6B_495/2012 - 2013-02-06 - Infractions - Mehrfache Vergewaltigung, mehrfache Nötigung, versuchte Drohung; Willkür, rechtliches Gehör

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
6B_495/2012

Urteil vom 6. Februar 2013
Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Mathys, Präsident,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Bundesrichter Oberholzer,
Gerichtsschreiber Keller.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Caterina Nägeli,
Beschwerdeführer,

gegen

1. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich, Beschwerdegegnerin 1,

2. Y.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Chantal Etter,
Beschwerdegegnerin 2.

Gegenstand
Mehrfache Vergewaltigung, mehrfache Nötigung, versuchte Drohung; Willkür, rechtliches Gehör,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts
des Kantons Zürich, II. Strafkammer,
vom 19. Juni 2012.

Sachverhalt:

A.
X.________ wird vorgeworfen, er habe Y.________ am 10. September 2008 auf dem Weg zu ihrer Wohnung zehn bis zwölf Mal ins Gesicht geschlagen. Anschliessend habe er ihr befohlen, die Hosen herunter zu lassen, und sie zum Oralverkehr gezwungen. Danach habe er sie umgedreht und sei mit seinem Penis gegen ihren Willen in ihre Scheide eingedrungen.
In der Wohnung von Y.________ habe er ein Messer aus der Küche genommen, damit ein Loch in ihre Hose geschnitten und ihr dabei einen 5 cm langen Kratzer zugefügt. Er habe sie zweimal ins Gesicht geschlagen, bevor sie sich habe ausziehen müssen. Er habe sie nackt auf den Boden gedrückt und erneut zum Oralverkehr gezwungen. Er habe ihr den Penis in die Scheide eingeführt, sei anschliessend in ihren After eingedrungen und habe den Penis abwechslungsweise gegen ihren Willen in ihren After und ihren Mund gestossen. Dadurch habe ihr Intimbereich geschmerzt und ihr After sei wund und aufgerissen gewesen.
Am 23./24. Oktober 2008 habe X.________ Y.________ mehrere Kerzen angeworfen. Er habe ihr mit einer Keramikschüssel mehrmals auf den Kopf geschlagen und gedroht, sie "grün und blau" zu schlagen. Nach einem misslungenen Fluchtversuch habe sie sich nackt ausziehen müssen, worauf er ihr mehrmals mit dem Hosengurt auf das Gesäss und die Oberschenkel geschlagen habe. Danach sei er mehrmals mit seinem Penis in ihren After eingedrungen. Er sei nach einer kurzen Pause auf ihre Arme gekniet und habe diese dadurch fixiert. Nachdem sie ihm gesagt habe, er müsse ihre Wohnung innert einer Woche verlassen, habe er seinen Penis mehrmals so tief in ihren Mund gesteckt, dass sie kaum mehr atmen konnte. Sie habe in der Folge erbrechen müssen und während mehrerer Wochen an Hals- und Schluckbeschwerden gelitten. X.________ habe ihr gedroht, mit einem Glas ihr Gesicht aufzuschlitzen und sie umzubringen, wenn sie jemandem von den Vorfällen erzähle.

B.
Das Bezirksgericht Uster verurteilte X.________ am 6. Oktober 2011 wegen mehrfacher Vergewaltigung und mehrfacher sexueller Nötigung zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren und 5 Monaten. Es ordnete eine vollzugsbegleitende ambulante Massnahme an. Vom Vorwurf der Drohung sprach es ihn frei.
Die Parteien erhoben Berufung und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich Anschlussberufung. Das Obergericht des Kantons Zürich trat am 19. Juni 2012 auf die Berufung von Y.________ nicht ein. Es verurteilte X.________ wegen mehrfacher Vergewaltigung, mehrfacher sexueller Nötigung und versuchter Drohung zu einer Freiheitsstrafe von 4 ½ Jahren. Zudem ordnete es eine vollzugsbegleitende ambulante Massnahme an.

C.
X.________ erhebt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, und er sei von den Vorwürfen der mehrfachen Vergewaltigung, der mehrfachen sexuellen Nötigung und der versuchten Drohung freizusprechen. Eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. X.________ ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.

