorisation ou d'une décision, |
n2 | l'approbation d'un plan de provision pour les coûts d'évacuation encourus avant la désaffection d'une installation nucléaire, |
n3 | les permis d'exécution; |
o | les décisions en matière de circulation routière qui concernent la réception par type de véhicules; |
p | les décisions du Tribunal administratif fédéral en matière de télécommunications, de radio et de télévision et en matière postale qui concernent:70 |
p1 | une concession ayant fait l'objet d'un appel d'offres public, |
p2 | un litige découlant de l'art. 11a de la loi du 30 avril 1997 sur les télécommunications71; |
p3 | un litige au sens de l'art. 8 de la loi du 17 décembre 2010 sur la poste73; |
q | les décisions en matière de médecine de transplantation qui concernent: |
q1 | l'inscription sur la liste d'attente, |
q2 | l'attribution d'organes; |
r | les décisions en matière d'assurance-maladie qui ont été rendues par le Tribunal administratif fédéral sur la base de l'art. 3474 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF)75; |
s | les décisions en matière d'agriculture qui concernent: |
s1 | ... |
s2 | la délimitation de zones dans le cadre du cadastre de production; |
t | les décisions sur le résultat d'examens ou d'autres évaluations des capacités, notamment en matière de scolarité obligatoire, de formation ultérieure ou d'exercice d'une profession; |
u | les décisions relatives aux offres publiques d'acquisition (art. 125 à 141 de la loi du 19 juin 2015 sur l'infrastructure des marchés financiers79); |
v | les décisions du Tribunal administratif fédéral en cas de divergences d'opinion entre des autorités en matière d'entraide judiciaire ou d'assistance administrative au niveau national; |
w | les décisions en matière de droit de l'électricité qui concernent l'approbation des plans des installations électriques à courant fort et à courant faible et l'expropriation de droits nécessaires à la construction ou à l'exploitation de telles installations, si elles ne soulèvent pas de question juridique de principe. |
x | les décisions en matière d'octroi de contributions de solidarité au sens de la loi fédérale du 30 septembre 2016 sur les mesures de coercition à des fins d'assistance et les placements extrafamiliaux antérieurs à 198183, sauf si la contestation soulève une question juridique de principe ou qu'il s'agit d'un cas particulièrement important pour d'autres motifs; |
y | les décisions prises par le Tribunal administratif fédéral dans des procédures amiables visant à éviter une imposition non conforme à une convention internationale applicable dans le domaine fiscal; |
z | les décisions citées à l'art. 71c, al. 1, let. b, de la loi du 30 septembre 2016 sur l'énergie86 concernant les autorisations de construire et les autorisations relevant de la compétence des cantons destinées aux installations éoliennes d'intérêt national qui y sont nécessairement liées, sauf si la contestation soulève une question juridique de principe. |
Or à cet égard, la recourante souligne à juste titre qu'elle ne formule aucune question juridique de principe. Il s'ensuit que c'est à bon droit qu'elle a déposé un recours constitutionnel subsidiaire, seul recevable dans ces conditions.
1.2. L'objet de la contestation porté devant le Tribunal fédéral est déterminé par l'arrêt attaqué. L'objet du litige, délimité par les conclusions des parties (art. 107 al. 1
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 107 Arrêt - 1 Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties. |
|
1 | Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties. |
2 | Si le Tribunal fédéral admet le recours, il statue lui-même sur le fond ou renvoie l'affaire à l'autorité précédente pour qu'elle prenne une nouvelle décision. Il peut également renvoyer l'affaire à l'autorité qui a statué en première instance. |
3 | Si le Tribunal fédéral considère qu'un recours en matière d'entraide pénale internationale ou d'assistance administrative internationale en matière fiscale est irrecevable, il rend une décision de non-entrée en matière dans les quinze jours qui suivent la fin d'un éventuel échange d'écritures. Dans le domaine de l'entraide pénale internationale, le Tribunal fédéral n'est pas lié par ce délai lorsque la procédure d'extradition concerne une personne dont la demande d'asile n'a pas encore fait l'objet d'une décision finale entrée en force.100 |
4 | Le Tribunal fédéral statue sur tout recours contre une décision du Tribunal fédéral des brevets portant sur l'octroi d'une licence visée à l'art. 40d de la loi du 25 juin 1954 sur les brevets101 dans le mois qui suit le dépôt du recours.102 |
En l'espèce, l'Instance précédente a rejeté le recours déposé contre la décision rendue le 27 avril 2016 excluant X.________ SA de la procédure d'adjudication. Au considérant 9 de l'arrêt attaqué, elle a jugé que les griefs dirigés par X.________ SA contre la poursuite par l'autorité intimée de la procédure d'adjudication et contre l'adjudication à une société qui ne remplissait pas les critères exigés étaient exorbitants du litige et les a déclarés irrecevables ajoutant que, dans ces conditions, les conclusions en indemnisation du préjudice allégués par la recourante devenaient sans objet (consid. 9 de l'arrêt attaqué).
