2C_471/2021 - 2022-03-08 - Santé & sécurité sociale - Mesures destinées à lutter contre l'épidémie de COVID-19 en situation particulière du 19 juin 2020 et sur les mesures de protection de la population du 1er novembre 2020 dans sa teneur au 1er novembre 2020

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

2C 471/2021

Arrêt du 8 mars 2022

IIe Cour de droit public

Composition
Mmes et MM. les Juges fédéraux
Aubry Girardin, Présidente, Donzallaz, Hänni,
Hartmann et Martenet, Juge suppléant.
Greffier : M. de Chambrier.

Participants à la procédure
République et canton de Genève,
agissant par le Conseil d'Etat de la République
et canton de Genève,
représenté par le département de la sécurité, de la population et de la santé,
case postale 3952, 1211 Genève 3,
recourante,

contre

1. A.________,
2. B.________,
3. C.________,
4. D.________,
5. E.________,
tous représentés par Me Steve Alder, avocat,
intimés,

Objet
Mesures destinées à lutter contre l'épidémie de COVID-19 en situation particulière du 19 juin 2020 et sur les mesures de protection de la population du 1er novembre 2020 dans sa teneur au 1er novembre 2020,

recours contre l'arrêt de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre constitutionnelle, du 6 mai 2021 (ACST/20/2021).

Faits:

A.
Le 1er novembre 2020, le Conseil d'Etat de la République et canton de Genève (ci-après: Conseil d'Etat) a adopté l'arrêté d'application de l'ordonnance fédérale sur les mesures destinées à lutter contre l'épidémie de Covid-19 situation particulière du 19 juin 2020 et sur les mesures de protection de la population (ci-après : arrêté Covid-19), dont l'art. 18, titré " Interdiction ", avait la teneur suivante:

" 1 Les manifestations, publiques et privées, y compris dans le cercle familial, à l'intérieur comme à l'extérieur, réunissant plus de 5 participants sont interdites, les ménages de plus de cinq personnes exceptés.
2 Les services religieux et autres manifestations religieuses accessibles au public sont interdits.
3 Sont exceptés :
a) les cérémonies religieuses de mariage jusqu'à 5 participants, en sus des personnes rattachées à l'office religieux;
b) les funérailles accessibles au public, jusqu'à 50 participants, en sus des personnes rattachées à l'office religieux ou au service des pompes funèbres;
-..]
4 Les événements visés à l'alinéa 3 doivent avoir un plan de protection qui prévoit notamment port du masque et distance interpersonnelle en permanence entre les participants ainsi que la désinfection obligatoire des mains. L'organisateur doit garantir l'élaboration et la mise en oeuvre du plan de protection et collecter les coordonnées des participants.
5 Dans des cas exceptionnels, une dérogation aux alinéas 1 et 2 peut être accordée par le service du médecin cantonal, notamment en cas d'impossibilité absolue de report et de réunion en non présentiel et pour autant que la manifestation réponde à un intérêt prépondérant. "
Publié dans la Feuille d'avis officielle de la République et canton de Genève (FAO) du 2 novembre 2020, cet arrêté est entré en vigueur le même jour à 19h00, avec la précision que les mesures auraient effet jusqu'au 29 novembre 2020 à minuit et qu'elles pourraient être prolongées en cas de besoin (art. 21 arrêté Covid-19).
Par arrêté du 25 novembre 2020 entré en vigueur le 28 novembre 2020, le Conseil d'Etat a modifié l'arrêté Covid-19 et permis la réouverture de certains lieux culturels et de loisirs, ainsi que des commerces de détail. Il a pour le surplus reconduit la durée de validité dudit arrêté, dont la mesure litigieuse, jusqu'au 17 décembre 2020.

