Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
6B_440/2008
6B_441/2008
6B_454/2008 /hum

Urteil vom 11. November 2008
Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Ferrari,
Gerichtsschreiber Thommen.

Parteien
6B_440/2008
F.B.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Josef Ulrich,

6B_441/2008
D.H.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt
Dr. Markus Raess,

6B_454/2008
A.J.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Till Gontersweiler,

gegen

Staatsanwaltschaft des Kantons Zug, Aabachstrasse 1, 6301 Zug,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
6B_440/2008
Mehrfacher Betrug; Strafzumessung,

6B_441/2008
Gewerbsmässiger Betrug, betrügerischer Konkurs; Strafzumessung,

6B_454/2008
Betrügerischer Konkurs; Strafzumessung,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug, Strafrechtliche Abteilung, vom 6. Mai 2008.

Sachverhalt:

A.
Am 6. September 1994 wurde über die N.________ AG der Konkurs eröffnet. A.J.________ wird vorgeworfen, das Gesellschaftskapital von Fr. 200'000.-- zur Tilgung gesellschaftsfremder Darlehen verwendet und damit die Gesellschaft ausgehöhlt zu haben. D.H.________ und F.B.________ wird vorgeworfen, in der Zeit vom 25. August 1993 bis zum 8. September 1993 über die nicht zahlungsfähige P.________ AG Computermaterial im Wert von Fr. 15'848.-- sowie zwei Faxgeräte im Gesamtwert von Fr. 9'780.-- bestellt und so die Lieferanten getäuscht und geschädigt zu haben. D.H.________ soll überdies in der Zeit vom 2. Juni 1993 bis zum 15. Juli 1993 diverse Warenbestellungen über die C.________ AG getätigt haben, ohne zu bezahlen. Bei 34 Lieferanten entstand ein Schaden von insgesamt Fr. 766'041.--. Ferner habe er, im Wissen um die desolate finanzielle Lage der Gesellschaft, eingekauftes Computermaterial ohne Gegenleistung weitergegeben und so die C.________ AG, über welche am 19. Oktober 1993 der Konkurs eröffnet wurde, ausgehöhlt.

B.
Mit Urteil vom 20. August 2007 befand das Strafgericht des Kantons Zug F.B.________ des mehrfachen Betrugs gemäss Art. 148 Abs. 1 aStGB im Zusammenhang mit der P.________ AG für schuldig. Von einer Bestrafung wurde Umgang genommen.

A.J.________ wurde schuldig gesprochen des betrügerischen Konkurses gemäss Art. 163 Ziff. 1 aStGB im Zusammenhang mit der N.________ Immobilien AG. Er wurde bestraft mit einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen à Fr. 100.--, wovon 27 Tagessätze durch Untersuchungshaft getilgt sind, als Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts des Kantons Zug vom 15. Mai 2001.

D.H.________ wurde des gewerbsmässigen Betrugs gemäss Art. 146 Abs. 2 StGB im Zusammenhang mit der C.________ AG und P.________ AG sowie des betrügerischen Konkurses der C.________ AG gemäss Art. 163 Ziff. 1 aStGB schuldig gesprochen. Er wurde mit einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen à Fr. 30.-- bestraft. Diese 90 Tagessätze wurden als durch Untersuchungshaft erstanden angesehen. Die Strafe wurde als Zusatzstrafe zu den Urteilen des Amtsstatthalteramts Luzern-Land vom 12. Februar 1998, des Strafgerichts des Kantons Zug vom 6. Oktober 2000 und des Obergerichts des Kantons Zug vom 22. Januar 2002 ausgefällt.

C.
Die von den Verurteilten erhobenen Berufungen wurden mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zug vom 6. Mai 2008 abgewiesen, soweit darauf einzutreten war. Die Schuldsprüche wurden bestätigt, die Strafen jedoch erhöht. F.B.________ wurde mit einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen à Fr. 100.-- belegt, wovon 21 Tagessätze durch Untersuchungshaft getilgt sind.

A.J.________ wurde bestraft mit einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen à Fr. 100.--, wovon 27 Tagessätze durch Untersuchungshaft getilgt sind, als Zusatzstrafe zu den Urteilen des Obergerichts des Kantons Zug vom 15. Mai 2001 und des Amtsstatthalteramtes Luzern-Stadt vom 25. März 1996.

D.H.________ wurde bestraft mit einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen à Fr. 30.--, wobei diese durch die 223 Tage Untersuchungshaft getilgt ist, als Zusatzstrafe zu den Urteilen des Amtsstatthalteramts Luzern-Stadt vom 12. Februar 1998, des Strafgerichts des Kantons Zug vom 6. Oktober 2000, des Obergerichts des Kantons Zug vom 22. Januar 2002, des Bezirksgerichts Lenzburg vom 19. Mai 1994 und des Polizeirichteramts des Kantons Zug vom 20. September 1994.

D.
Die Beschwerdeführer erheben je eine Beschwerde in Strafsachen, mit der sie im Wesentlichen die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils beantragen.

E.
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zug verzichten in allen drei Verfahren auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen:
I. Beschwerde von F.B.________ (6B_440/2008)

1.
Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht sowie behauptete Mängel in der Sachverhaltsfeststellung prüft das Bundesgericht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und substantiiert begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 133 IV 286 E. 1).

2.
Der Beschwerdeführer F.B.________ wiederholt über weite Strecken Vorbringen, welche bereits die kantonalen Instanzen mit zutreffender Begründung verworfen haben (richterliche Unabhängigkeit; Entfernung der Telefonprotokolle). Auf diese rein appellatorischen Rügen ist ebenso wenig einzugehen, wie auf die ungenügend substantiierten Verletzungen von § 45 StPO/ZG sowie seines rechtlichen Gehörs.

