Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
6S.94/2002 /kra

Urteil vom 5. Juni 2002
Kassationshof

Bundesrichter Schubarth, Präsident,
Bundesrichter Schneider, Wiprächtiger, Kolly, Karlen,
Gerichtsschreiber Näf.

X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwältin Barbara Hug, Gartenhofstrasse 15, Postfach 9819, 8036 Zürich,

gegen

Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Postfach,
8023 Zürich,
Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, Postfach, 8023 Zürich.

Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer
(Art. 23 Abs. 4 i.V.m. Art. 3 Abs. 3 ANAG und i.V.m. Art. 10 BVO)

(Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, III. Strafkammer, vom 29. Januar 2002)

Sachverhalt:
A.
X.________ ist Geschäftsführer in einem so genannten Massagesalon in Zürich, in welchem mehrere Personen als Prostituierte arbeiten. Er ist zuständig für die Infrastruktur, unter anderem die Beschaffung und Bereitstellung von Getränken und Kondomen, sowie für die Werbung durch Inserate und für die Anstellung der Prostituierten. Anlässlich von sittenpolizeilichen Kontrollen im Massagesalon am 5./6. Juli und am 26. Oktober 1998 stiessen die Beamten auf zwei Prostituierte ungarischer Staatsangehörigkeit, die nicht über die erforderlichen Arbeitsbewilligungen verfügten.
B.
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich verurteilte X.________ am 15. März 2000 wegen Zuwiderhandlung gegen Art. 23 Abs. 4 ANAG i.V.m. Art. 3 Abs. 3 ANAG und Art. 10 BVO zu einer Busse von 3'000 Franken.

Das Obergericht des Kantons Zürich wies die von X.________ erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 29. Januar 2002 ab.

X.________ wird zur Last gelegt, er habe am 5./6. Juli 1998 sowie vom 10. Oktober bis zum 26. Oktober 1998 in einem Salon zwei Prostituierte ungarischer Nationalität beschäftigt, welche nicht über die erforderlichen fremdenpolizeilichen Bewilligungen verfügten.
C.
X.________ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und er sei freizusprechen.
D.
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich haben auf Vernehmlassungen verzichtet.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Hält der Kassationshof die Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt für begründet, so hebt er den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurück (Art. 277ter Abs. 1 BStP). Soweit der Beschwerdeführer mehr verlangt und dem Bundesgericht beantragt, dass er freizusprechen sei, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
2.
Wer vorsätzlich Ausländer beschäftigt, die nicht berechtigt sind, in der Schweiz zu arbeiten, wird gemäss Art. 23 Abs. 4 ANAG zusätzlich zu einer allfälligen Bestrafung nach Art. 23 Abs. 1 ANAG für jeden rechtswidrig beschäftigten Ausländer mit einer Busse bis zu 5'000 Franken bestraft. Handelt der Täter fahrlässig, so beträgt die Busse bis zu 3'000 Franken. In besonders leichten Fällen kann von einer Bestrafung Umgang genommen werden. Wenn der Täter gewerbsmässig handelt, ist der Richter an diese Höchstbeträge nicht gebunden. Nach Art. 3 Abs. 3 ANAG darf der nicht niedergelassene Ausländer eine Stelle erst antreten und vom Arbeitgeber zum Antritt der Stelle nur zugelassen werden, wenn ihm der Aufenthalt zum Stellenantritt bewilligt ist. Gemäss Art. 10 Abs. 1 BVO darf der Arbeitgeber keinen Ausländer eine Stelle antreten lassen, ohne sich vorher durch Einsicht in den Ausländerausweis oder durch Nachfrage bei der Fremdenpolizei zu vergewissern, dass der Arbeitnehmer zum Antritt dieser Stelle berechtigt ist.
2.1 Die Vorinstanz kommt unter anderem gestützt auf die ihres Erachtens teilweise widersprüchlichen und unklaren Aussagen des Beschwerdeführers zum Schluss, dass er "Geschäftsführer" des Salons gewesen sei und die beiden Frauen als Prostituierte "eingestellt" habe. Er habe die Infrastruktur zur Verfügung gestellt, angefangen vom Mineralwasser bis zu den Kondomen, und er sei auch für die Werbung für den Salon durch Inserate in einschlägigen Zeitungen zuständig gewesen. Die im Salon als Prostituierte arbeitenden Frauen hätten Abgaben nach Massgabe ihres Umsatzes leisten müssen. Wenn eine Prostituierte nichts verdient habe, habe sie nichts abgeben müssen; bei einem Verdienst von Fr. 500.-- habe sie ca. Fr. 150.-- und bei einem Verdienst von bspw. Fr. 1'000.-- habe sie ca. Fr. 200.-- bis Fr. 300.-- abgeben müssen.