Erwägungen:

1.
1.1 Der Beschwerdeführer beanstandet das forensisch-psychiatrische Gutachten von Dr. med. A.________ vom 2. September 2010. Dieser sei als Gutachter voreingenommen und emotional befangen gewesen, weshalb das Gutachten aus dem Recht zu weisen sei (Beschwerde, S. 4 ff.)

1.2 Die Vorinstanz erwägt, ein Sachverständiger habe bei einem Gutachtensauftrag stets von demjenigen Sachverhalt auszugehen, den ihm die auftragerteilende Behörde vorgebe. Gestützt auf diese Arbeitshypothese sei es sein Auftrag, die forensisch-psychiatrisch indizierten Schlüsse zu ziehen. Es sei nicht ersichtlich, inwiefern der Gutachter befangen gewesen wäre (Urteil, S. 8).

1.3 Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person Anspruch darauf, dass ihre Sache von einem unabhängigen und unparteiischen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Nach der Rechtsprechung gelten für Sachverständige grundsätzlich die gleichen Ausstands- und Ablehnungsgründe, wobei sich die Anforderungen nach Art. 29 Abs. 1 BV richten (vgl. die Übersicht über die jüngere Rechtsprechung im Urteil 1B_188/2011 vom 1. Juni 2011 E. 3.2). Befangenheit ist etwa anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, in objektiver Weise Misstrauen in die Unparteilichkeit zu erwecken (BGE 137 I 227 E. 2.1; 136 III 605 E. 3.2.1; 136 I 207 E. 3.1; je mit Hinweisen). Solche Umstände können insbesondere im Verhalten der betroffenen Person oder in äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. Auch ein persönliches Interesse am Verfahrensausgang sowie persönliche oder wirtschaftliche Beziehungen zu einem Verfahrensbeteiligten sind bedeutsam (Urteil 1B_188/2011 vom 1. Juni 2011 E. 3.2 mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer zeigt keine Gründe auf, welche Dr. A.________ als befangen erscheinen lassen. So geht aus dem Gutachten nicht hervor, dass sich dieser bereits vor der Begutachtung eine Meinung gebildet oder das Verhalten des Beschwerdeführers einseitig bewertet hätte. Auch seine übrigen Vorwürfe, wie etwa, Dr. A.________ habe eine ungenügende und unausgewogene Fremdanamnese durchgeführt, begründen nicht, weshalb dieser befangen gewesen wäre.

2.
2.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe den Sachverhalt willkürlich festgestellt. Er wendet sich gegen die vorinstanzlichen Erwägungen, wonach seine Aussagen unglaubhaft seien (Beschwerde, S. 40-42), verlangt eine Begutachtung der Beschwerdegegnerin 2 (Beschwerde, S. 9-12) und die Einvernahme seiner jetzigen Ehefrau (Beschwerde, S. 13). Er stellt weiter die Glaubwürdigkeit der Beschwerdegegnerin 2 und die Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen in Frage (Beschwerde, S. 14-40).

2.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zu Grunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG; Art. 105 Abs. 2 BGG). Offensichtlich unrichtig im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (BGE 137 III 226 E. 4.2 mit Hinweisen; zum Begriff der Willkür BGE 138 I 49 E. 7.1; 136 III 552 E. 4.2; je mit Hinweisen). Eine entsprechende Rüge muss klar und substantiiert begründet werden (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 137 IV 1 E. 4.2.3; 136 I 65 E. 1.3.1; je mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz anfechten will, muss mithin detailliert aufzeigen, inwiefern die gerügten oder fehlenden Feststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen. In der Beschwerde muss im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der angefochtene Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen
Mangel leidet. Auf eine rein appellatorische Kritik tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3; 136 II 489 E. 2.8; je mit Hinweisen).

2.3 Es kann auf die sorgfältigen und differenzierenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urteil, S. 17-28). Sie legt ausführlich dar, weshalb keine grundsätzlichen Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Beschwerdegegnerin 2 und an der Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen bestehen und auf diese abzustellen ist. Ebenfalls begründet sie einlässlich, aus welchen Gründen die Glaubhaftigkeit der Aussagen des Beschwerdeführers erheblich eingeschränkt ist (Urteil, S. 25 f.).