2.
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (art. 115
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 115 Qualité pour recourir - A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque: |
|
a | a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et |
b | a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée. |
La recourante a formulé deux séries de griefs de droit constitutionnel, d'une part, un grief reprochant à l'instance précédente un déni de justice formel et, d'autre part, des griefs relatifs aux règles régissant la passation des marchés publics. La qualité pour recourir répond à des règles différentes dans les deux cas, raison pour laquelle il convient de procéder à un examen séparé de la qualité pour recourir.
2.1. Invoquant l'art. 29 al. 1
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 29 Garanties générales de procédure - 1 Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. |
|
1 | Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. |
2 | Les parties ont le droit d'être entendues. |
3 | Toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert. |
2.2. En matière de marchés publics, la partie qui dépose un recours constitutionnel subsidiaire dispose d'un intérêt juridique au sens de l'art. 115 let. b
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 115 Qualité pour recourir - A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque: |
|
a | a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et |
b | a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée. |
2.2.1. Le soumissionnaire dont l'offre n'a pas été retenue conserve le droit d'obtenir un jugement en constatation du caractère illicite de l'adjudication qui ouvre la voie de l'action en dommages-intérêts. Or, selon la jurisprudence, l'action en dommages-intérêts suppose que, sans la conclusion du contrat, la partie recourante ait eu une réelle chance d'obtenir l'adjudication, à défaut de quoi l'illégalité de la décision ne peut être la cause du dommage. Il faut distinguer à cet effet selon les conclusions et les griefs de la partie recourante : le soumissionnaire classé en quatrième position qui conteste l'adjudication ou réclame l'interruption de la procédure, mais discute seulement la qualification ou le classement du premier, est privé de la qualité pour recourir parce que ses conclusions ne pourraient être accueillies même si ses critiques étaient fondées et que l'adjudication reviendrait au soumissionnaire classé deuxième. En revanche, celui qui discute la qualification ou le classement de ses trois devanciers a qualité pour recourir. Il n'est cependant pas question d'accorder l'adjudication à une offre qui ne satisfait pas aux exigences de qualification, raison pour laquelle celui qui a présenté une pareille offre est
d'emblée dépourvu d'un intérêt digne de protection à obtenir l'annulation d'adjudication, à moins qu'il ne réclame un nouvel appel d'offres après invalidation de l'ensemble de la procédure, ce qui lui ouvrirait la possibilité de présenter éventuellement une nouvelle offre (ATF 141 II 14 consid. 4.6 p. 31 trad. JdT 2015 I 81 et les nombreuses références citées).
2.2.2. En se plaignant de violation du droit d'être entendu, de l'interdiction de l'arbitraire ainsi que de la violation du droit à l'égalité de traitement de la part de l'instance précédente aux fins d'exclure toutes les offres, également celles des deux soumissionnaires finalistes, Y.________ SA et de Z.________, défaillantes parce que ces dernières ne disposaient d'aucun des deux labels exigés dans l'appel d'offre, la recourante fait valoir en substance qu'un nouvel appel d'offres aurait pu et dû avoir lieu après invalidation de l'ensemble de la procédure par l'Instance précédente : cela lui aurait ouvert la possibilité de présenter éventuellement une nouvelle offre. Elle a par conséquent qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral sous cet angle pour autant que son grief de déni de justice formel relatif à la conclusion tendant au constat d'illicéité de la décision d'adjudication soit admis, ce qu'il faut examiner en premier lieu.
3.
