1A.325/2000
Ie COUR DE DROIT PUBLIC
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5 mars 2001
Composition de la Cour: MM. les Juges Aemisegger, Président,
Vice-président du Tribunal fédéral, Féraud et Favre.
Greffier: M. Kurz.
__________
Statuant sur le recours de droit administratif
formé par
l'Office fédéral de la justice, à Berne,
contre
l'ordonnance rendue le 8 novembre 2000 par la Chambre d'accusation du canton de Genève dans la cause qui oppose l'office recourant à X.________ et Y.________, représentés par Me Bruno de Preux, avocat à Genève;
(entraide judiciaire à la France)
Vu les pièces du dossier d'où ressortent
les faits suivants:
A.- Le 8 décembre 1997, le Ministre de la Justice de la République française a adressé à l'Office fédéral de la police (ci-après: OFP) une demande d'entraide judiciaire présentée pour les besoins d'une enquête pour délits d'initiés conduite par un Juge d'instruction près le Tribunal de Grande Instance de Paris contre Y.________, X.________, Z.________ et autres. L'enquête se rapporte à la vente de gré à gré, à trois banques suisses, de titres du groupe X.________, entre le 31 juillet et le 11 septembre 1992, à un prix supérieur au cours, juste avant l'annonce, le 21 septembre 1992, des résultats semestriels du groupe, en fort retrait par rapport à l'exercice précédent. Immédiatement après cette annonce, le cours de l'action a chuté de 7,48%. Il a ensuite régulièrement baissé et se serait stabilisé peu avant l'annonce, en janvier 1993, de l'absorption du groupe X.________ par A.________. Les ventes avaient été effectuées sur instructions de Y.________ (dirigeant effectif du groupe) et réalisées par Z.________, ces deux personnes disposant dès la fin du mois de juillet 1992 d'informations inconnues du public concernant la dégradation des résultats du groupe X.________.
Le produit de la vente aurait servi à résorber des découverts importants dans les comptes de Y.________ et de X.________.
Après un premier non-lieu, un supplément d'information avait été requis afin de déterminer les destinataires des actions et les conditions de leur cession. Des actes d'enquête étaient requis auprès des trois banques suisses concernées.
B.- Le canton de Genève a été désigné comme canton directeur le 15 décembre 1997. Après être entré en matière le 6 janvier 1998, et avoir obtenu des banques la documentation requise, le Juge d'instruction genevois a, le 12 mai 1999, retourné la demande à l'OFP en considérant, sur le vu des explications fournies par Y.________ et X.________, que la condition de la double incrimination n'était pas remplie, à défaut notamment d'exploitation de faits confidentiels et d'enrichissement.
Par décision de clôture du 26 juillet 1999, il a rejeté la demande d'entraide, pour les mêmes motifs.
Par ordonnance du 13 octobre 1999, la Chambre d'accusation du canton de Genève a admis un recours formé par l'OFP contre cette dernière décision, et a renvoyé la cause pour nouvelle décision au juge d'instruction, au motif que celui-ci n'avait pas à revoir l'état de fait - clair et dépourvu de contradictions - joint à la demande.
Par arrêt du 24 janvier 2000, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevables les recours formés contre cette ordonnance, compte tenu de son caractère incident.
C.- Par ordonnance du 26 juillet 2000, le juge d'instruction a derechef rejeté la demande d'entraide. Les investigations menées en Suisse avaient permis de découvrir que le produit de la vente des actions avait été acheminé auprès d'une banque de Paris, afin de couvrir l'endettement de X.________ et Y.________. Les inculpés s'étaient vendu les titres à eux-mêmes, de sorte qu'il n'y avait ni exploitation de faits confidentiels, ni enrichissement illégitime.