Die Vorinstanz ist der Auffassung, in Anbetracht dieser Umstände habe der Beschwerdeführer die beiden Frauen, die über keine Arbeitsbewilligung verfügt hätten, im Sinne von Art. 23 Abs. 4 ANAG "beschäftigt" und sei er als deren "Arbeitgeber" im Sinne von Art. 3 Abs. 3 ANAG und Art. 10 Abs. 1 BVO zu betrachten. Daran ändere nichts, dass die Frauen nach der Darstellung des Beschwerdeführers völlig frei gewesen seien, zu bestimmen, wann und wie lange sie arbeiteten, wie viele und welche Kunden sie akzeptierten und welche Dienstleistungen sie diesen anboten. Im Falle einer Einflussnahme etwa auf Ort, Zeit, Ausmass oder andere Umstände der Prostitution wäre der Beschwerdeführer nämlich Gefahr gelaufen, sich der Förderung der Prostitution im Sinne von Art. 195
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 195 - È punito con una pena detentiva sino a dieci anni o con una pena pecuniaria chiunque:
a  sospinge alla prostituzione un minorenne o, per trarne un vantaggio patrimoniale, ne promuove la prostituzione;
b  sospinge altri alla prostituzione profittando di un rapporto di dipendenza o per trarne un vantaggio patrimoniale;
c  lede la libertà d'azione di una persona dedita alla prostituzione sorvegliandola in questa sua attività o imponendole il luogo, il tempo, l'estensione o altre circostanze inerenti all'esercizio della prostituzione;
d  mantiene una persona nella prostituzione.
(Abs. 3) StGB und der diesbezüglichen Rechtsprechung des Bundesgerichts strafbar zu machen. Wohl aus diesem Grunde erlaubten das Arbeitsamt der Stadt Zürich und die Fremdenpolizei des Kantons Zürich den Prostituierten offenbar nur die "selbständige Erwerbstätigkeit als Masseuse", nicht auch die unselbständige Erwerbstätigkeit. Die Gefahr, beim Betreiben eines Bordells mit dem Sexualstrafrecht in Konflikt zu geraten, führe daher zu Anstellungsformen, die einem Arbeitsverhältnis im
klassischen Sinne lediglich ähnlich seien. Ein Bordell sei nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein geschäftsmässiger Betrieb, der auf regelmässige Einnahmen ausgerichtet sei und in dem mehrere Prostituierte tätig seien, denen der Inhaber Räume und die übrige zur Ausübung der Prostitution nötige Infrastruktur zur Verfügung stelle (siehe BGE 118 IV 57 zu dem - inzwischen aufgehobenen - Straftatbestand der gewerbsmässigen Kuppelei gemäss Art. 199 aStGB). Der Bordellinhaber habe somit bei der Anstellung einer Prostituierten eine Position, die derjenigen eines eigentlichen Arbeitgebers nicht unähnlich sei. Wenn aber Arbeitgeber allgemein von Gesetzes wegen gehalten seien, kontrollpflichtige Ausländer und Ausländerinnen nur zu beschäftigen, wenn diese über die nötigen Bewilligungen verfügten, so sei nicht einzusehen, weshalb dies für einen Bordellinhaber nicht auch gelten soll und damit ausgerechnet im Sex-Milieu die Durchsetzung der fremdenpolizeilichen Vorschriften erschwert würde. Deshalb sei von einem erweiterten Arbeitgeberbegriff auszugehen. Dem stehe der Wortlaut von Art. 23 Abs. 4 ANAG nicht entgegen; denn jemanden "beschäftigen" im Sinne dieser Bestimmung bedeute, jemanden eine Tätigkeit ausüben zu lassen, die eine
Erwerbstätigkeit gemäss Art. 6
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 195 - È punito con una pena detentiva sino a dieci anni o con una pena pecuniaria chiunque:
a  sospinge alla prostituzione un minorenne o, per trarne un vantaggio patrimoniale, ne promuove la prostituzione;
b  sospinge altri alla prostituzione profittando di un rapporto di dipendenza o per trarne un vantaggio patrimoniale;
c  lede la libertà d'azione di una persona dedita alla prostituzione sorvegliandola in questa sua attività o imponendole il luogo, il tempo, l'estensione o altre circostanze inerenti all'esercizio della prostituzione;
d  mantiene una persona nella prostituzione.
BVO sei, welche ihrerseits selbständig oder unselbständig sein könne. Zwar sei in Art. 3 Abs. 3 ANAG und in Art. 10 BVO ausdrücklich vom "Arbeitgeber" und zudem vom "Antritt der Stelle" die Rede, doch könne dieser Begriff zumindest allgemein sprachlich in einem weiteren Sinne verstanden werden. Der Beschwerdeführer falle daher unter den Anwendungsbereich von Art. 23 Abs. 4 ANAG, zumal er ein reges pekuniäres Interesse an der Arbeit der Masseusen gehabt habe, deren Abgaben offensichtlich nach Umsatz bestimmt gewesen seien.
2.2 Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen, teilweise sinngemäss, geltend, es gebe keinen Grund, bei der Anwendung des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer allgemein oder in Fällen der vorliegenden Art von einem erweiterten Arbeitgeberbegriff auszugehen. Eine solche Notwendigkeit ergebe sich insbesondere auch nicht aus dem Straftatbestand der Förderung der Prostitution im Sinne von Art. 195