2.4 Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, inwiefern die Vorinstanz den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt hätte. Was er gegen die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz einwendet, erschöpft sich in einer appellatorischen Kritik. So äussert er lediglich die Vermutung, die Beschwerdegegnerin 2 könnte sich die Tatvorwürfe bloss eingebildet haben, und verlangt dazu ein fachärztliches Gutachten (Beschwerde, S. 15). Ebenfalls appellatorisch sind beispielsweise die Ausführungen des Beschwerdeführers, in denen er Schläge gegenüber der Beschwerdegegnerin 2 verneint (Beschwerde, S. 18 f.) oder ihre Verletzungen überhaupt in Abrede stellt (Beschwerde, S. 19 f.). Darauf ist nicht einzutreten.

3.
3.1 Der Beschwerdeführer rügt, er habe die sexuellen Handlungen nicht vorsätzlich begangen, da er nicht habe erkennen können, dass diese gegen den Willen der Beschwerdegegnerin 2 erfolgt seien. Die Vorinstanz habe sich mit seinen diesbezüglichen Vorbringen nicht auseinandergesetzt, weshalb sie sein rechtliches Gehör verletzt habe (Beschwerde, S. 47). Zudem macht er in Bezug auf die inkriminierten Handlungen vom 10. September 2008 geltend, der Vergewaltigungstatbestand konsumiere die sexuelle Nötigung. Realkonkurrenz liege erst vor, wenn die anderen sexuellen Handlungen neben der Vergewaltigung auf selbständige sexuelle Befriedigung zielten (Beschwerde, S. 47 f.).

3.2 Die Vorinstanz verweist für die rechtliche Würdigung auf die erstinstanzlichen Ausführungen (Urteil, S. 29). Die pauschale Behauptung des Beschwerdeführers, die ablehnende Haltung der Beschwerdegegnerin 2 zum Geschlechtsverkehr nicht erkannt zu haben, ist unhaltbar. Die Vorinstanz legt ausführlich dar, dass sich die Beschwerdegegnerin 2 wiederholt und erkennbar gegen die sexuellen Übergriffe des Beschwerdeführers gewehrt und in die inkriminierten Handlungen nicht eingewilligt hat.

3.3 Die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Konsumation der sexuellen Nötigung durch den Tatbestand der Vergewaltigung trifft nicht zu. Die Vorinstanz verletzt kein Bundesrecht, indem sie den sexuellen Handlungen in der Wohnung der Beschwerdegegnerin 2 zeitlich und örtlich eine eigenständige Bedeutung beimisst, nachdem sie der Beschwerdeführer während der vorgängigen Autofahrt bereits vergewaltigt hatte.

4.
4.1 Der Beschwerdeführer bestreitet, die Beschwerdegegnerin 2 mit Wissen und Willen bedroht zu haben. Die Vorinstanz könne den subjektiven Tatbestand der Drohung nicht nachweisen (Beschwerde, S. 42-46).

4.2 Die Vorinstanz verneint einen rechtsgenügenden Nachweis, dass die mehrfachen Drohungen des Beschwerdeführers gegenüber der Beschwerdegegnerin 2 eine Panik bei ihr ausgelöst hätten. Allerdings leitet sie daraus nicht einen Freispruch ab, sondern stuft die Äusserungen des Beschwerdeführers zu Recht als versuchte Drohung ein (Urteil, S. 28 ff.). Die Vorinstanz sieht keine unüberwindbaren Zweifel, dass der Beschwerdeführer die von der Beschwerdegegnerin 2 geschilderten Drohungen ausgestossen hat. Sie begründet dies mit der von ihm ausgehenden sexuellen Gewalt und der festgestellten Tatumstände, was nicht zu beanstanden ist.
Auf die appellatorischen Vorbringen des Beschwerdeführers, weshalb er der Beschwerdegegnerin 2 nicht gedroht habe, ist nicht einzutreten. Dasselbe gilt für die Rüge, er habe ihr nicht vorsätzlich gedroht. Die Vorinstanz leitet den Tatvorsatz aus den Umständen der Sexualdelikte ab. Sie erwägt zutreffend, dass er die Drohungen gezielt als Mittel einsetzen wollte, um sich die Beschwerdegegnerin 2 wieder gefügig zu machen.