D.- Sur recours de l'Office fédéral de la justice (devenu entre-temps compétent en la matière), la Chambre d'accusation a confirmé cette décision par ordonnance du 8 novembre 2000. Selon la jurisprudence, des pertes ou une diminution sensible des bénéfices, telles qu'exposées dans la demande d'entraide, ne constituaient pas des faits confidentiels au sens de l'art. 161 ch. 1
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 161 |
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 161 |
E.- L'OFJ forme un recours de droit administratif contre cette dernière ordonnance, dont il requiert l'annulation.
Il est d'avis que la jurisprudence devrait se montrer plus large dans l'interprétation de la notion de "faits analogues d'importance comparable" figurant à l'art. 161 ch. 3
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 161 |
X.________, Y.________ et les trois sociétés touchées par les mesures d'entraide concluent au rejet du recours.
Considérant en droit :
1.- Le recours est formé en temps utile contre une ordonnance de refus de l'entraide judiciaire confirmée par l'autorité de dernière instance cantonale (art. 80f al. 1
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 161 |
SR 351.1 Loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (Loi sur l'entraide pénale internationale, EIMP) - Loi sur l'entraide pénale internationale EIMP Art. 80h Qualité pour recourir - Ont qualité pour recourir: |
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a | l'OFJ; |
b | quiconque est personnellement et directement touché par une mesure d'entraide et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. |
2.- Selon l'art. 161 ch. 1
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 161 |
a) La cour cantonale s'est fondée sur la jurisprudence du Tribunal fédéral, qui exclut du cercle des informations confidentielles non seulement les informations de peu d'importance, mais aussi celles qui ne présentent pas une analogie directe avec les deux exemples mentionnés à l'art. 161 ch. 3
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 161 |
Avec raison, la cour cantonale n'a pas considéré - comme l'a fait le juge d'instruction - qu'en raison de l'identité entre acheteurs et vendeurs, l'enrichissement illégitime ne pouvait être retenu. En effet, la demande d'entraide expose le soupçon que les ventes litigieuses ont profité à leurs auteurs. Quand bien même les investigations menées en Suisse ont démontré le contraire, l'examen de la double incrimination doit se faire sur la base des seuls soupçons initialement exposés.
b) L'OFJ est d'avis que, contrairement à la jurisprudence actuelle, la notion de "faits analogues d'importance comparable" devrait être élargie à toutes les informations susceptibles d'avoir les effets mentionnés à l'art. 161 ch. 1
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 161 |
IR 0.351.1 Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959 CEEJ Art. 1 - 1. Les Parties Contractantes s'engagent à s'accorder mutuellement, selon les dispositions de la présente Convention, l'aide judiciaire la plus large possible dans toute procédure visant des infractions dont la répression est, au moment où l'entraide est demandée, de la compétence des autorités judiciaires de la Partie requérante. |
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1 | Les Parties Contractantes s'engagent à s'accorder mutuellement, selon les dispositions de la présente Convention, l'aide judiciaire la plus large possible dans toute procédure visant des infractions dont la répression est, au moment où l'entraide est demandée, de la compétence des autorités judiciaires de la Partie requérante. |
2 | La présente Convention ne s'applique ni à l'exécution des décisions d'arrestation et des condamnations ni aux infractions militaires qui ne constituent pas des infractions de droit commun. |
IR 0.351.933.6 Traité du 25 mai 1973 entre la Confédération Suisse et les Etats-Unis d'Amérique sur l'entraide judiciaire en matière pénale (avec échange de lettres) TEJUS Art. 4 Mesures de contrainte - 1. Lors de l'exécution d'une demande, l'Etat requis ne peut appliquer que les mesures de contrainte prévues par son droit en matière d'enquêtes et de procédures pour une infraction soumise a sa juridiction. |
