H 361/00 - 2001-10-04 - Assurance vieillesse et survivants - [AZA 7] H 361/00 Ge II. Kammer Präsident Lustenberger, Bundesrichter Meyer und

[AZA 7]
H 361/00 Ge

II. Kammer

Präsident Lustenberger, Bundesrichter Meyer und Ferrari;
Gerichtsschreiberin Riedi Hunold

Urteil vom 4. Oktober 2001

in Sachen
S.________, 1954, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwältin Veronika Eggler, Dorfstrasse 81, 8706 Meilen,

gegen
Ausgleichskasse des Kantons Zürich, Röntgenstrasse 17, 8005 Zürich, Beschwerdegegnerin,

und
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur

A.- S.________ ist seit 1. Januar 1990 bei der Ausgleichskasse des Kantons Zürich (nachfolgend: Ausgleichskasse) als Selbstständigerwerbender im Nebenerwerb angeschlossen.
Am 1. Juli 1993 eröffnete er seine "Praxis für X.________" und übte fortan seine selbstständige Erwerbstätigkeit hauptberuflich aus. Auf Grund dessen erliess die Ausgleichskasse am 16. Juli 1998 gestützt auf die Meldungen der kantonalen Steuerbehörden und im Rahmen einer Neufestsetzung Beitragsverfügungen für die Zeit vom 1. Juli bis 31. Dezember 1993 sowie für die Jahre 1994 bis 1999.

B.- Mit Schreiben vom 4. August 1998 ersuchte S.________ die Ausgleichskasse um Detaillierung der erlassenen Verfügungen, andernfalls sei seine Eingabe als Beschwerde zu betrachten. Nachdem ihm die Ausgleichskasse ausführlich die Berechnung und die rechtlichen Grundlagen dargelegt hatte, mit welchen sich S.________ nach wie vor nicht einverstanden erklärte, leitete sie die Sache an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich weiter. Dieses wies die Beschwerde mit Entscheid vom 12. September 2000 ab.

C.- S.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
Die Ausgleichskasse verzichtet auf eine Stellungnahme.
Das Bundesamt für Sozialversicherung lässt sich nicht vernehmen.

D.- Das Eidgenössische Versicherungsgericht forderte S.________ mit Verfügung vom 26. Oktober 2000 zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 4'500.-- auf. Das hiegegen erhobene Kostenherabsetzungsgesuch wies es mit Entscheid vom 15. Januar 2001 ab.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- Da keine Versicherungsleistungen streitig sind, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob der vorinstanzliche Entscheid Bundesrecht verletzt, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132

in Verbindung mit Art. 104 lit. a

und b sowie Art. 105 Abs. 2

OG).

2.- Die Vorinstanz hat die Bestimmungen und Grundsätze über die Festsetzung der Beiträge Selbstständigerwerbender zutreffend dargelegt. Es betrifft dies insbesondere die Beitrags- und Bemessungsperiode im ordentlichen Verfahren (Art. 9 AHVG, Art. 22 AHVV in der bis 31. Dezember 2000 geltenden Fassung; AS 2000 1441), die Beitragsfestsetzung bei Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit (Art. 25 Abs. 1 und 3 AHVV in der bis 31. Dezember 2000 geltenden Fassung; AS 2000 1441; ZAK 1992 S. 474 Erw. 2b, 1988 S. 511 Erw. 2c und d, je mit Hinweisen) und bei Abweichen des Erwerbseinkommens des ersten Geschäftsjahres von dem der folgenden Jahre (Art. 25 Abs. 4 AHVV in der hier massgeblichen Fassung von 1. Januar 1988 bis 31. Dezember 1994; AS 1994 2162; BGE 120 V 161; SVR 1994 AHV Nr. 16 S. 39; vgl. zum Übergangsrecht BGE 126 V 135 Erw. 4, AHI 1995 S. 3 und Urteil A. vom 4. September 2001, H 283/00) sowie die Verbindlichkeit des von den kantonalen Steuerbehörden ermittelten Einkommens und Eigenkapitals (Art. 23 Abs. 1 und 4 AHVV in der bis 31. Dezember 2000 geltenden Fassung; AS 2000 1441; AHI 1997 S. 25 Erw. 2b mit Hinweisen).
Darauf wird verwiesen.

3.- Streitig ist die Beitragsfestsetzung für die Jahre 1993 bis 1999.

a) Der Beschwerdeführer rügt auch letztinstanzlich, dass die Beitragsverfügungen vom 16. Juli 1998 "keine Verfügungen im Rechtssinne" darstellen würden.
Die Vorinstanz hat ausführlich und zutreffend dargelegt, dass die beanstandeten Verfügungen den Anforderungen der Begründungspflicht entsprechen und selbst bei Vorliegen einer ungenügenden Begründung - was jedoch nicht zutrifft - der entsprechende Mangel geheilt wäre. Dem hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nichts anzufügen.