3.
Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von Art. 146 StGB geltend (Beschwerde S. 26 f.). An der Behandlung dieser Rügen besteht nur insofern ein Interesse, als die Betrugsvorwürfe noch nicht absolut verjährt sind.

3.1 Die F.B.________ vorgeworfenen Betrugshandlungen fallen in die Zeit vom 25. August 1993 bis zum 8. September 1993. Sie sind daher nach dem bis zum 1. Januar 1995 geltenden Vermögensstrafrecht (Art. 148 aStGB) zu beurteilen. Betrug nach Art. 148 Abs. 1 aStGB wurde mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis bestraft. Die Strafverfolgung für Betrug verjährte nach damaligem Recht relativ in 10 Jahren (Art. 70 al. 2 aStGB), absolut in 15 Jahren (Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 aStGB). Nach dem am 1. Oktober 2002 in Kraft getretenen neuen Verjährungsrecht beträgt die Verjährungsfrist 15 Jahre (Art. 70 Abs. 1 lit. b StGB in der Fassung gemäss BG vom 5. Okt. 2001; AS 2002 2993 ff.; nunmehr: Art. 97 Abs. 1 lit. b StGB). Gemäss neuem Verjährungsrecht tritt nach der erstinstanzlichen Verurteilung keine Verjährung mehr ein (Art. 70 Abs. 3 aStGB; Art. 97 Abs. 3 StGB). Vorliegend erging das erstinstanzliche Urteil am 20. August 2007 und damit vor Ablauf von 15 Jahren seit der Tat. Das alte Verjährungsrecht erweist sich vorliegend als milder und daher anwendbar (Art. 389 Abs. 1 StGB).

3.2 Die 15-jährige Frist ist für die verschiedenen Betrugstaten F.B.________s zwischen dem 25. August und dem 8. September 2008 abgelaufen. Der Fristablauf fällt somit in die Zeit zwischen dem letztinstanzlichen kantonalen und dem bundesgerichtlichen Entscheid. Unter dem bundesgerichtlichen Verfahrensrecht zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde und zur staatsrechtlichen Beschwerde musste in diesem Fall nach Verfahrensausgang differenziert werden. Normalerweise hatte die Erhebung einer Beschwerde an das Bundesgericht keinen Einfluss auf die Verfolgungsverjährung. Verurteilungen, gegen die kein ordentliches Rechtsmittel mehr ergriffen werden kann, erwachsen in formelle Rechtskraft. Damit endet die Verfolgungsverjährung. Somit hatte die Ergreifung des ausserordentlichen Rechtsmittels der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde grundsätzlich keinen Einfluss mehr auf die Verfolgungsverjährung. Daran änderte auch die Gewährung aufschiebender Wirkung nichts. Diese führte nur dazu, dass die Vollstreckungsverjährung nicht lief (Erhard Schweri, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Bern 1993, N 744). Wurde die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde jedoch gutgeheissen und damit jenes Urteil, das die Verfolgungsverjährung
beendet hat, aufgehoben, so wurde damit auch die formelle Rechtskraft des angefochtenen Urteils beseitigt und die Verfolgungsverjährung lebte wieder auf. In diesem Fall ruhte die Verjährung zwischen dem kantonalen und dem bundesgerichtlichen Urteil. Die Frist wurde entsprechend verlängert (BGE 111 IV 87, 90 f.; 115 Ia 321, 325; 121 IV 64, 65 und 127 IV 220, 224; Peter Müller, Basler Kommentar Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007, Art. 72 aStGB N 11 ff. [S. 1671 f.]).

3.3 Für den vorliegenden Fall stellt sich die Frage, ob die Verfolgungsverjährung zwischen dem letztinstanzlichen kantonalen und dem bundesgerichtlichen Entscheid ruhte oder weiterlief. Nach dem Ausgeführten läuft die Verfolgungsverjährung nur während ordentlichen Rechtsmittelverfahren weiter. Die Beschwerde in Strafsachen ist jedoch, ebenso wie die ehemalige eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, ein ausserordentliches und in aller Regel kassatorisches Rechtsmittel (BGE 134 IV 26 E. 5 n.p.; 133 IV 293 E. 7.2 n.p.; zum alten Recht Erhard Schweri, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Bern 1993, N 28 f.). Zwar kommt ihr in gewissen Konstellationen nunmehr sogar von Gesetzes wegen (Art. 103 Abs. 2 lit. b BGG) aufschiebende Wirkung zu, doch wird damit wie erwähnt nur die Vollstreckbarkeit des formell rechtskräftigen angefochtenen Urteils aufgeschoben. Auf den Lauf der Verfolgungsverjährung hat die Aufschiebung der Vollstreckbarkeit nach dem Gesagten keinen Einfluss. Wie die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist auch die Beschwerde in Strafsachen ein unvollkommenes Rechtsmittel. Es findet keine uneingeschränkte Überprüfung aller Rechts- und Tatfragen statt. Vielmehr ist sie grundsätzlich beschränkt auf eine
'revisio in iure' sowie die Überprüfung offenkundig falscher Sachverhaltsfeststellungen (vgl. BGE 133 IV 286). Das Bundesgericht prüft namentlich, ob die kantonale Instanz zum Zeitpunkt ihres Entscheids das Bundesrecht richtig angewendet hat (Entscheid 6S.115/2007 9. Juli 2008 E. 2.1). Abgesehen von der vorliegend nicht gegebenen Konstellation, dass das Bundesgericht reformatorisch entscheidet und sich damit an die Stelle der kantonalen Vorinstanz setzt, gibt es somit keinen Grund, die Verfolgungsverjährung während eines strafrechtlichen Beschwerdeverfahrens weiterlaufen zu lassen. Sie ruht vielmehr. Wird die Beschwerde gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die kantonale Vorinstanz zurückgewiesen, so verlängert sich die Verfolgungsverjährungsfrist um die Dauer des bundesgerichtlichen Verfahrens. Die Vorinstanz wird in verjährungsrechtlicher Hinsicht sozusagen zurückversetzt in den Zeitpunkt ihrer ersten Entscheidung. Zur erneuten Entscheidung verbleibt ihr gleich viel Zeit, wie zwischen der ersten Entscheidung und dem Verjährungseintritt lag.

Weil die Verfolgungsverjährung seit dem zweitinstanzlichen Urteil ruht, sind die Betrugsvorwürfe noch nicht verjährt. An deren Behandlung besteht somit nach wie vor ein Interesse.

4.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Diskettenbestellung bei der M.________ AG sei nicht arglistig gewesen. Diese hätte bei der Fr. 20'000.-- übersteigenden Bestellung weitere Abklärungen treffen müssen.

4.1 Des Betrugs nach Art. 146 StGB macht sich schuldig, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt.
Im Deliktsaufbau von Art. 146 StGB wird die Opfermitverantwortung bei der arglistigen Täuschung abgehandelt. Arglist liegt vor bei einfachen Lügen, deren Überprüfung dem Opfer nicht möglich (innere Tatsachen) oder nicht zumutbar (Vertrauensverhältnis) ist, ferner wenn die Nachforschungen des Opfers nicht (handels)üblich sind oder durch den Täter selbst verhindert werden. Arglist ist in der Regel gegeben bei Lügengebäuden oder betrügerischen Machenschaften (z.B. Betrug mit gefälschten Urkunden), wobei nach der neueren Rechtsprechung auch in diesen Fällen die Überprüfungs- und Selbstschutzmöglichkeiten des Opfers zu thematisieren sind. Vernachlässigt das Opfer seine Selbstschutzmöglichkeiten in grober Weise und fällt dadurch auf durchschaubare Lügengeschichten herein, so kann die Täuschung nicht länger als arglistig gelten (BGE 72 IV 126 E. 1). Die Folge gravierenden Opferverschuldens ist somit, dass das Tatbestandsmerkmal der Arglist entfällt (BGE 128 IV 18 E. 3a; 126 IV 165 E. 2.a; 122 IV 197 E. 3d, 246 E. 3a; 119 IV 28 E. 3; vgl. Marc Thommen, Opfermitverantwortung beim Betrug, ZStrR 126/2008, S. 18 ff. und 33 f.).

In einem ähnlich gelagerten Fall von betrügerischen Bestellungen durch erfüllungsunfähige Gesellschaften verneinte das Bundesgericht eine überwiegende Mitverantwortung der Geschädigten. Zwar möge zutreffen, dass die Vertragspartner geschäftserfahren gewesen seien. Doch kann dies nicht dazu führen, den geschädigten Geschäftspartnern jeglichen strafrechtlichen Schutz zu versagen, sofern nicht konkrete Anhaltspunkte vorliegen, die sie zu besonderer Vorsicht hätten mahnen müssen. Der Umstand, dass eine Gesellschaft neu als Grossabnehmer auftritt und sie daher in der Branche nicht bekannt ist, muss nicht schon für sich allein Zweifel an deren Leistungsfähigkeit und -willen wecken. Nach der Rechtsprechung ist schon die Vorspiegelung des Leistungswillens arglistig im Sinne des Betrugstatbestandes, weil sie eine innere Tatsache betrifft, die vom Vertragspartner ihrem Wesen nach nicht überprüft werden kann. Dies gilt jedenfalls solange, als nicht eine zumutbare Überprüfung die Erfüllungsunfähigkeit nahelegt, etwa weil der Bestellende in der Vergangenheit seine Verpflichtungen schon wiederholt nicht erfüllte. Die Pflicht zur Überprüfung der Erfüllungsfähigkeit kann sich aber nicht darauf erstrecken, dass das Opfer alle erdenklichen ihm zur
Verfügung stehenden Selbstschutzmöglichkeiten ausschöpfen muss. Arglist scheidet erst bei leichtfertigem Verhalten des Opfers aus. Davon kann bei der Eingehung einer Geschäftsbeziehung mit einem bislang unbekannten Vertragspartner keine Rede sein, auch wenn es sich um grössere Geschäfte handelt (vgl. unv. Entscheid 6P.218/1999; 6S.540/1999 vom 26. April 2000 E. 8c m.H. auf BGE 118 IV 359; vgl. auch Entscheid 6S.291/2001 vom 15. Mai 2001).