5.
5.1 Der Beschwerdeführer kritisiert die Strafzumessung der Vorinstanz. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb sie lediglich von einer leicht verminderten Schuldfähigkeit ausgehe. Seine psychischen Probleme und die damalige Alkoholabhängigkeit seien nicht berücksichtigt worden. Es müsse ein neues Gutachten erstellt werden, das sich über die Frage der Schuldfähigkeit äussere. Dieses würde feststellen, dass er stark vermindert schuldfähig bzw. schuldunfähig gewesen sei. Er wendet sich auch gegen die tatsächlichen Feststellungen zur objektiven und subjektiven Tatschwere. Die Einsatzstrafe sei auf maximal drei Jahre festzusetzen (Beschwerde, S. 48 ff. und S. 52 f.).
Die Vorinstanz lasse verschiedene strafmindernde Faktoren wie die lange Untersuchungshaft, seine Strafempfindlichkeit als Ehemann und Vater eines neugeborenen Kindes unberücksichtigt. Es verletze ferner Bundesrecht, die nicht einschlägigen Vorstrafen straferhöhend zu berücksichtigen. Nur der Umstand, dass er während der Probezeit delinquiert habe, könne ganz leicht straferhöhend in Rechnung gestellt werden. Strafmindernd sei hingegen, dass er die psychischen Probleme und seine Alkoholabhängigkeit in den Griff bekommen wolle und sich bei der Beschwerdegegnerin 2 entschuldigt habe. Die Vorinstanz habe zudem nicht beachtet, dass er bei RailFair und in einem Pflegeheim Freiwilligenarbeit leiste und sich für das Gemeinwohl einsetze (Beschwerde, S. 51 ff.)

5.2 Die Vorinstanz erwägt, die mehrfachen Tatbegehungen der Vergewaltigung und sexuellen Nötigung wirkten sich straferhöhend aus. Sie berücksichtigt im Rahmen des subjektiven Tatverschuldens das Ergebnis des forensisch-psychiatrischen Gutachtens, wonach der Beschwerdeführer im Tatzeitpunkt wegen Alkoholeinflusses in leichtem Grad vermindert schuldfähig war. Es seien keine Gründe ersichtlich, um von den Ausführungen und Schlussfolgerungen des Gutachters abzuweichen. Der Beschwerdeführer habe aus egoistischen Motiven gehandelt. Er habe nicht nur seinen Sexualtrieb befriedigen, sondern die Beschwerdegegnerin 2 demütigen und erniedrigen wollen. Er habe die sexuellen Übergriffe gezielt als Macht- und Unterdrückungsmittel eingesetzt.
Zur objektiven Tatschwere hält die Vorinstanz fest, dass die inkriminierten Taten massive Eingriffe in die sexuelle und physische Integrität der Beschwerdegegnerin 2 darstellten. Der Zwang zum Anal- und Oralverkehr hintereinander sei besonders abstossend und demütigend gewesen. Der Beschwerdeführer habe den Geschlechtsverkehr in brutaler und völlig rücksichtsloser Art und Weise erzwungen und während längerer Zeit nicht von seinem Opfer abgelassen. Das objektive Tatverschulden wiege daher schwer. Insgesamt rechtfertige sich eine Einsatzstrafe von 6 ½ Jahren. Unter Berücksichtigung des wegen der leicht verminderten Schuldfähigkeit reduzierten subjektiven Verschuldens sei die Einsatzstrafe auf 5 Jahre festzusetzen. Eine erhöhte Strafempfindlichkeit ergebe sich aus seiner Ehe und dem familiären Kontext nicht. Dies gelte umso mehr, als seine Ehefrau derzeit in Spanien lebe und das gemeinsame Kind dort zur Welt bringen wolle. Der Beschwerdeführer weise zwei nicht einschlägige Vorstrafen auf, die zusammen mit seiner erneuten Delinquenz während laufender Probezeit leicht straferhöhend zu berücksichtigen seien. Da er sämtliche Taten bestreite, könne er nicht argumentieren, er habe sich wegen seiner Delinquenz in die Behandlung seiner
psychischen Probleme und der Alkoholabhängigkeit begeben. Eine Strafminderung ergebe sich daher aus seinem Nachtatverhalten nicht. Insgesamt erweise sich eine Freiheitsstrafe von 4 ½ Jahren als angemessen (Urteil, S. 30 ff.).