Invoquant l'art. 29 al. 1
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 29 Garanties générales de procédure - 1 Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. |
|
1 | Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. |
2 | Les parties ont le droit d'être entendues. |
3 | Toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert. |
3.1. Aux termes de l'art. 29 al. 1
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 29 Garanties générales de procédure - 1 Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. |
|
1 | Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. |
2 | Les parties ont le droit d'être entendues. |
3 | Toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert. |
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 29 Garanties générales de procédure - 1 Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. |
|
1 | Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. |
2 | Les parties ont le droit d'être entendues. |
3 | Toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert. |
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 29 Garanties générales de procédure - 1 Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. |
|
1 | Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. |
2 | Les parties ont le droit d'être entendues. |
3 | Toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert. |
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 94 Déni de justice et retard injustifié - Le recours est recevable si, sans en avoir le droit, la juridiction saisie s'abstient de rendre une décision sujette à recours ou tarde à le faire. |
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 117 Procédure de recours - Les art. 90 à 94, 99, 100, 102, 103, al. 1 et 3, 104, 106, al. 2, et 107 à 112 s'appliquent par analogie à la procédure du recours constitutionnel. |
3.2. En l'espèce, le 9 mai 2016, la recourante a déposé un mémoire de recours qui demandait à l'instance précédente, notamment, d'accorder l'effet suspensif et, sur le fond, d'annuler la décision attaquée en tant qu'elle excluait X.________ SA de la procédure d'adjudication des lots 1 et 3 de l'appel d'offres public et de la réintégrer dans la procédure d'adjudication. Le 25 juillet 2016, la recourante s'est adressée à l'instance précédente pour déplorer la décision du 5 juillet 2016 de celle-ci de refuser l'effet suspensif et pour souligner qu'une décision d'adjudication qui serait rendue dans semblables conditions ne pouvait être qu'illicite et entraîner la responsabilité de l'autorité intimée. Le 26 juillet 2016, l'adjudication des marchés de travaux en cause a eu lieu. Le 9 août 2016, la recourante s'est une nouvelle fois adressée à l'instance affirmant en substance que l'adjudication du lot n° 1 usurpait le label FSC recyclé. Enfin, le 12 décembre 2016, dans un mémoire intitulé "conclusions après enquêtes", elle a formulé notamment les conclusions suivantes "2. constater le caractère illicite de l'adjudication du 21 juillet de la Centrale Commune d'achats au profit de Y.________ SA et 3. condamner la Centrale Commune d'achats
à verser un dédommagement de CHF 10'000. - avec intérêts à 5% dès le 28 avril 2016 à X.________ SA".
3.3. Il ressort de l'arrêt attaqué (consid. 9) que l'instance précédente a déclaré irrecevables les griefs de la recourante portant sur l'adjudication du marché à la société adjudicataire et les preuves produites à leur appui parce qu'ils se révélaient exorbitants du litige et considéré, dans ces circonstances, que les conclusions en indemnisation du préjudice allégués par la recourante devenaient sans objet.
En affirmant que les conclusions en indemnisation du préjudice devenaient sans objet, l'instance précédente montre qu'elle a parfaitement compris que la recourante avait valablement déposé devant elle des conclusions dirigées contre la décision d'adjudication du 26 juillet 2016, que ce soit par son écriture du 21 juillet 2016, certes prématurée mais néanmoins admissible, sous peine de violation de l'interdiction du formalisme excessif, dès lors qu'il ne faisait aucun doute après le refus d'accorder l'effet suspensif que la décision d'adjudication serait rendue à bref délai envers et contre les griefs formulés par la recourante dans son recours du 9 mai 2016 (cf. arrêt A.415/1987 du 30 septembre 1988 consid. 2), ou que ce soit par son écriture du 9 août 2016 (avant l'expiration du délai de recours contre la décision du 26 juillet 2016), d'autant que dites conclusions ont été clairement rappelées dans le mémoire du 12 décembre 2016.
Il s'ensuit que l'instance précédente n'était pas en droit de limiter l'objet de la contestation à la décision d'exclusion du 27 avril 2016 puisque la décision du 26 juillet 2016 a été rendue avant qu'elle ne rende l'arrêt attaqué et que la recourante l'avait également saisie de conclusions dirigées contre la décision d'adjudication du 26 juillet 2016. Dans ces conditions, il est vrai, particulières, l'instance précédente ne pouvait pas prendre acte de l'existence de la conclusion en indemnisation du préjudice et la déclarer sans objet alors même que la condition sine qua non de dite conclusion résidait dans la conclusion préalable tendant à ce que la décision d'adjudication du 26 juillet 2016 soit déclarée illicite, conclusion sur laquelle elle n'a purement et simplement pas statué. Le grief de déni de justice formel est admis et conduit à constater que la recourante dispose de la qualité pour recourir non seulement contre la décision d'exclusion mais également contre la décision d'adjudication (cf. consid. 2.2.2 in fine). Il convient par conséquent d'examiner les autres griefs.
4.