B.
Par acte du 27 novembre 2020, A.________, B.________, C.________, D.________, E.________, tous domiciliés à Genève et participant aux services religieux, ont conjointement interjeté recours auprès de la Chambre constitutionnelle de la Cour de justice de la République et canton de Genève (ci-après : la Chambre constitutionnelle) contre l'arrêté Covid-19, concluant préalablement à l'octroi de l'effet suspensif et principalement à l'annulation de l'art. 18 al. 2 et 3 let. a et b dudit arrêté et à l'octroi d'une indemnité de procédure.
Le 3 décembre 2020, la Chambre constitutionnelle a octroyé l'effet suspensif au recours.
Par arrêtés des 7 et 21 décembre 2020 ( publiés dans la Feuille officielle d'avis des 7 et 22 décembre 2020), le Conseil d'E tat a modifié l'arrêté Covid-19 en autorisant désormais les services religieux et autres manifestations religieuses accessibles au public jusqu'à 50 personnes, les mariages et les baptêmes demeurant limités à 5 personnes. Les personnes rattachées à l'office et au service des pompes funèbres n'étaient pas comptées dans ces chiffres et l'organisateur était chargé de mettre en oeuvre des mesures de protection. La durée de validité de l'arrêté Covid-19 a été régulièrement prolongé jusqu'au 31 mai 2021.
Par arrêt du 6 mai 2021, la Chambre constitutionnelle a admis partiellement le recours des intéressés et annulé l'art. 18 al. 2 et 3 let. a de l'arrêté Covid-19, considérant en substance que l'interdiction des services religieux et autres manifestations religieuses, ainsi que la limitation des cérémonies religieuses de mariage à 5 personnes étaient disproportionnées.

C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, la République et canton de Genève, agissant par le Conseil d'Etat, demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais, d'annuler l'arrêt précité du 6 mai 2021 et de constater que l'art. 18 al. 2 et 3 let. a de l'arrêté du Conseil d'Etat du 1er novembre 2020 est conforme à l'ordre juridique suisse. Elle requiert également l'effet suspensif en ce qui concerne l'obligation d'allouer une indemnité de dépens.
La requête d'effet suspensif a été rejetée par odonnance présidentielle du 10 juin 2021.
A.________, B.________, C.________, D.________, E.________ concluent sous suite de frais et dépens à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement, à son rejet. La Chambre constitutionnelle renonce à formuler des observations et persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt. L'Office fédéral de la santé publique renonce à prendre position. La République et canton de Genève a répliqué.

Considérant en droit:

1.
Le présent recours est formé par la République et canton de Genève, agissant par son Conseil d'Etat, contre un arrêt de la Chambre constitutionnelle annulant partiellement l'arrêté Covid-19.

2.
Les intimés contestent notamment la qualité pour recourir de la République et canton de Genève. Comme les autres conditions de recevabilité des recours, le Tribunal fédéral examine ces points d'office et librement (ATF 147 I 333 consid. 1; 146 I 126 consid. 1). Toutefois, lorsque les conditions de recevabilité, en particulier la qualité pour recourir, ne ressortent pas à l'évidence de la décision attaquée ou du dossier de la cause, comme tel est le cas en l'espèce, la partie recourante doit exposer en quoi elles sont réunies sous peine d'irrecevabilité (art. 42 al. 1 et 2 LTF; ATF 133 II 353 consid. 1; 140 I 90 consid. 1.1; arrêt 2C 1023/2017 du 21 décembre 2018 consid. 3.1).

3.

3.1. L'art. 89 al. 2 LTF prévoit qu'une collectivité peut jouir de la qualité pour recourir au Tribunal fédéral à divers titres spécifiques. En l'occurrence, la République et canton de Genève ne relève d'aucune des hypothèses ancrées dans cette disposition. Elle ne prétend d'ailleurs pas le contraire dans son recours. Elle ne peut notamment pas invoquer une violation de son autonomie au sens de l'art. 89 al. 2 let. c LTF. De jurisprudence constante, un canton ne peut en effet pas se prévaloir d'une telle garantie à l'encontre d'un arrêt rendu par la dernière instance judiciaire administrative cantonale (ATF 133 II 400 consid. 2.4.1; arrêt 2C 109/2019 du 8 avril 2019 consid. 3.3 et autres références citées).

3.2. Reste à examiner si la République et canton de Genève peut en l'espèce fonder sa qualité pour recourir sur la norme générale de l'art. 89 al. 1 LTF, comme elle le soutient dans ses écritures.