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1 | Lors de l'exécution d'une demande, l'Etat requis ne peut appliquer que les mesures de contrainte prévues par son droit en matière d'enquêtes et de procédures pour une infraction soumise a sa juridiction. |
2 | Ces mesures sont applicables même si elles ne sont pas expressément exigées, niais seulement lorsque les faits indiqués dans la demande réunissent les conditions objectives d'une infraction: |
a | Mentionnée dans la liste et punissable selon le droit en vigueur dans l'Etat requis si elle était commise dans cet Etat, ou |
b | Comprise sous le ch. 26 de la liste. |
3 | Lorsqu'il s'agit d'une infraction qui n'est pas mentionnée dans la liste, l'office central de l'Etat requis décide si sa gravité justifie l'application de mesures coercitives. |
4 | L'Etat requis statue sur l'existence des conditions prévues à l'al. 2 en appliquant uniquement son propre droit. Les différences dans la désignation technique de l'infraction et les éléments constitutifs ajoutés pour motiver la juridiction ne seront pas pris en considération. L'office central de l'Etat requis peut faire abstraction d'autres différences dans les éléments constitutifs d'une infraction, s'ils ne touchent pas au caractère essentiel de cette infraction dans l'Etat requis. |
5 | Lorsque les conditions prévues à l'al. 2 ou à l'al. 3 font défaut, l'entraide judiciaire est prêtée en tant que des mesures de contrainte ne doivent pas être appliquées. |
3.- Contrairement à ce que soutient implicitement l'office recourant, l'autorité suisse saisie d'une demande d'entraide judiciaire ne peut, lorsqu'elle examine la punissabilité des faits selon le droit suisse, interpréter plus largement les dispositions applicables que ne le ferait le juge pénal national. Les règles d'interprétation valables dans ce domaine doivent être appliquées de la même manière.
Consacré à l'art. 1
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 1 - Une peine ou une mesure ne peuvent être prononcées qu'en raison d'un acte expressément réprimé par la loi. |
Il s'inspirera ensuite de son but, en particulier de l'intérêt protégé, et de la volonté du législateur, telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (ATF 118 Ib 448 consid. 3c p. 451/452 et les arrêts cités), pour autant toutefois qu'elle ait trouvé son expression dans le texte légal.
a) La jurisprudence rappelée par la cour cantonale, rendue dans le cadre d'une procédure d'entraide judiciaire, considère que la notion de "faits analogues d'importance comparable" doit être interprétée restrictivement (ATF 118 Ib 547 consid. 4 p. 553). Dans ce dernier arrêt, le Tribunal fédéral a tout d'abord rappelé que la doctrine était largement divisée sur l'interprétation de cette notion (consid. 4b). Il s'est ensuite livré à un examen de détail des travaux préparatoires:
le message du Conseil fédéral mentionnait, comme autres exemples, des opérations immobilières d'envergure, ainsi que des pertes imminentes importantes. Les débats parlementaires ont toutefois abouti à l'adoption d'une formulation tenant compte de faits non seulement "d'importance comparable", mais aussi "analogues" aux deux exemples retenus, ce qui impliquait une ressemblance non seulement quantitative, mais aussi qualitative. Seule une perte massive de substance de l'entreprise, devant entraîner un assainissement ou une restructuration fondamentale de la société, pouvait éventuellement satisfaire à l'analogie requise par le texte légal, la question étant toutefois laissée indécise.
Cette solution, certes insatisfaisante au regard des intérêts protégés (en particulier la protection des investisseurs), n'en correspondait pas moins au texte légal, que le législateur avait eu le loisir de modifier au cours des travaux parlementaires; toute une partie de la protection accordée aux investisseurs s'en trouvait ainsi réduite, mais il n'appartenait pas au juge d'y suppléer (consid. 4e/bb in fine p. 559).