4.2 Auf Bestellung vom 6. September 1993 lieferte die M.________ AG der P.________ AG 10'000 Disketten und stellte ihr gleichentags Fr. 15'848.50 in Rechnung. Die Vorinstanzen kamen zum Schluss, dass die M.________ AG bei diesem Geschäft über die Erfüllungswilligkeit und -fähigkeit der Bestellenden arglistig getäuscht wurde. Die P.________ AG sei als leere, aber mit einem Aktienkapital von Fr. 700'000.-- formell hoch dotierte Mantelgesellschaft vorgeschoben worden, um über diese Gesellschaft möglichst grosse Warenbezüge tätigen zu können, ohne diese schliesslich zu bezahlen. Ferner seien die Beschwerdeführer nach eigenen Angaben gezielt Lieferanten angegangen, welche grössere Mengen innert angemessener Frist gegen Rechnung zu liefern bereit waren. Angesichts dieses raffinierten Vorgehens könne den geschädigten Lieferanten ihre mangelnden Solvenzabklärungen jedenfalls bis zu einer Bestellsumme von Fr. 20'000.-- nicht als Arglist ausschliessendes Selbstverschulden angelastet werden.

5.
Vor dem Hintergrund der geschilderten bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind diese Einschätzungen bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Die Vorinstanz durfte insbesondere davon ausgehen, dass erst ab einem bestimmten Geschäftsvolumen eine handelsübliche Pflicht zu vertieften Solvenzabklärungen besteht. Entgegen dem Beschwerdeführer ist hierbei nicht das formelle Bestell-, sondern das tatsächliche Liefervolumen massgebend, weshalb auch die diesbezüglich beantragten Zeugenbefragungen ohne Verletzung des rechtlichen Gehörs verworfen werden konnten (vgl. Beschwerde S. 13 ff.). Die Erfüllungsunfähigkeit des Beschwerdeführers resp. seiner Gesellschaften steht aufgrund der finanziellen Gesamtsituation fest. Die vom Beschwerdeführer zum Beleg seines Erfüllungswillens vorgelegten Beweise konnte die Vorinstanz willkürfrei als Gefälligkeitsbelege qualifizieren. Die Täuschung, der Irrtum und die Vermögensschädigung der Lieferanten sind ebenso eindeutig gegeben, wie der Vorsatz und die Bereicherungsabsicht des Beschwerdeführers (strafgerichtliches Urteil S. 70 ff.). Zusammenfassend wurde der Betrug zu Recht bejaht.

6.
Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die Verletzung des Beschleunigungsverbots nicht ausreichend berücksichtigt worden sei. Das Verfahren hätte eingestellt oder bei einem Schuldspruch hätte zumindest von einer Strafe abgesehen werden müssen.

6.1 Das in Art. 29 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 Ziff. 3 lit. c UNO-Pakt II festgeschriebene Beschleunigungsgebot verpflichtet die Behörden, das Strafverfahren zügig voranzutreiben, um den Beschuldigten nicht unnötig über die gegen ihn erhobenen Vorwürfe im Ungewissen zu lassen. Bei festgestellter Verletzung des Beschleunigungsgebots reichen die Sanktionen von der Berücksichtigung der Verfahrensverzögerung bei der Strafzumessung über die Schuldigsprechung unter gleichzeitigem Strafverzicht bis zur Verfahrenseinstellung. Bei der Frage nach den möglichen Folgen sind die Schwere der Straftat, die Betroffenheit des Täters sowie die Frage zu berücksichtigen, welche Strafe ohne die Verzögerung ausgesprochen werden müsste. Rechnung zu tragen ist den Interessen der Geschädigten und der Komplexität des Falls. Sodann ist in Betracht zu ziehen, wer die Verfahrensverzögerung zu vertreten hat. Das Gericht ist verpflichtet, die Verletzung des Beschleunigungsgebotes ausdrücklich festzuhalten und gegebenenfalls darzulegen, inwiefern dieser Umstand berücksichtigt wurde (BGE 133 IV 158 E. 8; 130 IV 54 E. 3; 124 I 139 E. 2a; 119 Ib 311 E. 5b; Urteil des EGMR i.S. Kangasluoma vom 14. Juni 2004, Ziff. 29; Hans Wiprächtiger, Basler
Kommentar StGB I, 2. Aufl., Basel 2007, Art. 47 N. 137).

Das Bundesgericht bejahte Verletzungen des Beschleunigungsgebots bei einer Verfahrensdauer von sieben Jahren oder mehr (vgl. Urteile 6S.98/2003 vom 22. April 2004, E. 2.3; 6S.335/2004 vom 23. März 2005, E. 6.5, 6S.400/2006 vom 17. März 2007, E. 5) und befand andererseits, dass eine Verfahrensdauer von rund drei Jahren (BGE 124 I 139 E. 2) und eine solche von über sechs Jahren (Urteil 6S.467/2004 vom 11. Februar 2005, E. 2.2.2) keinen Verstoss gegen das Beschleunigungsgebot begründeten.

6.2 Mit Blick auf diese bundesgerichtlichen Präjudizien geht die Vorinstanz zu Recht von einer massiven Verletzung des Beschleunigungsgebots aus (angefochtenes Urteil S. 25). Die polizeilichen Ermittlungen wurden im Sommer 1993 aufgenommen und im Frühjahr 1995 mit einem polizeilichen Schlussbericht abgeschlossen. Die Überweisung an die Staatsanwaltschaft erfolgte am 15. Dezember 2000. Im Juni 2001 wurden die dagegen erhobenen Beschwerden vom Bundesgericht abgewiesen. Am 31. Dezember 2003 erhob die Staatsanwaltschaft Anklage. Das erstinstanzliche kantonale Urteil wurde am 20. August 2007, das zweitinstanzliche am 6. Mai 2008 gefällt. Seit den ersten Ermittlungshandlungen sind somit bereits mehr als 15 Jahre vergangen. Erst 10 Jahre nach Eröffnung der Strafuntersuchung resp. 8 Jahre nach Erstellung des polizeilichen Schlussberichts wurde Anklage erhoben. Danach vergingen nochmals 3 Jahre bis zur Hauptverhandlung vor dem kantonalen Strafgericht. Auch wenn zahlreiche der untersuchten Vorwürfe unterdessen entweder verjährt sind oder in Freisprüchen geendet haben, war die Angelegenheit nicht von aussergewöhnlicher Komplexität. Auch die von der Vorinstanz angeführte Notwendigkeit der Beweismittelbeschaffung vermag die Verfahrensdauer von
der zu beurteilenden Länge nicht zu rechtfertigen. Sie ist vielmehr normaler Bestandteil jedes Wirtschaftsstraffalls. Den Beschwerdeführern wird nicht vorgeworfen, ihrerseits für Verzögerungen verantwortlich zu sein.