3.2.1. Une collectivité publique peut fonder son recours sur l'art. 89 al. 1 LTF lorsqu'elle est atteinte de la même manière qu'un particulier dans sa situation juridique ou matérielle ou lorsqu'elle est touchée dans ses prérogatives de puissance publique (" in ihren hoheitlichen Befugnissen berührt ") et dispose d'un intérêt public propre digne de protection à l'annulation ou à la modification de l'acte attaqué (cf. ATF 141 II 161 consid. 2.1; 140 I 90 consid. 1.2.2 et 1.2.4 et les références citées).
Lorsqu'il est porté atteinte à ses intérêts spécifiques, la collectivité publique peut ainsi se voir reconnaître la qualité pour recourir, pour autant qu'elle soit touchée de manière qualifiée (cf. ATF 141 II 161 consid. 2.1 et 2.3; 140 I 90 consid. 1.2.2 et 1.2.4; arrêts 1C 36/2021 du 3 juin 2021 consid. 1.2.1; 2C 1105/2016 du 20 février 2018 consid. 1.3.1, non publié aux ATF 144 I 81). Tel est le cas lorsque l'acte attaqué concerne des intérêts publics essentiels dans un domaine politique qui relève de sa compétence propre (ATF 137 IV 269 consid. 1.4; arrêts 1C 36/2021 du 3 juin 2021 consid. 1.2.1; 2C 282/2017 du 4 décembre 2017 consid. 1.2 et les références citées). Un intérêt général à une correcte application du droit n'est pas suffisant au regard de cette disposition (ATF 140 I 90 consid. 1.2.2; 135 II 156 consid. 3.1; 134 II 45 consid. 2.2.1). Compte tenu de ces principes, la qualité pour recourir du canton dérivée de l'art. 89 al. 1 LTF ne doit être admise que de manière limitée.
De plus, une retenue particulière s'impose lorsque s'opposent des organes d'une même collectivité publique, notamment les autorités exécutives et judiciaires cantonales, ce d'autant plus lorsqu'il s'agit d'interpréter, respectivement d'appliquer du droit cantonal (cf. ATF 141 II 161 consid. 2.1 et 2.2; arrêts 1C 36/2021 du 3 juin 2021 consid. 1.2.1; 1C 180/2018 du 10 octobre 2018 consid. 1.2.1 in SJ 2019 I 166). A cet égard, il y a lieu de relever que, dans le cadre de l'adoption de la LTF, le Parlement a biffé la proposition du Conseil fédéral qui tendait à habiliter les gouvernements cantonaux, dans certains cas, à attaquer les arrêts de leurs propres tribunaux cantonaux; le législateur ne voulait pas que les litiges entre autorités exécutives et judiciaires suprêmes des cantons soient tranchés par le Tribunal fédéral (FF 2001 4281, 4303, ad art. 84 let. d projet LTF; BO-CE 2003 p. 909; BO-CN 2004 p. 1607; ATF 141 II 161 consid. 2.2; arrêt 1C 36/2021 du 3 juin 2021 consid. 1.2.1 et autre référence citée). En Suisse, la règle est donc celle de l'interdiction des procédures intra-organiques, à savoir l'interdiction, pour une autorité d'une collectivité, d'agir devant le Tribunal fédéral contre la décision d'une autre autorité de
la même collectivité (arrêt 1C 36/2021 du 3 juin 2021 consid. 1.2.1 et références). II faudrait des circonstances tout à fait exceptionnelles pour déroger à ce principe.

3.2.2. En l'occurrence, rien ne justifie de s'écarter de la règle précitée. La qualité pour recourir de la République et canton de Genève contre l'arrêt prononcé par la Chambre constitutionnelle le 6 mai 2021 doit donc être niée.

4.
Le recours doit partant être déclaré irrecevable. La République et canton de Genève, qui succombe, versera des dépens aux intimés, lesquels sont représentés par le même mandataire et ont conclu à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet (cf. art. 68 al. 1 et 2 LTF). Il n'y a pas lieu de percevoir des frais judiciaires (cf. art. 66 al. 1 et 4 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :

1.
Le recours est irrecevable.

2.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.

3.
Une indemnité de 2'000 fr., à payer à titre de dépens aux intimés, solidairement entre eux, est mise à la charge de la République et canton de Genève.

4.
Le présent arrêt est communiqué au Conseil d'Etat, au mandataire des intimés et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre constitutionnelle.