5.3 Gemäss Art. 47 StGB misst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Er beurteilt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen. Es liegt im Ermessen des Sachrichters, in welchem Umfang er die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt. Das Bundesgericht greift nur in die Strafzumessung ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen beziehungsweise in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 135 IV 130 E. 5.3.1; 134 IV 17 E. 2.1; je mit Hinweisen).

5.4 Die Strafzumessung der Vorinstanz ist nicht zu beanstanden. Sie enthält die wesentlichen Tat- und Täterkomponenten und die nachvollziehbaren Schlüsse. Auf die appellatorischen Rügen des Beschwerdeführers, ist nicht einzutreten. An der Sache vorbei geht sein bereits behandeltes Vorbringen, es sei ein neues Gutachten über die Schuldfähigkeit einzuholen (oben E. 1). Sein Einwand, die Vorinstanz habe verschiedene strafmindernde Faktoren nicht in Rechnung gestellt, ist unbegründet. Sie hält zutreffend fest, dass die familiäre Situation des Beschwerdeführers keine besondere Strafempfindlichkeit begründet. Sie verneint auch nachvollziehbar, weshalb das Nachtatverhalten des Beschwerdeführers keine Strafminderung rechtfertigt. Die Vorinstanz verletzt kein Bundesrecht, indem sie seine Vorstrafen und seine Delinquenz während laufender Probezeit leicht straferhöhend wertet. Ebenfalls vertretbar ist die Nichtberücksichtigung seiner Freiwilligenarbeit, die er erst im April bzw. November 2011 aufgenommen hat, zumal diese in keinem Zusammenhang mit seiner Delinquenz steht.

6.
6.1 Der Beschwerdeführer beantragt, die Freiheitsstrafe zugunsten der ambulanten Massnahme aufzuschieben, weil andernfalls ein Rückschritt im Behandlungserfolg eintreten und seine Persönlichkeitsentwicklung Schaden nehme (Beschwerde, S. 54 f.).

6.2 Nach Art. 63 Abs. 2 StGB kann das Gericht den Vollzug einer zugleich ausgesprochenen Freiheitsstrafe zu Gunsten einer ambulanten Massnahme aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen. Gemäss der Praxis des Bundesgerichts gilt der Grundsatz, dass die Strafe vollzogen und die ambulante Massnahme gleichzeitig durchgeführt werden. Der Aufschub ist die Ausnahme (BGE 129 IV 161 E. 4.1 und E. 4.3). Er ist an zwei Voraussetzungen gebunden. Einerseits muss der Täter ungefährlich und andererseits die ambulante Therapie vordringlich sein. Ein Aufschub muss sich aus Gründen der Heilbehandlung hinreichend rechtfertigen. Er ist anzuordnen, wenn die ambulante Therapie ausserhalb des Strafvollzugs im konkreten Einzelfall aktuelle und günstige Bewährungsaussichten eröffnet, die durch den Strafvollzug zunichte gemacht oder erheblich vermindert würden. Unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitsgebotes muss der Behandlungsbedarf umso ausgeprägter sein, je länger die zu Gunsten der ambulanten Therapie aufzuschiebende Freiheitsstrafe ist (BGE 129 IV 161 E. 4.1; Urteil 6B_425/2012 vom 19. November 2012 E. 1.2; je mit Hinweisen).

6.3 Gemäss Gutachten von Dr. A.________ vom 2. September 2010 kann der psychiatrischen Behandlung und Überwachung der komplexen psychischen Störung des Beschwerdeführers auch bei gleichzeitigem Strafvollzug Rechnung getragen werden. Der Beschwerdeführer begründet nicht, inwiefern das Behandlungsziel bzw. seine Persönlichkeit durch den gleichzeitigen Vollzug von Strafe und Massnahme beeinträchtigt werden könnten.