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 195 - È punito con una pena detentiva sino a dieci anni o con una pena pecuniaria chiunque:
a  sospinge alla prostituzione un minorenne o, per trarne un vantaggio patrimoniale, ne promuove la prostituzione;
b  sospinge altri alla prostituzione profittando di un rapporto di dipendenza o per trarne un vantaggio patrimoniale;
c  lede la libertà d'azione di una persona dedita alla prostituzione sorvegliandola in questa sua attività o imponendole il luogo, il tempo, l'estensione o altre circostanze inerenti all'esercizio della prostituzione;
d  mantiene una persona nella prostituzione.
StGB. Dieser Tatbestand sei nach der Rechtsprechung nicht erfüllt, wenn durch die Umstände "keine grössere Abhängigkeit als die eines normalen Arbeitnehmers begründet" werde (BGE 126 IV 76 E. 3 S. 81). Daraus folgt nach der Auffassung des Beschwerdeführers, dass im Bereich der Prostitution ohne strafrechtliche Risiken Einzelarbeitsverträge gemäss Art. 319 ff
SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto
CO Art. 319 - 1 Il contratto individuale di lavoro è quello con il quale il lavoratore si obbliga a lavorare al servizio del datore di lavoro per un tempo determinato o indeterminato e il datore di lavoro a pagare un salario stabilito a tempo o a cottimo.
1    Il contratto individuale di lavoro è quello con il quale il lavoratore si obbliga a lavorare al servizio del datore di lavoro per un tempo determinato o indeterminato e il datore di lavoro a pagare un salario stabilito a tempo o a cottimo.
2    È considerato contratto individuale di lavoro anche il contratto con il quale un lavoratore si obbliga a lavorare regolarmente al servizio del datore di lavoro per ore, mezze giornate o giornate (lavoro a tempo parziale).
. OR abgeschlossen werden können. Die Fremdenpolizeigesetzgebung gehe von einem Arbeitgeberbegriff im Sinne des Arbeitsvertragsrechts gemäss Art. 319 ff
SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto
CO Art. 319 - 1 Il contratto individuale di lavoro è quello con il quale il lavoratore si obbliga a lavorare al servizio del datore di lavoro per un tempo determinato o indeterminato e il datore di lavoro a pagare un salario stabilito a tempo o a cottimo.
1    Il contratto individuale di lavoro è quello con il quale il lavoratore si obbliga a lavorare al servizio del datore di lavoro per un tempo determinato o indeterminato e il datore di lavoro a pagare un salario stabilito a tempo o a cottimo.
2    È considerato contratto individuale di lavoro anche il contratto con il quale un lavoratore si obbliga a lavorare regolarmente al servizio del datore di lavoro per ore, mezze giornate o giornate (lavoro a tempo parziale).
. OR aus. Dies ergebe sich insbesondere auch aus den Bestimmungen der Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer, etwa aus Art. 9
SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto
CO Art. 319 - 1 Il contratto individuale di lavoro è quello con il quale il lavoratore si obbliga a lavorare al servizio del datore di lavoro per un tempo determinato o indeterminato e il datore di lavoro a pagare un salario stabilito a tempo o a cottimo.
1    Il contratto individuale di lavoro è quello con il quale il lavoratore si obbliga a lavorare al servizio del datore di lavoro per un tempo determinato o indeterminato e il datore di lavoro a pagare un salario stabilito a tempo o a cottimo.
2    È considerato contratto individuale di lavoro anche il contratto con il quale un lavoratore si obbliga a lavorare regolarmente al servizio del datore di lavoro per ore, mezze giornate o giornate (lavoro a tempo parziale).
BVO (betreffend Anstellungsbedingungen, Arbeitsvertrag), nach dessen Absatz 3 die Arbeitsmarktbehörde vom Arbeitgeber einen schriftlichen Arbeitsvertrag oder eine
Vertragsofferte verlangen kann. Die Vorinstanz behaupte nicht, dass zwischen ihm und den Frauen ein Arbeitsvertrag bestanden habe. Dies sei auch tatsächlich nicht der Fall gewesen, seien die Frauen doch völlig frei gewesen in ihren Arbeitszeiten, Ferienbezügen, Kundenservice etc. Gerade wenn die von den Frauen für die Benützung der Räume und die Infrastruktur zu leistenden Entschädigungen gemäss den Feststellungen im angefochtenen Entscheid sich nach dem Umsatz bestimmten, könne auch nicht von einem faktischen Arbeitsverhältnis ausgegangen werden. Er sei somit nicht Arbeitgeber im Sinne des ANAG und der BVO gewesen und daher vom Vorwurf der Widerhandlung gemäss Art. 23 Abs. 4 ANAG freizusprechen.
3.