Lausanne, le 8 mars 2022

Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse

La Présidente : F. Aubry Girardin

Le Greffier : A. de Chambrier

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 42 Mémoires - 1 Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
¹	Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
^1bis	Lorsqu'une procédure en matière civile a été menée en anglais devant l'autorité précédente, les mémoires peuvent être rédigés en anglais.15
²	Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée.16 17
³	Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision.
⁴	En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique18. Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement:
^a	le format du mémoire et des pièces jointes;
^b	les modalités de la transmission;
^c	les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier.19
⁵	Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
⁶	Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
⁷	Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 42 Mémoires - 1 Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
¹	Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
^1bis	Lorsqu'une procédure en matière civile a été menée en anglais devant l'autorité précédente, les mémoires peuvent être rédigés en anglais.15
²	Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée.16 17
³	Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision.
⁴	En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique18. Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement:
^a	le format du mémoire et des pièces jointes;
^b	les modalités de la transmission;
^c	les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier.19
⁵	Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
⁶	Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
⁷	Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 89 Qualité pour recourir - 1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque:
¹	A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque:
^a	a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire;
^b	est particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué, et
^c	a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
²	Ont aussi qualité pour recourir:
^a	la Chancellerie fédérale, les départements fédéraux ou, pour autant que le droit fédéral le prévoie, les unités qui leur sont subordonnées, si l'acte attaqué est susceptible de violer la législation fédérale dans leur domaine d'attributions;
^b	l'organe compétent de l'Assemblée fédérale en matière de rapports de travail du personnel de la Confédération;
^c	les communes et les autres collectivités de droit public qui invoquent la violation de garanties qui leur sont reconnues par la constitution cantonale ou la Constitution fédérale;
^d	les personnes, organisations et autorités auxquelles une autre loi fédérale accorde un droit de recours.
³	En matière de droits politiques (art. 82, let. c), quiconque a le droit de vote dans l'affaire en cause a qualité pour recourir.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 89 Qualité pour recourir - 1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque:
¹	A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque:
^a	a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire;
^b	est particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué, et
^c	a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
²	Ont aussi qualité pour recourir:
^a	la Chancellerie fédérale, les départements fédéraux ou, pour autant que le droit fédéral le prévoie, les unités qui leur sont subordonnées, si l'acte attaqué est susceptible de violer la législation fédérale dans leur domaine d'attributions;
^b	l'organe compétent de l'Assemblée fédérale en matière de rapports de travail du personnel de la Confédération;
^c	les communes et les autres collectivités de droit public qui invoquent la violation de garanties qui leur sont reconnues par la constitution cantonale ou la Constitution fédérale;
^d	les personnes, organisations et autorités auxquelles une autre loi fédérale accorde un droit de recours.
³	En matière de droits politiques (art. 82, let. c), quiconque a le droit de vote dans l'affaire en cause a qualité pour recourir.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 89 Qualité pour recourir - 1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque:
¹	A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque:
^a	a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire;
^b	est particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué, et
^c	a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
²	Ont aussi qualité pour recourir:
^a	la Chancellerie fédérale, les départements fédéraux ou, pour autant que le droit fédéral le prévoie, les unités qui leur sont subordonnées, si l'acte attaqué est susceptible de violer la législation fédérale dans leur domaine d'attributions;
^b	l'organe compétent de l'Assemblée fédérale en matière de rapports de travail du personnel de la Confédération;
^c	les communes et les autres collectivités de droit public qui invoquent la violation de garanties qui leur sont reconnues par la constitution cantonale ou la Constitution fédérale;
^d	les personnes, organisations et autorités auxquelles une autre loi fédérale accorde un droit de recours.
³	En matière de droits politiques (art. 82, let. c), quiconque a le droit de vote dans l'affaire en cause a qualité pour recourir.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 84 Entraide pénale internationale - 1 Le recours n'est recevable contre une décision rendue en matière d'entraide pénale internationale que s'il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d'objets ou de valeurs ou la transmission de renseignements concernant le domaine secret et s'il concerne un cas particulièrement important.
¹	Le recours n'est recevable contre une décision rendue en matière d'entraide pénale internationale que s'il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d'objets ou de valeurs ou la transmission de renseignements concernant le domaine secret et s'il concerne un cas particulièrement important.
²	Un cas est particulièrement important notamment lorsqu'il y a des raisons de supposer que la procédure à l'étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d'autres vices graves.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 68 Dépens - 1 Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
¹	Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
²	En règle générale, la partie qui succombe est tenue de rembourser à la partie qui a obtenu gain de cause, selon le tarif du Tribunal fédéral, tous les frais nécessaires causés par le litige.
³	En règle générale, aucuns dépens ne sont alloués à la Confédération, aux cantons, aux communes ou aux organisations chargées de tâches de droit public lorsqu'ils obtiennent gain de cause dans l'exercice de leurs attributions officielles.
⁴	L'art. 66, al. 3 et 5, est applicable par analogie.
⁵	Le Tribunal fédéral confirme, annule ou modifie, selon le sort de la cause, la décision de l'autorité précédente sur les dépens. Il peut fixer lui-même les dépens d'après le tarif fédéral ou cantonal applicable ou laisser à l'autorité précédente le soin de les fixer.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
¹	En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
²	Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis.
³	Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés.
⁴	En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours.
⁵	Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement.