118 Ib 448
54. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 13 octobre 1992 dans la cause Office fédéral de la police contre sociétés A., B., C., D., E., sieur Z. et Chambre d'accusation du canton de Genève (recours de droit administratif)
Regeste (de):
- Französisches Ersuchen um internationale Rechtshilfe in Strafsachen. Beidseitige Strafbarkeit; Insiderdelikte, Art. 161 StGB.
- Erfordernis der beidseitigen Strafbarkeit im allgemeinen (E. 3).
- Im vorliegenden Fall betrifft die vertrauliche Information die Beteiligung der Gruppe M. am Kapital der französischen Bank Société Générale.
- Die Ziff. 1 und Ziff. 2 von Art. 161 StGB sind in bezug auf die in Frankreich verfolgten Handlungen nicht unmittelbar anwendbar, da die vertrauliche Information nicht von Personen stammt, die mit der Société Générale verbunden sind, sondern von solchen, die zur Gruppe M. gehören (E. 4).
- Wegen ihrer Bedeutung ist die im vorliegenden Fall erfolgte Beteiligungsübernahme mit einer Gesellschaftsverbindung im Sinne von Art. 161 Ziff. 4 StGB vergleichbar. Die Ziff. 1 und 2 sind deshalb auf die der Gruppe M. zuzurechnenden Insider oder "Tippees" anwendbar (E. 5).
- Es ist unerheblich, dass die Aktien der Gruppe M. nicht börsenkotiert sind (E. 6a).
Regeste (fr):
- Demande française d'entraide judiciaire internationale en matière pénale. Double incrimination; délits d'initiés, art. 161
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 161
- Exigence de la double incrimination en général (consid. 3).
- En l'espèce, l'information confidentielle concerne la prise de participation du groupe M. dans le capital de la banque française Société Générale.
- Les ch. 1 et ch. 2 de l'art. 161
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 161
- Par son importance, la prise de participation est en l'espèce assimilable à un regroupement de sociétés au sens de l'art. 161 ch. 4
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 161
- Il est sans importance que les actions du groupe M. ne soient pas cotées en bourse (consid. 6a).
Regesto (it):
- Domanda francese di assistenza giudiziaria internazionale in materia penale. Doppia incriminazione; reati d'iniziati, art. 161
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 161
- Requisiti della doppia incriminazione in generale (consid. 3).
- Nel caso concreto, l'informazione confidenziale concerne la partecipazione del gruppo M. al capitale della banca francese Société Générale. I n. 1 e n. 2 dell'art. 161
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 161
- A causa della sua importanza nel caso concreto, l'avvenuta partecipazione è assimilabile a un raggruppamento di società ai sensi dell'art. 161 n
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 161
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 161
- Che le azioni del gruppo M. non siano quotate in borsa è irrilevante (consid. 6a).
- Nozione di fatti confidenziali (consid. 6b).
Sachverhalt ab Seite 449
BGE 118 Ib 448 S. 449
A.- Dans le cadre d'une information pénale pour délits d'initiés, le 1er Juge d'instruction au Tribunal de Grande Instance de Paris (ci-après: le Juge d'instruction français) a, le 19 juin 1990, adressé aux autorités suisses une commission rogatoire. Se fondant notamment sur un rapport d'enquête de la Commission des opérations de bourse (COB), il y expose les faits suivants. Directeur de la société M. (ci-après: M. ou le groupe M.), P. envisagea, au mois de mai 1988, une prise de participation dans certaines sociétés françaises privatisées en 1987. Son choix s'est porté sur la banque Société Générale. Une filiale du groupe M. fut chargée d'acquérir les titres, par l'intermédiaire de différentes sociétés holdings. De nombreuses personnes ou sociétés financières ont été approchées. Le 24 octobre 1988, le groupe M. déclara à la Société des bourses françaises détenir 9,16% du capital de la Société Générale. C'est à cette date que l'opération fut connue du public. Ayant reçu du Comité des établissements de crédit, le 28 octobre 1988, l'autorisation de franchir le seuil des 10%, le groupe M. annonça détenir 14,18% des titres le 25 novembre 1988. L'opération échoua toutefois, devant la résistance de certains actionnaires de la Société Générale. A mi-avril 1989, la participation fut ramenée à 0,5%. Les personnes poursuivies en France
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avaient acheté des titres de la Société Générale avant que l'opération ne devienne publique, retirant de leur revente des bénéficies substantiels. La demande expose en particulier que différentes sociétés, au Liechtenstein et à Panama, gérées par Z. (ci-après: les sociétés), auraient acquis, entre le 1er mai et le 30 septembre 1988, 230 691 titres de la Société Générale et en auraient vendu 524 570. L'autorité requérante demande qu'il soit procédé à toutes les investigations nécessaires afin d'identifier les donneurs d'ordres et les bénéficiaires réels de ces opérations, que les comptes détenus par ces opérateurs en Suisse, et plus particulièrement à Genève, soient identifiés, que tous les documents financiers utiles concernant la période du 1er mai 1988 au 31 avril 1989 soient saisis et que les opérateurs concernés soient entendus sur les causes et les modalités de ces opérations, ainsi que sur leurs relations avec toute personne intervenue dans la prise de participation du groupe M. L'autorité sollicitait la présence de fonctionnaires français lors de l'exécution des actes d'entraide, notamment de l'audition des témoins. L'Office fédéral de la police (ci-après: l'OFP) a transmis cette requête le 23 juillet 1990 au cabinet des juges d'instruction du canton de Genève.