Dem angefochtenen Entscheid und dem erstinstanzlichen Urteil kann nicht entnommen werden, wer einerseits Eigentümer und Vermieter und andererseits Mieter der Räume ist, in welchen der so genannte Massagesalon eingerichtet ist. Aus den kantonalen Entscheiden geht auch nicht hervor, ob der Beschwerdeführer, der nach seinen Aussagen für seine teilzeitliche Beschäftigung als Geschäftsführer des Salons einen Lohn von Fr. 1'500.-- pro Monat erhält, von irgendjemandem in dieser Funktion eingesetzt worden ist und gegebenenfalls von wem. Unklar ist sodann, wem die Entschädigungen, welche die Prostituierten für die Benützung der Räume und der Infrastruktur etc. des Salons nach Massgabe der Höhe ihrer Einnahmen leisten müssen, letztlich zufliessen. Wie es sich damit verhält, kann indessen dahingestellt bleiben, da dies für die Beurteilung der vorliegend aufgeworfenen Rechtsfrage nicht ausschlaggebend ist.
4.
4.1 Art. 23 Abs. 4 ANAG ist durch ein Bundesgesetz vom 9. Oktober 1987, in Kraft seit 1. März 1988, in das Gesetz eingefügt worden (siehe dazu im Einzelnen BGE 118 IV 262 E. 3 S. 264). Bestraft wird danach, "wer ... Ausländer ... beschäftigt ..." ("Celui qui... aura occupé des étrangers..."; "Chiunque ...impiega stranieri ..."). Auch wenn somit nicht ausdrücklich vom Arbeitgeber die Rede ist, hatte der Gesetzgeber bei der Schaffung von Art. 23 Abs. 4 ANAG im Kampf gegen die Schwarzarbeit in der Schweiz gerade die Arbeitgeber im Auge, wie sich auch aus den Gesetzesmaterialien ergibt (siehe AB 1987 S 32 ff.; AB 1987 N 1240 ff.). Daraus folgt jedoch nicht, dass die Anwendung von Art. 23 Abs. 4 ANAG auf Arbeitgeber im zivilrechtlichen Sinne (Art. 319 ff
SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto
CO Art. 319 - 1 Il contratto individuale di lavoro è quello con il quale il lavoratore si obbliga a lavorare al servizio del datore di lavoro per un tempo determinato o indeterminato e il datore di lavoro a pagare un salario stabilito a tempo o a cottimo.
1    Il contratto individuale di lavoro è quello con il quale il lavoratore si obbliga a lavorare al servizio del datore di lavoro per un tempo determinato o indeterminato e il datore di lavoro a pagare un salario stabilito a tempo o a cottimo.
2    È considerato contratto individuale di lavoro anche il contratto con il quale un lavoratore si obbliga a lavorare regolarmente al servizio del datore di lavoro per ore, mezze giornate o giornate (lavoro a tempo parziale).
. OR) beschränkt ist, die gegenüber den Arbeitnehmern (gemäss Art. 321d
SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto
CO Art. 321d - 1 Il datore di lavoro può stabilire direttive generali sull'esecuzione del lavoro e sul comportamento del lavoratore nell'azienda o nella comunione domestica e dargli istruzioni particolari.
1    Il datore di lavoro può stabilire direttive generali sull'esecuzione del lavoro e sul comportamento del lavoratore nell'azienda o nella comunione domestica e dargli istruzioni particolari.
2    Il lavoratore deve osservare secondo le norme della buona fede le direttive generali stabilite dal datore di lavoro e le istruzioni particolari a lui date.
OR) weisungsbefugt sind. Nicht massgebend ist auch, von welchem Begriff des "Arbeitgebers" die Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer ausgeht; zahlreiche Bestimmungen dieser Verordnung dürften auf die Beschäftigungsverhältnisse von Prostituierten, ungeachtet der konkreten Ausgestaltung dieser Verhältnisse, ohnehin nicht anwendbar sein, so etwa Art. 7
SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto
CO Art. 321d - 1 Il datore di lavoro può stabilire direttive generali sull'esecuzione del lavoro e sul comportamento del lavoratore nell'azienda o nella comunione domestica e dargli istruzioni particolari.
1    Il datore di lavoro può stabilire direttive generali sull'esecuzione del lavoro e sul comportamento del lavoratore nell'azienda o nella comunione domestica e dargli istruzioni particolari.
2    Il lavoratore deve osservare secondo le norme della buona fede le direttive generali stabilite dal datore di lavoro e le istruzioni particolari a lui date.
BVO betreffend den Vorrang der inländischen
Arbeitnehmer und Art. 9
SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto
CO Art. 319 - 1 Il contratto individuale di lavoro è quello con il quale il lavoratore si obbliga a lavorare al servizio del datore di lavoro per un tempo determinato o indeterminato e il datore di lavoro a pagare un salario stabilito a tempo o a cottimo.
1    Il contratto individuale di lavoro è quello con il quale il lavoratore si obbliga a lavorare al servizio del datore di lavoro per un tempo determinato o indeterminato e il datore di lavoro a pagare un salario stabilito a tempo o a cottimo.
2    È considerato contratto individuale di lavoro anche il contratto con il quale un lavoratore si obbliga a lavorare regolarmente al servizio del datore di lavoro per ore, mezze giornate o giornate (lavoro a tempo parziale).
BVO betreffend Anstellungsbedingungen und Arbeitsvertrag. Die Beschäftigungsverhältnisse von ausländischen Prostituierten hatten der Gesetzgeber und der Verordnungsgeber allem Anschein nach nicht im Auge.