Invoquant les art. 9
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 9 Protection contre l'arbitraire et protection de la bonne foi - Toute personne a le droit d'être traitée par les organes de l'État sans arbitraire et conformément aux règles de la bonne foi. |
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 29 Garanties générales de procédure - 1 Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. |
|
1 | Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. |
2 | Les parties ont le droit d'être entendues. |
3 | Toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert. |
4.1. Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 29 Garanties générales de procédure - 1 Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. |
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1 | Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. |
2 | Les parties ont le droit d'être entendues. |
3 | Toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert. |
4.2. En substance, l'instance précédente a jugé en premier lieu que le pouvoir adjudicateur n'avait pas violé le droit en considérant que l'offre de la recourante n'était pas conforme à l'appel d'offres et qu'elle pouvait être éliminée sans évaluation pour ce motif, ajoutant qu'il n'avait pas non plus violé le principe d'égalité de traitement entre soumissionnaires (arrêt attaqué, consid. 8 in fine). Elle a ensuite déclaré irrecevables les griefs, notamment de violation du droit à l'égalité de traitement, portant sur l'adjudication du marché à l'adjudicataire qui, de l'avis de la recourante, ne remplissait pas les critères exigés ainsi que les preuves produites à leur appui (arrêt attaqué, consid. 9).
4.3. Les griefs de la recourante doivent être admis. En effet, de deux choses l'une :
- soit l'instance précédente entendait ne pas entrer en matière sur le principe d'égalité de traitement entre soumissionnaires (arrêt attaqué, consid. 9). Dans cette hypothèse, elle devait s'abstenir de juger au considérant 8 in fine de l'arrêt attaqué que le pouvoir adjudicateur n'avait pas non plus violé le principe d'égalité de traitement entre soumissionnaires.
- soit l'instance précédente entendait entrer en matière sur le grief de violation du droit à l'égalité de traitement entre soumissionnaires et le rejeter, ce qu'elle a du reste fait (arrêt attaqué, consid. 8 in fine). Dans cette hypothèse toutefois, elle devait donner suite aux offres de preuves de la recourante en relation avec le grief d'égalité de traitement entre soumissionnaires. Les preuves dûment offertes étaient en effet pertinentes puisqu'elles avaient pour but de démontrer que les offres des autres soumissionnaires, en particulier celles des deux soumissionnaires finalistes, Y.________ SA et de Z.________, n'étaient, à l'instar de la sienne, pas conformes au cahier des charges s'agissant du respect des labels FSC exigés.
Par conséquent, en affirmant, sans donner suite aux offres de preuve pertinentes de la recourante, que le pouvoir adjudicateur n'avait pas violé le droit à l'égalité entre soumissionnaires quant aux respects des exigences du cahier des charges en matière de labels FSC, l'instance précédente a violé le droit d'être entendu de cette dernière.
4.4. Le droit d'être entendu étant une garantie constitutionnelle de nature formelle ancrée à l'art. 29 al. 2
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 29 Garanties générales de procédure - 1 Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. |
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1 | Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. |
2 | Les parties ont le droit d'être entendues. |
3 | Toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert. |
5.
Les considérants qui précédent conduisent à l'admission du recours et à l'annulation de l'arrêt attaqué. La cause est renvoyée à l'instance précédente pour instruction complémentaire et nouvelle décision tenant compte de ce que le pouvoir adjudicateur a déjà passé les contrats de fourniture en relation avec le marché public en cause. Les frais de la procédure fédérale sont mis à la charge du canton de Genève dont l'intérêt patrimonial est en cause et qui a succombé dans l'exercice de ses attributions officielles (art. 66 al. 1
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties. |
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1 | En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties. |
2 | Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis. |
3 | Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés. |
4 | En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours. |
5 | Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement. |
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties. |
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1 | En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties. |
2 | Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis. |
3 | Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés. |
4 | En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours. |
5 | Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement. |
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 68 Dépens - 1 Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe. |
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1 | Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe. |
2 | En règle générale, la partie qui succombe est tenue de rembourser à la partie qui a obtenu gain de cause, selon le tarif du Tribunal fédéral, tous les frais nécessaires causés par le litige. |
3 | En règle générale, aucuns dépens ne sont alloués à la Confédération, aux cantons, aux communes ou aux organisations chargées de tâches de droit public lorsqu'ils obtiennent gain de cause dans l'exercice de leurs attributions officielles. |
4 | L'art. 66, al. 3 et 5, est applicable par analogie. |
5 | Le Tribunal fédéral confirme, annule ou modifie, selon le sort de la cause, la décision de l'autorité précédente sur les dépens. Il peut fixer lui-même les dépens d'après le tarif fédéral ou cantonal applicable ou laisser à l'autorité précédente le soin de les fixer. |
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est admis et l'arrêt rendu le 25 avril 2017 par la Cour de justice du canton de Genève est annulé. La cause lui est renvoyée pour instruction complémentaire et nouvelle décision au sens des considérants.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'500 fr., sont mis à la charge du canton de Genève.
3.
Le canton de Genève est condamné à verser à la recourante une indemnité de dépens, arrêtée à 2'500 fr.
4.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire de la recourante, au canton de Genève par sa Centrale commune d'achats et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative.
Lausanne, le 14 mai 2018
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Seiler
Le Greffier : Dubey