B.- Par ordonnance du 19 septembre 1990, le Juge d'instruction est entré en matière. Le 24 septembre 1990, il a notifié à Z. une ordonnance de perquisition et de saisie, demandant que soit révélée l'identité des donneurs d'ordres et bénéficiaires des opérations portant sur des titres de la Société Générale. L'ordonnance sollicitait la production de tous documents financiers, et mentionnait que Z. serait entendu comme témoin. Sur recours de Z. et des sociétés, la Chambre d'accusation du canton de Genève (ci-après: la Chambre d'accusation) a, le 11 mars 1991, annulé l'ordonnance d'entrée en matière. Le Juge d'instruction ayant, après le prononcé de l'ordonnance, renvoyé au magistrat requérant une partie des pièces jointes à la commission rogatoire, il n'était pas possible de déterminer si la condition de la double incrimination était réalisée.
C.- L'OFP a déposé contre cette ordonnance un recours de droit administratif. Dans le cadre de cette procédure, l'OFP a produit des documents joints à une nouvelle demande d'entraide formée le 23 mai 1991 par le Juge d'instruction français, et concernant la même affaire. Par arrêt du 28 août 1991, le Tribunal fédéral a admis le recours et renvoyé la cause à la Chambre d'accusation afin qu'elle examine,
BGE 118 Ib 448 S. 451
à la lumière de ces nouvelles pièces et en faisant au besoin compléter la demande, si l'entraide était admissible.
D.- Le 6 décembre 1991, le Juge d'instruction a rendu une nouvelle ordonnance d'entrée en matière. Il a notifié le même jour à Z. une ordonnance de perquisition et de saisie, identique à la première. Par ordonnance du 11 décembre 1991, il a sollicité de toutes les banques genevoises la production des documents requis dans la demande d'entraide.
E.- Z. et les sociétés ont derechef recouru à la Chambre d'accusation contre les ordonnances du 19 septembre 1990, du 6 décembre 1991 et du 11 décembre 1991. Par ordonnances du 17 février 1992, la Chambre d'accusation a admis les recours et annulé les décisions attaquées. Elle a considéré que les faits décrits dans la demande n'étaient pas punissables en tant que délits d'initiés selon le droit suisse.