Der Anwendungsbereich von Art. 23 Abs. 4 ANAG ist mit Rücksicht auf dessen Sinn und Zweck weit zu fassen. "Beschäftigen" im Sinne dieser Bestimmung bedeutet, jemanden eine Erwerbstätigkeit ausüben zu lassen (siehe Valentin Roschacher, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, Diss. Zürich 1991, S. 122). Auf die Natur des Rechtsverhältnisses kommt es nicht an (vgl. schon BGE 99 IV 110).
4.2 Der Beschwerdeführer ist Geschäftsführer des Massagesalons und entscheidet unter anderem darüber, ob eine bestimmte Person im Salon als Prostituierte arbeiten kann. Gestattete der Beschwerdeführer einer Ausländerin die Erwerbstätigkeit als Prostituierte in dem von ihm geführten Massagesalon, so liess er sie im Sinne von Art. 3 Abs. 3 ANAG zum Antritt einer Stelle in diesem Salon zu und beschäftigte er sie im Sinne von Art. 23 Abs. 4 ANAG. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass das Arbeitsamt der Stadt Zürich und die Fremdenpolizei des Kantons Zürich Ausländerinnen "Stellenantrittsbewilligungen" für die "selbständige Erwerbstätigkeit als Masseuse" in den Salons erteilt (siehe die Akten des Einzelrichteramtes, act.34/1 und 34/2, 35/1 und 35/2). Unerheblich ist, dass der Beschwerdeführer nach seiner - in den kantonalen Entscheiden nicht widerlegten - Darstellung den Prostituierten keinerlei Weisungen betreffend die Arbeitszeit, die Anzahl der zu bedienenden Freier, die Art der zu erbringenden Dienstleistungen etc. erteilte. Eine solche Weisungsbefugnis, bei deren Ausübung der Beschwerdeführer übrigens Gefahr liefe, wegen Förderung der Prostitution im Sinne von Art. 195 Abs. 3
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 195 - È punito con una pena detentiva sino a dieci anni o con una pena pecuniaria chiunque:
a  sospinge alla prostituzione un minorenne o, per trarne un vantaggio patrimoniale, ne promuove la prostituzione;
b  sospinge altri alla prostituzione profittando di un rapporto di dipendenza o per trarne un vantaggio patrimoniale;
c  lede la libertà d'azione di una persona dedita alla prostituzione sorvegliandola in questa sua attività o imponendole il luogo, il tempo, l'estensione o altre circostanze inerenti all'esercizio della prostituzione;
d  mantiene una persona nella prostituzione.
StGB verfolgt zu werden (siehe dazu BGE
125 IV 269; 126 IV 76), kann nicht Voraussetzung für die Annahme eines Beschäftigungsverhältnisses im Sinne von Art. 23 Abs. 4 ANAG sein. Im Übrigen ist immerhin darauf hinzuweisen, dass gerade auch Ausländerinnen sich in aller Regel ohnehin in einer schwierigen Lage befinden, da sie aus finanzieller Not und/oder unter dem Druck von Hintermännern als Prostituierte in der Schweiz arbeiten. Sie stehen daher zum Geschäftsführer eines Massagesalons, der über ihre Anstellung entscheidet, in einem gewissen Abhängigkeitsverhältnis, zumal der Geschäftsführer seine Entscheidung auch von dem zu erwartenden Umsatz der Prostituierten abhängig machen wird. Der Beschwerdeführer kann nicht etwa einem Vermieter gleichgestellt werden, der Räumlichkeiten an einen Erwerbstätigen vermietet und dabei unter mehreren Interessenten auswählen kann. Er ist auch nicht einem Hauswart gleichzustellen, der für Ordnung und Sauberkeit sorgt. Der Beschwerdeführer entscheidet in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer des Salons unter anderem darüber, wer im Salon als Prostituierte arbeiten kann, und er stellt die Interessentinnen, die er auswählt, zu dem einzigen Zweck an, dass sie im Salon, allenfalls im Rahmen einer geltenden Hausordnung, als Prostituierte tätig
sind. In Anbetracht dieser Zuständigkeit des Beschwerdeführers sowie mit Rücksicht auf den engen Zusammenhang zwischen dessen Funktion als Geschäftsführer und der Erwerbstätigkeit der ausländischen Prostituierten ist ein Beschäftigungsverhältnis im Sinne von Art. 23 Abs. 4 ANAG gegeben.