7.
7.1 Der Beschwerdeführer stellt eine immaterielle Unbill und damit einen Anspruch auf Genugtuung der Beschwerdegegnerin 2 in Abrede, da sie mit ihm auch nach den inkriminierten Tathandlungen eine Beziehung habe führen wollen. Sie habe ihn bei sich wohnen lassen, ihm Weihnachtskarten geschrieben und sich für seine Freundschaft bedankt (Beschwerde, S. 55 f.).

7.2 Gemäss Vorinstanz liegt die erstinstanzlich zugesprochene Genugtuungssumme von Fr. 10'000.-- an der unteren Grenze der Beträge, die bei Vergewaltigungen und schweren sexuellen Nötigungen üblicherweise zugesprochen werden. Sie erachtet die Genugtuung jedoch als angemessen, da die Betroffenheit der Beschwerdegegnerin 2 aus den vom Beschwerdeführer angeführten Gründen nicht derart hoch sei, wie von ihr behauptet. Dies ist nicht zu beanstanden (Urteil, S. 37 ff.).

8.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Verfahrensausgang sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Sein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist abzuweisen, da die Beschwerde von vornherein aussichtslos erschien. Seiner finanziellen Lage ist mit herabgesetzten Gerichtskosten Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Migrationsamt des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 6. Februar 2013

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Mathys

Der Gerichtsschreiber: Keller

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 30 Garanties de procédure judiciaire - 1 Toute personne dont la cause doit être jugée dans une procédure judiciaire a droit à ce que sa cause soit portée devant un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial. Les tribunaux d'exception sont interdits.
¹	Toute personne dont la cause doit être jugée dans une procédure judiciaire a droit à ce que sa cause soit portée devant un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial. Les tribunaux d'exception sont interdits.
²	La personne qui fait l'objet d'une action civile a droit à ce que sa cause soit portée devant le tribunal de son domicile. La loi peut prévoir un autre for.
³	L'audience et le prononcé du jugement sont publics. La loi peut prévoir des exceptions.

IR 0.101 Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH) CEDH Art. 6 Droit à un procès équitable - 1. Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Le jugement doit être rendu publiquement, mais l'accès de la salle d'audience peut être interdit à la presse et au public pendant la totalité ou une partie du procès dans l'intérêt de la moralité, de l'ordre public ou de la sécurité nationale dans une société démocratique, lorsque les intérêts des mineurs ou la protection de la vie privée des parties au procès l'exigent, ou dans la mesure jugée strictement nécessaire par le tribunal, lorsque dans des circonstances spéciales la publicité serait de nature à porter atteinte aux intérêts de la justice.
¹	Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Le jugement doit être rendu publiquement, mais l'accès de la salle d'audience peut être interdit à la presse et au public pendant la totalité ou une partie du procès dans l'intérêt de la moralité, de l'ordre public ou de la sécurité nationale dans une société démocratique, lorsque les intérêts des mineurs ou la protection de la vie privée des parties au procès l'exigent, ou dans la mesure jugée strictement nécessaire par le tribunal, lorsque dans des circonstances spéciales la publicité serait de nature à porter atteinte aux intérêts de la justice.
²	Toute personne accusée d'une infraction est présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité ait été légalement établie.
³	Tout accusé a droit notamment à:
^a	être informé, dans le plus court délai, dans une langue qu'il comprend et d'une manière détaillée, de la nature et de la cause de l'accusation portée contre lui;
^b	disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense;
^c	se défendre lui-même ou avoir l'assistance d'un défenseur de son choix et, s'il n'a pas les moyens de rémunérer un défenseur, pouvoir être assisté gratuitement par un avocat d'office, lorsque les intérêts de la justice l'exigent;
^d	interroger ou faire interroger les témoins à charge et obtenir la convocation et l'interrogation des témoins à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge;
^e	se faire assister gratuitement d'un interprète, s'il ne comprend pas ou ne parle pas la langue employée à l'audience.