F.- Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'OFP demande au Tribunal fédéral d'annuler ces dernières ordonnances et de renvoyer la cause à la Chambre d'accusation pour nouvelle décision. Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) Selon l'art. 5 al. 1 let. a
IR 0.351.1 Europäisches Übereinkommen vom 20. April 1959 über die Rechtshilfe in Strafsachen EUeR Art. 5 - 1. Jede Vertragspartei kann sich bei der Unterzeichnung dieses Übereinkommens oder der Hinterlegung ihrer Ratifikations- oder Beitrittsurkunde durch eine an den Generalsekretär des Europarates gerichtete Erklärung das Recht vorbehalten, die Erledigung von Rechtshilfeersuchen um Durchsuchung oder Beschlagnahme von Gegenständen einer oder mehreren der folgenden Bedingungen zu unterwerfen: |
|
1 | Jede Vertragspartei kann sich bei der Unterzeichnung dieses Übereinkommens oder der Hinterlegung ihrer Ratifikations- oder Beitrittsurkunde durch eine an den Generalsekretär des Europarates gerichtete Erklärung das Recht vorbehalten, die Erledigung von Rechtshilfeersuchen um Durchsuchung oder Beschlagnahme von Gegenständen einer oder mehreren der folgenden Bedingungen zu unterwerfen: |
a | Die dem Rechtshilfeersuchen zugrunde liegende strafbare Handlung muss sowohl nach dem Recht des ersuchenden Staates als auch nach dem des ersuchten Staates strafbar sein. |
b | Die dem Rechtshilfeersuchen zugrunde liegende strafbare Handlung muss im ersuchten Staat auslieferungsfähig sein. |
c | Die Erledigung des Rechtshilfeersuchens muss mit dem Recht des ersuchten Staates vereinbar sein. |
2 | Hat eine Vertragspartei eine Erklärung gemäss Ziffer 1 abgegeben, so kann jede andere Vertragspartei den Grundsatz der Gegenseitigkeit anwenden. |
SR 351.1 Bundesgesetz vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (Rechtshilfegesetz, IRSG) - Rechtshilfegesetz IRSG Art. 35 Auslieferungsdelikte - 1 Die Auslieferung ist zulässig, wenn nach den Unterlagen des Ersuchens die Tat: |
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1 | Die Auslieferung ist zulässig, wenn nach den Unterlagen des Ersuchens die Tat: |
a | nach dem Recht sowohl der Schweiz als auch des ersuchenden Staates mit einer freiheitsbeschränkenden Sanktion im Höchstmass von mindestens einem Jahr oder mit einer schwereren Sanktion bedroht ist; und |
b | nicht der schweizerischen Gerichtsbarkeit unterliegt. |
2 | Bei der Beurteilung der Strafbarkeit nach schweizerischem Recht werden nicht berücksichtigt: |
a | dessen besondere Schuldformen und Strafbarkeitsbedingungen; |
b | die Bedingungen des persönlichen und zeitlichen Geltungsbereichs des Strafgesetzbuches84 und des Militärstrafgesetzes vom 13. Juni 192785 hinsichtlich der Strafvorschriften über Völkermord, Verbrechen gegen die Menschlichkeit und Kriegsverbrechen.86 |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 10 - 1 Dieses Gesetz unterscheidet die Verbrechen von den Vergehen nach der Schwere der Strafen, mit der die Taten bedroht sind. |
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1 | Dieses Gesetz unterscheidet die Verbrechen von den Vergehen nach der Schwere der Strafen, mit der die Taten bedroht sind. |
2 | Verbrechen sind Taten, die mit Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren bedroht sind. |
3 | Vergehen sind Taten, die mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bedroht sind. |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 161 |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 1 - Eine Strafe oder Massnahme darf nur wegen einer Tat verhängt werden, die das Gesetz ausdrücklich unter Strafe stellt. |
BGE 118 Ib 448 S. 452
légalité des peines n'empêche pas le juge pénal - ou les autorités chargées d'examiner l'admissibilité d'une demande d'entraide - de recourir aux méthodes habituelles d'interprétation des textes légaux, afin d'en dégager le sens véritable (ATF 116 IV 136 consid. 1a). Le juge prendra en premier lieu en considération le texte de la disposition concernée, et sa place dans la systématique légale (interprétation littérale et systématique; ATF 116 IV 140 consid. 2b). Il s'inspirera ensuite de son but - en particulier de l'intérêt protégé -, et de la volonté du législateur, telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation téléologique et historique; ATF 117 IV 333 consid. 2, ATF 116 IV 252 consid. 5a). En l'espèce, la référence à la jurisprudence et à la doctrine ne sera pas déterminante, la première n'étant pas établie dans ce domaine, et la seconde étant divisée sur de nombreuses questions ici litigieuses.
4. a) Selon l'art. 161 ch. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 161 |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 161 |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 161 |
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communiqué directement ou indirectement par l'une des personnes mentionnées au ch. 1 et qui, par l'exploitation de cette information, obtient pour lui-même ou pour un tiers un avantage pécuniaire ("tippees"). Cette disposition n'est pas non plus applicable, directement, aux faits décrits dans la demande d'entraide, car les informations litigieuses, relatives à la prise de participation du groupe M. dans la Société Générale, ne provenaient pas de cette dernière, mais du groupe M. lui-même.