b) La doctrine récente ne se prononce pas plus clairement en faveur d'une interprétation extensive de l'art. 161 ch. 3
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 161 |
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 161 |
téléologique, Peter (Aspekte der Insiderstrafnorm, insbesondere der "ähnliche Sachverhalt von vergleichbarer Tragweite", thèse, Zurich 1991) estime lui aussi que l'adjectif "analogue" figurant à l'art. 161 ch. 3
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 161 |
c) La solution retenue dans l'ATF 118 Ib précité a encore été confirmée, notamment par un arrêt non publié du 25 février 1998 dans la cause X. Corp. , relatif à une demande d'entraide américaine. Cet arrêt maintient que l'analogie requise à l'art. 161 ch. 3
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 161 |
d) L'OFJ évoque l'obligation d'accorder l'entraide la plus large possible, telle qu'elle découle notamment de l'art. 1er
IR 0.351.1 Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959 CEEJ Art. 1 - 1. Les Parties Contractantes s'engagent à s'accorder mutuellement, selon les dispositions de la présente Convention, l'aide judiciaire la plus large possible dans toute procédure visant des infractions dont la répression est, au moment où l'entraide est demandée, de la compétence des autorités judiciaires de la Partie requérante. |
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1 | Les Parties Contractantes s'engagent à s'accorder mutuellement, selon les dispositions de la présente Convention, l'aide judiciaire la plus large possible dans toute procédure visant des infractions dont la répression est, au moment où l'entraide est demandée, de la compétence des autorités judiciaires de la Partie requérante. |
2 | La présente Convention ne s'applique ni à l'exécution des décisions d'arrestation et des condamnations ni aux infractions militaires qui ne constituent pas des infractions de droit commun. |
L'OFJ mentionne également l'art. 4 al. 4
IR 0.351.933.6 Traité du 25 mai 1973 entre la Confédération Suisse et les Etats-Unis d'Amérique sur l'entraide judiciaire en matière pénale (avec échange de lettres) TEJUS Art. 4 Mesures de contrainte - 1. Lors de l'exécution d'une demande, l'Etat requis ne peut appliquer que les mesures de contrainte prévues par son droit en matière d'enquêtes et de procédures pour une infraction soumise a sa juridiction. |
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1 | Lors de l'exécution d'une demande, l'Etat requis ne peut appliquer que les mesures de contrainte prévues par son droit en matière d'enquêtes et de procédures pour une infraction soumise a sa juridiction. |
2 | Ces mesures sont applicables même si elles ne sont pas expressément exigées, niais seulement lorsque les faits indiqués dans la demande réunissent les conditions objectives d'une infraction: |
a | Mentionnée dans la liste et punissable selon le droit en vigueur dans l'Etat requis si elle était commise dans cet Etat, ou |
b | Comprise sous le ch. 26 de la liste. |
3 | Lorsqu'il s'agit d'une infraction qui n'est pas mentionnée dans la liste, l'office central de l'Etat requis décide si sa gravité justifie l'application de mesures coercitives. |
4 | L'Etat requis statue sur l'existence des conditions prévues à l'al. 2 en appliquant uniquement son propre droit. Les différences dans la désignation technique de l'infraction et les éléments constitutifs ajoutés pour motiver la juridiction ne seront pas pris en considération. L'office central de l'Etat requis peut faire abstraction d'autres différences dans les éléments constitutifs d'une infraction, s'ils ne touchent pas au caractère essentiel de cette infraction dans l'Etat requis. |
5 | Lorsque les conditions prévues à l'al. 2 ou à l'al. 3 font défaut, l'entraide judiciaire est prêtée en tant que des mesures de contrainte ne doivent pas être appliquées. |
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 161 |
e) En définitive, les arguments avancés par l'office recourant ne justifient pas de revoir la solution adoptée dans l'ATF 118 Ib précité. Les avis de doctrine évoqués ci-dessus, favorables à une application extensive de l'art. 161 ch. 3
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 161 |
En réalité, la modification de pratique voulue par l'OFJ ne suppose pas un changement de jurisprudence, mais une révision législative que le Tribunal fédéral a déjà appelée de ses voeux.