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 29 Garanties générales de procédure - 1 Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.
¹	Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.
²	Les parties ont le droit d'être entendues.
³	Toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 105 Faits déterminants - 1 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
¹	Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
²	Il peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95.
³	Lorsque la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par l'autorité précédente.99

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 95 Droit suisse - Le recours peut être formé pour violation:
^a	du droit fédéral;
^b	du droit international;
^c	de droits constitutionnels cantonaux;
^d	de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires;
^e	du droit intercantonal.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 97 Établissement inexact des faits - 1 Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause.
¹	Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause.
²	Si la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le recours peut porter sur toute constatation incomplète ou erronée des faits.89

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 42 Mémoires - 1 Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
¹	Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
²	Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée.15 16
³	Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision.
⁴	En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique17. Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement:
^a	le format du mémoire et des pièces jointes;
^b	les modalités de la transmission;
^c	les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier.18
⁵	Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
⁶	Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
⁷	Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 106 Application du droit - 1 Le Tribunal fédéral applique le droit d'office.
¹	Le Tribunal fédéral applique le droit d'office.
²	Il n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 47 - 1 Le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir.
¹	Le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir.
²	La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 63 - 1 Lorsque l'auteur souffre d'un grave trouble mental, est toxico-dépendant ou qu'il souffre d'une autre addiction, le juge peut ordonner un traitement ambulatoire au lieu d'un traitement institutionnel, aux conditions suivantes:
¹	Lorsque l'auteur souffre d'un grave trouble mental, est toxico-dépendant ou qu'il souffre d'une autre addiction, le juge peut ordonner un traitement ambulatoire au lieu d'un traitement institutionnel, aux conditions suivantes:
^a	l'auteur a commis un acte punissable en relation avec son état;
^b	il est à prévoir que ce traitement le détournera de nouvelles infractions en relation avec son état.
²	Si la peine n'est pas compatible avec le traitement, le juge peut suspendre, au profit d'un traitement ambulatoire, l'exécution d'une peine privative de liberté ferme prononcée en même temps que le traitement, l'exécution d'une peine privative de liberté devenue exécutoire à la suite de la révocation du sursis et l'exécution du solde de la peine devenu exécutoire en raison d'une décision de réintégration. Il peut ordonner une assistance de probation et imposer des règles de conduite pendant la durée du traitement.
³	L'autorité compétente peut ordonner que l'auteur soit momentanément soumis à un traitement institutionnel initial temporaire si cette mesure permet de passer ensuite à un traitement ambulatoire. Le traitement institutionnel ne peut excéder deux mois au total.
⁴	Le traitement ambulatoire ne peut en règle générale excéder cinq ans. Si, à l'expiration de la durée maximale, il paraît nécessaire de le poursuivre pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits en relation avec son trouble mental, le juge peut, à la requête de l'autorité d'exécution, le prolonger de un à cinq ans à chaque fois.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
¹	En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
²	Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis.
³	Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés.
⁴	En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours.
⁵	Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 65 Frais judiciaires - 1 Les frais judiciaires comprennent l'émolument judiciaire, l'émolument pour la copie de mémoires, les frais de traduction, sauf d'une langue officielle à une autre, et les indemnités versées aux experts et aux témoins.
¹	Les frais judiciaires comprennent l'émolument judiciaire, l'émolument pour la copie de mémoires, les frais de traduction, sauf d'une langue officielle à une autre, et les indemnités versées aux experts et aux témoins.
²	L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière.
³	Son montant est fixé en règle générale:
^a	entre 200 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires;
^b	entre 200 et 100 000 francs dans les autres contestations.
⁴	Il est fixé entre 200 et 1000 francs, indépendamment de la valeur litigieuse, dans les affaires qui concernent:
^a	des prestations d'assurance sociale;
^b	des discriminations à raison du sexe;
^c	des litiges résultant de rapports de travail, pour autant que la valeur litigieuse ne dépasse pas 30 000 francs;
^d	des litiges concernant les art. 7 et 8 de la loi du 13 décembre 2002 sur l'égalité pour les handicapés24.
⁵	Si des motifs particuliers le justifient, le Tribunal fédéral peut majorer ces montants jusqu'au double dans les cas visés à l'al. 3 et jusqu'à 10 000 francs dans les cas visés à l'al. 4.