5. Aux termes de l'art. 161 ch. 4
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 161 |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 161 |
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SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 161 |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 161 |
BGE 118 Ib 448 S. 454
l'entreprise (SCHMID, Schweizerisches Insiderstrafrecht, Berne 1988 p. 112, s'appuyant sur les travaux préparatoires - p. 110 No 183). Il doit par ailleurs s'agir de faits qui, par leur influence importante sur l'organisation de l'entreprise, sur sa situation patrimoniale ou sur son rendement, sont de nature à influer sur sa valeur et donc sur le cours de ses titres (SCHMID, op.cit. p. 113 No 191). Or, dans la vie économique actuelle, une prise de participation d'une société dans le capital d'une autre société est un moyen fréquemment utilisé pour former un groupe de sociétés; elle répond à la notion de regroupement d'entreprises, conformément à la lettre et au but de la loi. Une prise de participation majoritaire n'est pas nécessaire; il suffit que celle-ci soit de nature à modifier, de manière significative, le cours des actions. Comme l'explique la COB dans son rapport d'enquête, les opérations menées par le groupe M. eurent notamment pour effet une profonde modification de la structure de l'actionnariat de la Société Générale; en particulier, le "noyau stable" d'actionnaires, initialement de 20%, fut porté à 42,5%; un groupe d'"auto-contrôle" détenant 5,3% des titres, fut constitué et la caisse de retraite de la banque prit une participation de 1,3%. Malgré le caractère proportionnellement modeste de la prise de participation du groupe M. (14,18% avant l'abandon du projet), l'opération engendra donc de profondes modifications structurelles et doit par conséquent être considérée, dans ses effets, d'une importance comparable à un regroupement d'entreprises. b) La cour cantonale a estimé que l'art. 161 ch. 4
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 161 |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 161 |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 161 |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 161 |
BGE 118 Ib 448 S. 455
6. a) La Chambre d'accusation a considéré que le renvoi de l'art. 161 ch. 4 aux ch. 1 à 3 impliquait que les actions des deux sociétés devaient être cotées en bourse. Tel n'était pas le cas du groupe M. Selon l'art. 161 ch. 1 al. 4
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 161 |
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 161 |
BGE 118 Ib 448 S. 456
cc) Ces circonstances ne suffisent pas pour dénier à l'opération lancée par le groupe M son caractère confidentiel. En effet, de par sa nature et son envergure, l'opération projetée nécessitait une très importante participation financière; de nombreuses personnes furent donc approchées. Il ressort du rapport de la COB que la direction de la Société Générale elle-même n'eut réellement connaissance de l'opération qu'au mois de septembre 1988; en effet, selon le directeur de cet établissement, "un faisceau convergent d'informations recueillies au cours des premières semaines de septembre (réd.: 1988) m'ont confirmé successivement qu'une manoeuvre était en cours visant le capital de la Société Générale, puis qu'elle se déroulait avec la complicité d'organismes publics". Les soupçons se portèrent sur le groupe M. après des contacts, à la fin du mois de septembre et au début du mois d'octobre 1988, entre les directeurs des deux sociétés. P. niait formellement que le groupe M. fût l'acheteur des titres; selon le rapport de la COB, ces soupçons ne furent confirmés que le 18 octobre 1988. La rumeur évoquée par les intimés, outre qu'elle soupçonnait à tort une banque étrangère, ne revêtait donc pas un caractère suffisamment précis pour que le public puisse être considéré comme renseigné de manière certaine. dd) Pour le surplus, il n'est pas contesté que la prise de participation du groupe M. a eu une influence notable sur le cours des actions de la Société Générale. c) Les intimés relèvent enfin que les personnes poursuivies en France ont reçu l'information litigieuse de P. Ce dernier n'ayant violé aucun devoir de confidentialité à l'égard du groupe M. - car les nombreux contacts noués avec des tiers l'avaient été dans l'intérêt de cette société -, il ne serait pas punissable en droit suisse (art. 161 ch. 1
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 161 |
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SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 161 |
BGE 118 Ib 448 S. 457
les "tippees" sont punissables, quand bien même l'initié ne le serait pas, pour n'avoir pas, en divulguant l'information, violé un devoir de discrétion à l'égard de la société. Compte tenu de ce qui précède, la condition de la double incrimination est réalisée. Le recours de l'OFP doit par conséquent être admis. La cause sera renvoyée à la Chambre d'accusation afin qu'elle statue sur les autres moyens qui lui étaient soumis par les intimés.