L'OFJ se prévaut enfin de la position adoptée par la CFB dans le cadre de procédures administratives (notamment dans une décision du 30 août 2000 dans la cause N., faisant l'objet de la procédure de recours de droit administratif 2A.476/2000). L'OFJ perd toutefois de vue que la CFB a laissé indécise la question de savoir si la jurisprudence restrictive du Tribunal fédéral devait être confirmée, car, dans le cadre particulier de l'entraide accordée selon l'art. 38 al. 2 let. c
SR 954.1 Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin) - Loi sur les bourses LEFin Art. 38 Droits - 1 La direction de fonds a droit: |
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1 | La direction de fonds a droit: |
a | aux rémunérations prévues par le contrat de fonds de placement; |
b | à la libération des engagements contractés en exécution régulière de ses tâches; |
c | au remboursement des frais encourus au titre de l'exécution de ces engagements. |
2 | Ces prétentions sont couvertes par les moyens du fonds de placement. La responsabilité personnelle des investisseurs est exclue. |
4.- La demande d'entraide du 19 novembre 1997 indique que Y.________ et les autres personnes mises en cause auraient cédé leurs titres entre le 31 juillet et le 11 septembre 1992, soit avant l'annonce, le 21 septembre suivant, des résultats semestriels du groupe, "en fort retrait par rapport à l'exercice précédent". Les résultats nets consolidés pour le premier semestre de 1992 auraient été de 6 MF, alors qu'ils étaient de 41 MF pour l'exercice précédent. Après la publication de ce résultat, le cours de l'action aurait chuté de 7,48% au cours des trois séances suivantes; il aurait ensuite régulièrement baissé, puis se serait redressé quelque peu, juste avant l'annonce de l'absorption de la société X.________ par A.________. L'élément confidentiel porte donc uniquement sur une réduction importante du bénéfice du groupe par rapport à l'exercice précédent, ce qui ne constitue pas, comme cela est relevé plus haut, un fait confidentiel au sens de l'art. 161 ch. 3
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 161 |
Une partie de la doctrine évoque la possibilité de prendre en considération des pertes importantes, imminentes ou déjà subies, pour autant que la substance même de l'entreprise soit atteinte ou qu'elles nécessitent un assainissement (Schmid, op. cit. p. 115). Dans l'ATF 118 Ib 547, le Tribunal fédéral a lui aussi envisagé - sans toutefois l'affirmer - qu'une perte massive de nature à modifier profondément la "structure du bilan" et à rendre nécessaire un assainissement ou une restructuration fondamentale de la société, puisse éventuellement constituer un "fait analogue" au sens de l'art. 161 ch. 3
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 161 |
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 161 |
comme une conséquence inéluctable et d'emblée prévisible. L'OFJ relève qu'une diminution de 7,48% du cours de l'action serait suffisante "dans le cadre de l'entraide judiciaire". Ce faisant, il adopte un critère purement quantitatif, ignorant les exigences qualitatives de l'art. 161 ch. 3
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 161 |
Tels qu'ils sont supposés dans la demande d'entraide, les faits ne seraient dès lors pas punissables en droit suisse. C'est donc avec raison que le juge d'instruction, puis la Chambre d'accusation, ont refusé de donner suite à la requête.
5.- Le recours de droit administratif doit par conséquent être rejeté. Conformément à l'art. 156 al. 2
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 161 |
Par ces motifs,
le Tribunal fédéral :
1. Rejette le recours.
2. Dit qu'il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.
3. Alloue aux intimés Y.________, X.________ et consorts une indemnité globale de dépens de 2000 fr., à la charge de l'Office fédéral de la justice.
4. Communique le présent arrêt en copie à l'office recourant (B 91380), au mandataire des intimés, au Juge d'instruction et à la Chambre d'accusation du canton de Genève.
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Lausanne, le 5 mars 2001 KUR/col
Au nom de la Ie Cour de droit public
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,
Le Greffier,