6.3 Im Gegensatz zur ersten Instanz, welche den Beschwerdeführer F.B.________ unter Verzicht auf Bestrafung schuldig gesprochen hatte, hält die Vorinstanz eine Bestrafung für notwendig. Der Beschwerdeführer beruft sich auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach eine Einstellung oder ein Umgangnehmen von Strafe nur in Extremfällen in Betracht komme. Ein solcher Extremfall sei vorliegend gegeben. Spätestens am 9. September 2008 trete die absolute Verjährung der Vorwürfe gegen F.B.________ ein. Die Vorinstanz habe nach 14 3/4 Jahren geurteilt, mithin unmittelbar vor der absoluten Verjährung. Ein gravierenderer Fall sei gar nicht denkbar.

6.4 Richtig ist, dass die absolute Verjährung im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Urteils unmittelbar bevorstand. Wie oben dargelegt, ruht die Verfolgungsverjährung während dem bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren.

In seiner Rechtsprechung zum Beschleunigungsgebot hat das Bundesgericht stets darauf hingewiesen, dass die Verfahrensdauer und die Verjährung auseinander zu halten sind (vgl. BGE 133 IV 158 E. 8; Entscheid 6P.42/2007 vom 3. Mai 2007, E. 7.2). Der Berücksichtigung von Verfahrensüberlängen liegt der Gedanke zu Grunde, dass Strafverfahren für die Betroffenen eine Belastung darstellen, welche durch Verzögerungen unnötig in die Länge gezogen werden. Die Ratio der Verjährung liegt unter anderem in der heilenden Wirkung des Zeitablaufs, welche das Strafbedürfnis vermindert (eingehend: Peter Müller, Basler Kommentar Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007, Vor Art. 97 N 29 ff.). Dem Verjährungsgedanken wird bei der Strafzumessung unter anderem mit Art. 48 lit. e StGB Rechnung getragen. Danach mildert das Gericht die Strafe, wenn das Strafbedürfnis in Anbetracht der seit der Tat verstrichenen Zeit deutlich vermindert ist und der Täter sich in dieser Zeit wohl verhalten hat. Verzögerungs- und Verjährungsüberlegungen müssen nicht zusammenfallen. So kann ein weit zurück liegendes Delikt erst kurz vor der Verjährung entdeckt, das Verfahren dann aber sehr rasch durchgeführt werden. Vorliegend fallen die Zumessungsüberlegungen jedoch zusammen. Das
Verfahren gegen den Beschwerdeführer begann unmittelbar nach seiner Tatbegehung, dauerte jedoch bis kurz vor Eintritt der absoluten Verjährung. Sind die Voraussetzungen beider Bestimmungen erfüllt, hat ein Verfahren mithin überlange gedauert und liegt die Tat weit zurück, sind sie nebeneinander anzuwenden (BGE 122 IV 103, 131; Entscheid 6S.37/2006 vom 8. Juni 2006, E. 2.2 i.f.; 6B_14/2007 vom 17. April 2007, E. 6.8; Wiprächtiger, a.a.O., Art. 48 N 36; zur Berechnung des langen Zeitablaufs vgl. BGE 132 IV 1 E. 6.2; Entscheid 6P.42/2007 vom 3. Mai 2007, E. 7.2 ). Tritt die absolute Verjährung ein, ist einzustellen. Je näher deshalb in verzögerten Verfahren die absolute Verjährung rückt, desto stärker ist die Verfahrensdauer strafmindernd zu berücksichtigen und desto eher muss auch ein Strafverzicht in Betracht gezogen werden. Will das Gericht in solchen Situationen noch eine substantielle Strafe aussprechen, hat es dies zu begründen (Art. 50 StGB; Wiprächtiger, a.a.O., Art. 50 N 6 ff.).

6.5 Die Höhe der ausgefällten Geldstrafe (60 Tagessätze) verletzt im Ergebnis kein Bundesrecht. Vorliegend geht es um einen Fall extremer Verfahrensverzögerung. Angesichts der unmittelbar bevorstehenden absoluten Verjährung hätte die Vorinstanz daher wie die erste Instanz auf eine Strafe verzichten können. Sie stuft das Verschulden jedoch schwerer ein als die erste Instanz. Sie lastet dem Beschwerdeführer namentlich seine "beachtliche kriminelle Energie" sowie die mehrfache Tatbegehung an. Die seit der Tat verstrichene Zeit und sein seitheriges Wohlverhalten hält sie ihm nach Art. 48 lit. e StGB "erheblich strafmildernd" zu Gute (angefochtenes Urteil S. 27). Unter Berücksichtigung dieser Kriterien hält sie eine Geldstrafe in der Höhe von 120 Tagessätzen für angemessen, welche aufgrund der Verfahrensverzögerungen um die Hälfte reduziert wird. Damit liegt die Vorinstanz noch im Rahmen ihres Ermessens.

7.
Der Beschwerdeführer Buchmann macht eine Verletzung von Art. 34 Abs. 2 StGB geltend. Die Höhe des ausgefällten Tagessatzes von Fr. 100.-- sei ungenügend begründet. Der Beschwerdeführer D.H.________ sei bei identischen Vermögens- und Einkommensverhältnissen zu Tagessätzen in der Höhe von Fr. 30.-- verurteilt worden.

7.1 Ein Tagessatz beträgt höchstens 3'000 Franken. Das Gericht bestimmt dessen Höhe nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters im Zeitpunkt des Urteils, namentlich nach Einkommen und Vermögen, Lebensaufwand, allfälligen Familien- und Unterstützungspflichten sowie nach dem Existenzminimum. Das Bundesgericht hat die Grundsätze und Kriterien der Bemessung von Geldstrafen festgelegt: Der Tagessatz ist nach dem Nettoeinkommensprinzip zu bestimmen. Ausgangspunkt bildet das Einkommen, das dem Täter durchschnittlich an einem Tag zufliesst. Was gesetzlich geschuldet ist oder dem Täter wirtschaftlich nicht zufliesst (Steuern, obligatorische Versicherungsbeiträge, notwendige Berufsauslagen etc.), ist abzuziehen (BGE 134 IV 60 E. 5 und 6).

7.2 Nach ständiger Rechtsprechung hat das Gericht die bei der Bemessung der Strafe angestellten Überlegungen in den Grundzügen darzustellen (BGE 124 IV 101 E. 2c; 122 IV 265 E. 2d; 121 IV 49 E. 2a/aa; 120 IV 136 E. 3a). Diese unter altem Recht entwickelte Rechtsprechung wurde nunmehr ins Gesetz überführt. Art. 50 StGB bestimmt unter dem Titel Begründungspflicht, dass das Gericht in der Begründung auch die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung festhält (vgl. Entscheid 6B_472/2007 vom 27. Oktober 2007 E. 8.1). Auch die Höhe des Tagessatzes muss in einer Art und Weise begründet werden, die es dem Betroffenen erlaubt, die Festlegung nachzuvollziehen.

7.3 In Bezug auf Ungleichbehandlungen von Mitangeklagten muss sich nach der Rechtsprechung aus dem Urteil stichhaltig ergeben, weshalb sie zu unterschiedlichen Strafen verurteilt wurden (BGE 121 IV 202 E. 2 b; Entscheid 6B_207/2007 vom 6. September 2007, E. 4.4.2). Eine Ungleichbehandlung unterliegt der Begründungspflicht (Wiprächtiger, a.a.O., Art. 47 N 161 mit diversen Hinweisen).

7.4 Nach vorinstanzlicher Feststellung erzielt der Beschwerdeführer F.B.________ ein jährliches Nettoeinkommen von Fr. 50'000.--. Seine Schulden bezifferte er auf rund Fr. 250'000.--. Angesichts dieser Einkommens- und Vermögensverhältnisse sei der Tagessatz auf Fr. 100.-- festzusetzen (angefochtenes Urteil S. 27). Beim Beschwerdeführer D.H.________ geht sie von einem zwischen Fr. 2'500.-- und Fr. 4'500.-- schwankenden monatlichen Einkommen sowie Schulden in der Höhe von Fr. 100'000.-- bis Fr. 200'000.-- aus. Unter Verweis auf das Urteil der ersten Instanz wurde der Tagessatz auf Fr. 30.-- festgesetzt (vgl. erstinstanzliches Urteil S. 114-116).

7.5 Die Festlegung des Tagessatzes für den Beschwerdeführer F.B.________ verletzt Bundesrecht. Die Begründung erlaubt nicht, anhand des Nettoeinkommensprinzips nachzuvollziehen, wie die Tagessatzhöhe festgelegt wurde. Die Vorinstanz hält sich nicht ansatzweise an die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze und Kriterien zur Geldstrafenbemessung (BGE 134 IV 60 E. 5 und 6). Auch für die Ungleichbehandlung im Vergleich zum Mitangeschuldigten D.H.________ ist dem Urteil keine Begründung zu entnehmen. Angesichts dieser Begründungsmängel lässt sich nicht überprüfen, ob und inwiefern es gerechtfertigt war, dem Beschwerdeführer F.B.________, welcher sich in einer mit D.H.________ vergleichbaren finanziellen Situation befindet, einen mehr als dreimal so hohen Tagessatz aufzuerlegen.

7.6 Die Beschwerde von F.B.________ ist somit teilweise gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben, im Übrigen ist sie abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Damit erübrigt sich die Behandlung der Rügen zur Auferlegung der Verfahrenskosten. Diese werden neu zu regeln sein. Der Beschwerdeführer wird im Rahmen seines Unterliegens reduziert kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Im Umfang seines Obsiegens ist er durch den Kanton für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen.

II. Beschwerde von A.J.________ (6B_454/2008)

8.
Der Beschwerdeführer A.J.________ rügt eine willkürliche Anwendung von § 71 Abs. 2 StPO/ZG.

8.1 Zu § 71 Abs. 2 StPO/ZG hält die Vorinstanz fest, dass die Berufung innert 20 Tagen nach Zustellung des begründeten Urteils schriftlich, mit bestimmten Anträgen, begründet und im Doppel unter Beifügung des angefochtenen Urteils bei der Berufungsinstanz einzureichen ist. Die genügende Begründung der Anträge ist Gültigkeitsvoraussetzung für die Appellation (angefochtenes Urteil S. 8).

8.2 Der Beschwerdeführer legt nicht dar, welche Rügen ihm aufgrund dieser allgemeinen Erwägungen vorzubringen verwehrt blieb. Es lässt sich daher nicht beurteilen, ob es in Bezug auf bestimmte Rügen zu ungerechtfertigtem und allenfalls willkürlichem Nichteintreten gekommen ist. Dass es der Vorinstanz darum ging, anhand der Berufungsschrift das Urteil bereits vor der Hauptverhandlung zu begründen, bleibt eine blosse Spekulation des Beschwerdeführers, auch wenn einzuräumen ist, dass die Ausfertigung eines 35-seitigen Urteils in drei Tagen im Vergleich zum Tempo der restlichen Verfahrensführung rasch erscheinen mag.

9.
Der Beschwerdeführer macht geltend, dass der Verletzung des Beschleunigungsgebots durch Verfahrenseinstellung oder allenfalls Verzicht auf Bestrafung Rechnung zu tragen sei.

9.1 Die Vorinstanz hatte eine Zusatzstrafe (Art. 49 Abs. 2 StGB) zu zwei früheren Verurteilungen auszusprechen. Unter Berücksichtigung der persönlichen, familiären und finanziellen Situation des Beschwerdeführers A.J.________, seines Verschuldens sowie der seit der Tat vergangenen Zeit hält sie eine hypothetische Gesamtstrafe von 22 Monaten für angemessen. Nach Abzug der bereits ausgesprochenen Strafen resultiere eine Zusatzstrafe von viereinhalb Monaten. Diese Zusatzstrafe wird von der Vorinstanz sodann aufgrund der massiven Verfahrensverzögerungen um mehr als die Hälfte auf zwei Monate resp. 60 Tagessätze Geldstrafe à Fr. 100.-- reduziert. Eine Verfahrenseinstellung oder ein Strafverzicht dränge sich nicht auf, da das Aktenmaterial äusserst umfangreich und die Belastung des Beschwerdeführers nicht besonders schwer gewesen seien.

9.2 Die Strafzumessung der Vorinstanz verletzt kein Bundesrecht. Dass die Verfahrensüberlängen vorliegend eklatant sind, wurde bereits ausgeführt. Die Belastungen durch die Verfahrensdauer werden im angefochtenen Urteil denn auch zu Unrecht bagatellisiert. Der heute 38-jährige Beschwerdeführer ist seit seinem 23. Altersjahr dauernd mit den strafrechtlichen Vorwürfen konfrontiert. Seine Vorbringen erscheinen nachvollziehbar, wonach "das Verfahren sein ständiger Begleiter" und die psychischen Belastungen je nach Verfahrensstand massiv waren (Beschwerde S. 9). Gleichwohl liegt die Vorinstanz mit der mehr als hälftigen Reduktion der schuldangemessenen Strafe noch im Rahmen ihres Ermessens. Die Beschwerde von A.J.________ ist daher kostenpflichtig abzuweisen (Art. 66 Abs. 1 BGG).

III. Beschwerde von D.H.________ (6B_441/2008)

10.
Der Beschwerdeführer D.H.________ wendet sich gegen die Strafzumessung. Angesichts der Verfahrensdauer hätte eingestellt oder von einer Bestrafung abgesehen werden müssen.

10.1 Im angefochtenen Urteil werden die persönliche und berufliche Situation des mehrfach vorbestraften Beschwerdeführers eingehend gewürdigt. Die Vorinstanz hält eine Freiheitsstrafe von zwölf Monaten als Zusatzstrafe zu den fünf früheren Urteilen für grundsätzlich angemessen. Angesichts des Aktenumfangs, des Verschuldens und der geringen Belastung des Beschwerdeführers falle eine Verfahrenseinstellung oder ein Verzicht auf Strafe von vornherein ausser Betracht. Er sei durch das Strafverfahren nicht in seinem Weiterkommen beeinträchtigt worden. Aufgrund des verletzten Beschleunigungsgebots sei die Strafe indes um die Hälfte, auf 180 Tagessätze, zu reduzieren (angefochtenes Urteil S. 27 f.).

10.2 Die vorliegend zu beurteilenden Taten wurden alle vor den erwähnten fünf Verurteilungen begangen (vgl. erstinstanzliches Urteil S. 114 f.; angefochtenes Urteil S. 28). Hat das Gericht eine Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer anderen Tat verurteilt worden ist, so bestimmt es die Zusatzstrafe in der Weise, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären. Art. 49 Abs. 2 StGB will im Wesentlichen das Asperationsprinzip (Art. 49 Abs. 1 StGB) auch bei retrospektiver Konkurrenz gewährleisten. Bei der Festsetzung der Zusatzstrafe zu einer ergangenen Grundstrafe hat sich das Gericht vorerst zu fragen, welche Strafe es bei gleichzeitiger Verurteilung in Beachtung des Asperationsprinzips ausgesprochen hätte. Die Zusatzstrafe für die neu zu beurteilende Straftat ergibt sich aus der Differenz zwischen der hypothetischen Gesamtstrafe und der Grundstrafe. Bei der retrospektiven Konkurrenz hat der Richter ausnahmsweise mittels Zahlenangaben offen zu legen, wie sich die von ihm zugemessene Strafe quotenmässig zusammensetzt (BGE 132 IV 102 E. 8 m.w.H.; Entscheide 6S.62/2006 vom 28. März 2006, E. 4 f. und 6S.442/2000 vom 23. Februar 2001, E. 2a;
zur Übernahme der altrechtlichen Rechtsprechung ins neue Recht: 6B_28/2008 vom 10. April 2008, E. 3.3 ).