Der Beschwerdeführer hat somit im Sinne von Art. 23 Abs. 4 ANAG Ausländerinnen beschäftigt, welche nicht berechtigt waren, in der Schweiz zu arbeiten.

5.
Der Beschwerdeführer beruft sich auf Rechtsirrtum. Er habe gemeint, kein Unrecht zu tun, indem er sich nicht als Arbeitgeber im Sinne des Gesetzes gesehen und den Frauen die Anweisung gegeben habe, sich selber als Selbständigerwerbende um eine Arbeitsbewilligung zu kümmern.
Hat der Täter aus zureichenden Gründen angenommen, er sei zur Tat berechtigt, so kann der Richter die Strafe nach freiem Ermessen mildern oder von einer Bestrafung Umgang nehmen (Art. 20
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 20 - Qualora vi sia serio motivo di dubitare dell'imputabilità dell'autore, l'autorità istruttoria o il giudice ordina una perizia.
StGB).

Die Annahme des Beschwerdeführers, dass er unter den gegebenen Umständen nicht der Arbeitgeber der Prostituierten gewesen sei und diese nicht im Sinne von Art. 23 Abs. 4 ANAG beschäftigt habe, ist ein strafrechtlich unerheblicher Subsumtionsirrtum (vgl. dazu BGE 112 IV 132 E. 4d S. 137/138; 105 IV 181). Der Geschäftsführer eines Massagesalons hat keinen Grund zur Annahme, er tue überhaupt nichts Unrechtes, wenn er eine Ausländerin als Prostituierte im Salon arbeiten lässt, ohne sich zu vergewissern, ob diese über die unstreitig erforderliche Bewilligung verfügt. Der Beschwerdeführer hatte zur Zeit der inkriminierten Taten im Jahre 1998 jedenfalls keine zureichenden Gründe für eine solche Annahme, nachdem gegen ihn bereits im Jahre 1997 ein Verfahren wegen des Verdachts der Beschäftigung von ausländischen Prostituierten ohne die erforderlichen Bewilligungen eröffnet worden war, wobei in der Folge auf die Anklage wegen Eintritts der absoluten Verfolgungsverjährung nicht eingetreten wurde (siehe dazu erstinstanzliches Urteil S. 2 ff.).
6.
Der Beschwerdeführer beruft sich auch auf Sachverhaltsirrtum im Sinne von Art. 19
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 19 - 1 Non è punibile colui che al momento del fatto non era capace di valutarne il carattere illecito o di agire secondo tale valutazione.
1    Non è punibile colui che al momento del fatto non era capace di valutarne il carattere illecito o di agire secondo tale valutazione.
2    Se al momento del fatto l'autore era soltanto in parte capace di valutarne il carattere illecito o di agire secondo tale valutazione, il giudice attenua la pena.
3    Possono tuttavia essere disposte le misure previste negli articoli 59-61, 63, 64, 67, 67b e 67e.14
4    I capoversi 1-3 non sono applicabili se l'autore poteva evitare l'incapacità o la scemata imputabilità e prevedere così l'atto commesso in tale stato.
StGB. Zum rechtlich normierten Element des Sachverhalts gemäss Art. 23 Abs. 4 und Art. 3 Abs. 3 ANAG in Verbindung mit Art. 10 BVO gehöre die Beschäftigung respektive die Anstellung einer Person als Arbeitgeber. Indem er angenommen habe, dass er unter den gegebenen Umständen nicht der Arbeitgeber der im Salon tätigen Prostituierten gewesen sei, habe er sich über ein objektives Tatbestandsmerkmal geirrt. Diesen Irrtum habe er auch bei pflichtgemässer Vorsicht nicht vermeiden können, so dass auch eine Verurteilung wegen fahrlässiger Widerhandlung im Sinne von Art. 23 Abs. 4 ANAG ausser Betracht falle.
Handelt der Täter in einer irrigen Vorstellung über den Sachverhalt, so beurteilt der Richter die Tat zu Gunsten des Täters nach dem Sachverhalt, den sich der Täter vorgestellt hat. Hätte der Täter den Irrtum bei pflichtgemässer Vorsicht vermeiden können, so ist er wegen Fahrlässigkeit strafbar, wenn die fahrlässige Verübung der Tat mit Strafe bedroht ist (Art. 19
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 19 - 1 Non è punibile colui che al momento del fatto non era capace di valutarne il carattere illecito o di agire secondo tale valutazione.
1    Non è punibile colui che al momento del fatto non era capace di valutarne il carattere illecito o di agire secondo tale valutazione.
2    Se al momento del fatto l'autore era soltanto in parte capace di valutarne il carattere illecito o di agire secondo tale valutazione, il giudice attenua la pena.
3    Possono tuttavia essere disposte le misure previste negli articoli 59-61, 63, 64, 67, 67b e 67e.14
4    I capoversi 1-3 non sono applicabili se l'autore poteva evitare l'incapacità o la scemata imputabilità e prevedere così l'atto commesso in tale stato.
StGB).

Die Annahme des Beschwerdeführers, er sei nicht Arbeitgeber gemäss Art. 3 Abs. 3 ANAG und habe die Prostituierten nicht im Sinne von Art. 23 Abs. 4 ANAG beschäftigt, ist, wie erwähnt, ein strafrechtlich unerheblicher Subsumtionsirrtum. Ob der Beschwerdeführer die Prostituierten im Sinne von Art. 23 Abs. 4 ANAG beschäftigt habe, ist eine Rechtsfrage, die auf der Grundlage des konkreten Sachverhalts zu beurteilen ist. Zum Sachverhalt gehört unter anderem, dass der Beschwerdeführer einerseits bestimmte, ob eine Person als Prostituierte im Salon tätig sein konnte, dass er aber andererseits den Prostituierten keine Weisungen betreffend Arbeitszeit, Zahl der zu bedienenden Kunden, Art der Dienstleistungen etc. erteilte. Inwiefern der Beschwerdeführer einer irrigen Vorstellung über den zu beurteilenden Sachverhalt erlegen sei, wird in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht dargelegt.
7.
Der Beschwerdeführer hat die inkriminierten Taten im Juli und im Oktober 1998 begangen. Er wurde am 15. März 2000 erstinstanzlich verurteilt. Die von ihm am 28. Juni 2000 eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wurde durch den hier angefochtenen Entscheid vom 29. Januar 2002 abgewiesen.
7.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe mehr als 11/2Jahre für die Behandlung der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde gebraucht. Damit habe sie das Beschleunigungsgebot verletzt, was bei der Strafzumessung zu berücksichtigen sei.
Die Dauer des kantonalen Verfahrens ist nicht unbedenklich. Doch ist nicht ersichtlich, dass deshalb die Strafe gemindert werden müsste.
7.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei stossend, dass nach der Rechtsprechung die Verfolgungsverjährung im Verfahren der zürcherischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein verurteilendes Erkenntnis nicht weiterläuft. Damit hänge der Lauf der bundesrechtlichen Verjährung von Besonderheiten des kantonalen Prozessrechts ab, was eine rechtsungleiche Behandlung darstelle. Zwecks Beseitigung dieser Ungleichheit sehe Art. 95 des Vorentwurfs der Expertenkommission zum Strafgesetzbuch von 1993 vor, dass die Verfolgungsverjährung im Rechtsmittelverfahren stets weiterlaufe, unabhängig davon, ob das Rechtsmittel ein ordentliches oder ein ausserordentliches sei.

Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was Anlass zur Änderung der langjährigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung betreffend den Lauf der Verfolgungsverjährung im Verfahren der zürcherischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen verurteilende Erkenntnisse geben könnte. Es kann auf diese Rechtsprechung verwiesen werden (BGE 111 IV 87 E. 3a S. 90; 115 Ia 321 E.3e S. 325).

Im Übrigen weicht die künftige Regelung des Verjährungsrechts vom Vorschlag der Expertenkommission ab, auf welchen der Beschwerdeführer hinweist. Das neue Recht bestimmt: "Ist vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergangen, so tritt die Verjährung nicht mehr ein" (siehe BBl 1999 1979 ff., 2133 ff., 2331; AB 2000 S 906 ff., 909; AB 2001 N 528 ff. 530). Auch bei Anwendung dieses künftigen Rechts wäre demnach im vorliegenden Fall die Verjährung nicht eingetreten.
8.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird somit abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, sowie dem Bundesamt für Ausländerfragen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. Juni 2002
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Informazioni decisione   •   DEFRITEN
Documento : 6S.94/2002
Data : 05. giugno 2002
Pubblicato : 10. ottobre 2002
Sorgente : Tribunale federale
Stato : Pubblicato come BGE-128-IV-170
Ramo giuridico : Infrazione
Oggetto : Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6S.94/2002 /kra Urteil vom 5. Juni


Registro di legislazione
CO: 319 
SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto
CO Art. 319 - 1 Il contratto individuale di lavoro è quello con il quale il lavoratore si obbliga a lavorare al servizio del datore di lavoro per un tempo determinato o indeterminato e il datore di lavoro a pagare un salario stabilito a tempo o a cottimo.
1    Il contratto individuale di lavoro è quello con il quale il lavoratore si obbliga a lavorare al servizio del datore di lavoro per un tempo determinato o indeterminato e il datore di lavoro a pagare un salario stabilito a tempo o a cottimo.
2    È considerato contratto individuale di lavoro anche il contratto con il quale un lavoratore si obbliga a lavorare regolarmente al servizio del datore di lavoro per ore, mezze giornate o giornate (lavoro a tempo parziale).
321d
SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto
CO Art. 321d - 1 Il datore di lavoro può stabilire direttive generali sull'esecuzione del lavoro e sul comportamento del lavoratore nell'azienda o nella comunione domestica e dargli istruzioni particolari.
1    Il datore di lavoro può stabilire direttive generali sull'esecuzione del lavoro e sul comportamento del lavoratore nell'azienda o nella comunione domestica e dargli istruzioni particolari.
2    Il lavoratore deve osservare secondo le norme della buona fede le direttive generali stabilite dal datore di lavoro e le istruzioni particolari a lui date.
CP: 19 
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 19 - 1 Non è punibile colui che al momento del fatto non era capace di valutarne il carattere illecito o di agire secondo tale valutazione.
1    Non è punibile colui che al momento del fatto non era capace di valutarne il carattere illecito o di agire secondo tale valutazione.
2    Se al momento del fatto l'autore era soltanto in parte capace di valutarne il carattere illecito o di agire secondo tale valutazione, il giudice attenua la pena.
3    Possono tuttavia essere disposte le misure previste negli articoli 59-61, 63, 64, 67, 67b e 67e.14
4    I capoversi 1-3 non sono applicabili se l'autore poteva evitare l'incapacità o la scemata imputabilità e prevedere così l'atto commesso in tale stato.
20 
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 20 - Qualora vi sia serio motivo di dubitare dell'imputabilità dell'autore, l'autorità istruttoria o il giudice ordina una perizia.
195
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 195 - È punito con una pena detentiva sino a dieci anni o con una pena pecuniaria chiunque:
a  sospinge alla prostituzione un minorenne o, per trarne un vantaggio patrimoniale, ne promuove la prostituzione;
b  sospinge altri alla prostituzione profittando di un rapporto di dipendenza o per trarne un vantaggio patrimoniale;
c  lede la libertà d'azione di una persona dedita alla prostituzione sorvegliandola in questa sua attività o imponendole il luogo, il tempo, l'estensione o altre circostanze inerenti all'esercizio della prostituzione;
d  mantiene una persona nella prostituzione.
LDDS: 3  23
OLS: 6  7  9  10
PP: 277ter
Registro DTF
105-IV-181 • 111-IV-87 • 112-IV-132 • 115-IA-321 • 118-IV-262 • 118-IV-57 • 125-IV-269 • 126-IV-76 • 99-IV-110
Weitere Urteile ab 2000
6S.94/2002
Parole chiave
Elenca secondo la frequenza o in ordine alfabetico
prostituta • datore di lavoro • fattispecie • tribunale federale • posto • infrastruttura • lavoratore • cifra d'affari • contratto di lavoro • autorità inferiore • promovimento della prostituzione • permesso di lavoro • autonomia • direttiva • corte di cassazione penale • sentenza di condanna • casella postale • multa • prostituzione • durata e orario di lavoro
... Tutti
FF
1999/1979
BO
1987 N 1240 • 1987 S 32 • 2000 S 906 • 2001 N 528