10.3 Die Begründung der Strafzumessung verletzt Bundesrecht. Dem angefochtenen Urteil lässt sich eine Gesamtstrafe in Bezug auf den Beschwerdeführer D.H.________ nicht entnehmen. Vielmehr wird ohne weitere Aufgliederung eine 12-monatige Zusatzstrafe zu den fünf vorangehenden Urteilen als angemessen erachtet. Es bleibt offen, welche Strafe die Vorinstanz bei gleichzeitiger Beurteilung aller Delikte ausgesprochen hätte. Mangels Ausscheidung von Gesamt- und Zusatzstrafe im angefochtenen Urteil ist die Strafzumessung im Einzelnen nicht mehr nachzuvollziehen. Damit lässt sich auch nicht mehr beurteilen, ob der massiven Verletzung des Beschleunigungsgebots mit der Reduktion auf 180 Tagessätze ausreichend Rechnung getragen wurde. Die Beschwerde ist insoweit gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben.

11.
Der Beschwerdeführer D.H.________ macht eine Verletzung von Art. 51 StGB geltend. Nach 133 IV 150 E. 5.2.3 müsse anstelle der Ausrichtung einer Haftentschädigung für die Überhaft eine Anrechnung an die frühere Strafe stattfinden.

11.1 Nach dem Ausgeführten wird die Strafe neu festzulegen und zu begründen sein. Aus verfahrensökonomischen Gründen ist die Behandlung der Haftanrechnungsfrage dennoch gerechtfertigt.

Der Beschwerdeführer hat fünf, teilweise einschlägige Vorstrafen. Seine Strafe von 180 Tagessätzen à Fr. 30.-- wurde als Zusatzstrafe zu diesen fünf Urteilen ausgefällt. Im vorliegenden Verfahren war er während 233 Tagen in Untersuchungshaft. Für die daraus resultierende Überhaft von 43 Tagen wurde er mit Fr. 4'300.-- aus der Staatskasse entschädigt. Diese Entschädigung wurde mit den ihm auferlegten Kosten verrechnet. Am 22. Januar 2002 wurde er vom Obergericht des Kantons Zug wegen Veruntreuung, Betrugs, Hehlerei und Urkundenfälschung zu 29 Monaten Gefängnis verurteilt. In jenem Verfahren hatte er 332 Tage Untersuchungshaft ausgestanden, welche ihm an die 29 Monate angerechnet wurden. Der Rest ist noch zu verbüssen (vgl. Schreiben des kantonalen Amts für Straf- und Massnahmenvollzug vom 8. April 2008; act. 2/4; vgl. Beschwerde S. 6).

11.2 Gemäss Art. 51 StGB rechnet das Gericht die Untersuchungshaft, die der Täter während dieses oder eines anderen Verfahrens ausgestanden hat, auf die Strafe an. Nach Art. 110 Abs. 7 StGB ist Untersuchungshaft jede in einem Strafverfahren verhängte Haft, Untersuchungs-, Sicherheits- und Auslieferungshaft. Das Bundesgericht hat unlängst in einem Grundsatzurteil entschieden, dass die Ausrichtung einer Haftentschädigung an Stelle der Anrechnung der ausgestandenen Überhaft auf den in einem anderen Verfahren angeordneten Vollzug Bundesrecht verletze. Im Bereich der Haftanrechnung haben weder der Grundsatz der Tat- noch jener der Verfahrensidentität länger Geltung. Es gilt der Grundsatz, dass zu entziehende Freiheit wenn immer möglich mit bereits entzogener Freiheit zu kompensieren ist (BGE 133 IV 150 E. 5). Die von der Vorinstanz vorliegend ausgesprochene Haftentschädigung verletzt somit Art. 51 StGB. Die Beschwerde ist auch insoweit gutzuheissen.

12.
Zusammenfassend ist die Beschwerde von D.H.________ gutzuheissen. Bei diesem Verfahrensausgang trägt er keine Kosten (Art. 66 Abs. 1 BGG). Er ist vom Kanton für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 68 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde von F.B.________ (6B_440/2008) wird teilweise gutgeheissen, im Übrigen abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. Das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug vom 6. Mai 2008 wird in Bezug auf F.B.________ (Dispositivziffer III.) aufgehoben und die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.
F.B.________ werden Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- auferlegt. Er ist vom Kanton Zug für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.

3.
Die Beschwerde von A.J.________ (6B_454/2008) wird abgewiesen.

4.
A.J.________ werden Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- auferlegt.

5.
Die Beschwerde von D.H.________ (6B_441/2008) wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug vom 6. Mai 2008 in Bezug auf D.H.________ (Dispositivziffer IV.) aufgehoben und die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

6.
D.H.________ trägt keine Gerichtskosten. Er ist vom Kanton Zug mit Fr. 3'000.-- für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen.

7.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zug, Strafrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 11. November 2008

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Schneider Thommen
Entscheidinformationen   •   DEFRITEN
Entscheid : 6B_454/2008
Datum : 11. November 2008
Publiziert : 27. November 2008
Gericht : Bundesgericht
Status : Unpubliziert
Sachgebiet : Straftaten
Regeste : Betrügerischer Konkurs; Strafzumessung


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Gesetzesregister
BGG: 66, 68, 103, 106
BV: 29
EMRK: 6
SR 0.103.2: 14
StGB: 34, 48, 49, 50, 51, 70, 97, 110, 146, 389
AS
AS 2002/2993