b) Vorinstanz und Beschwerdeführer gehen davon aus, dass der Versicherte per 1. Juli 1993 seine selbstständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat. Sie übersehen dabei, dass der Beschwerdeführer bereits seit 1. Januar 1990 als Selbstständigerwerbender erfasst ist, sodass er nicht auf den 1. Juli 1993 die selbstständige Erwerbstätigkeit im Sinne von alt Art. 25 Abs. 1 AHVV aufnehmen konnte, sondern für die Anwendung des ausserordentlichen Verfahrens vielmehr einer der in alt Art. 25 Abs. 1 AHVV abschliessend aufgezählten Neufestsetzungsgründe gegeben sein muss.
Eine Ausweitung oder Einschränkung der selbstständigen Erwerbstätigkeit als solche stellt keinen Neufestsetzungsgrund dar (ZAK 1992 S. 474 Erw. 2b, 1988 S. 511 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Dasselbe gilt für die blosse Veränderung des Verhältnisses zwischen Haupt- und Nebenerwerb (ZAK 1982 S. 367 Erw. 3 mit Hinweisen; vgl. nicht publiziertes Urteil T. vom 4. Dezember 1998, H 86/97). Nachdem der vormals als Angestellter der Y._______ AG, freier Mitarbeiter der A.________ sowie als Verwaltungsrat tätige Versicherte ab
1. Juli 1993 als Selbstständiger ein Büro für X.________ eröffnete, nebenbei weiterhin für die A.________ arbeitete sowie Verwaltungsratsmandate der Y.________ AG und der Z.________ AG innehatte, liegt jedoch innerhalb der selbstständigen Erwerbstätigkeit ein Berufswechsel im Sinne von alt Art. 25 Abs. 1 AHVV vor (ZAK 1982 S. 368 oben mit Hinweisen). Die Neufestsetzung ist demnach nicht zu beanstanden.

c) Der Beschwerdeführer ist nicht damit einverstanden, dass die Zeit von 1. Juli bis 31. Dezember 1993 als sein erstes Geschäftsjahr betrachtet wird.
Der Versicherte hat sein Büro für X.________ unbestrittenermassen auf den 1. Juli 1993 eröffnet, weshalb die Neufestsetzung auf diesen Zeitpunkt zu erfolgen hat.
Die Ausgleichskasse hat zur Ermittlung der für die Zeit von
1. Juli bis 31. Dezember 1993 geschuldeten Beiträge zu Recht auf den Abschluss per 31. Dezember 1993 abgestellt, das in diesen 6 Monaten erzielte Einkommen auf ein Jahr umgerechnet und hernach auf diesem Ergebnis pro rata temporis Beiträge erhoben (ZAK 1981 S. 520 Erw. 4b mit Hinweis). Der Beschwerdeführer vermag nicht darzulegen, weshalb dieses Vorgehen unzutreffend wäre und insbesondere auf welcher Grundlage denn seine für diese Zeitspanne geschuldeten Beiträge zu erheben wären.

d) Weiters rügt der Versicherte, dass bei der Ermittlung des beitragspflichtigen Einkommens sein Verdienst aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit nicht ausgeschieden wurde.
Diese Behauptung ist, wie bereits das kantonale Gericht zutreffend feststellte, aktenwidrig. Angesichts der Meldungen der kantonalen Steuerbehörden ist die Feststellung des kantonalen Gerichts für das Eidgenössische Versicherungsgericht verbindlich (Erw. 1).

e) Der Beschwerdeführer verkennt den Mechanismus von alt Art. 25 Abs. 4 AHVV, indem er davon auszugehen scheint, dass er Beiträge auf einem Zuschlag von 25 % zu leisten habe. Davon kann keine Rede sein. Die Marke von 25 % ist kein Zuschlag, sondern stellt das Mindestmass dar, um welches sich das Einkommen des ersten Geschäftsjahres von den folgenden unterscheiden muss, damit im Rahmen von alt Art. 25 Abs. 4 AHVV erst in der übernächsten ordentlichen Beitragsperiode auf die Vergangenheitsbemessung übergegangen wird. Insbesondere übersieht der Versicherte aber, dass die Anwendung von alt Art. 25 Abs. 4 AHVV durchaus in seinem Interesse ist. Denn ohne Weiterführung der Gegenwartsbemessung bis zur übernächsten ordentlichen Beitragsperiode müsste er auf deutlich höheren Einkommen Beiträge entrichten:
Würde zum frühestmöglichen Zeitpunkt auf das ordentliche Verfahren umgestellt, würde das beitragspflichtige Einkommen für das in diesem Falle als Vorjahr dienende Jahr 1995 gut Fr. 200'000.-- betragen, was zwar unter jenem für 1995 bei Gegenwartsbemessung liegt; da es aber auch zugleich massgebendes beitragspflichtiges Einkommen für die diesfalls erste ordentliche Beitragsperiode 1996/97 wäre, würden die Beiträge für diese beiden Jahre deutlich über den bereits verfügten liegen, sodass insgesamt höhere Beiträge resultieren würden.

f) Der vorinstanzliche Entscheid verletzt Bundesrecht nicht.

4.- Da es vorliegend nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen, sondern um eine Beitragsstreitigkeit geht, ist das Verfahren kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Der unterliegende Beschwerdeführer hat demnach die Gerichtskosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG).
Der obsiegenden Ausgleichskasse steht keine Parteientschädigung zu (Art. 159 Abs. 2OG).
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.

II. Die Gerichtskosten von Fr. 4'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.

Luzern, 4. Oktober 2001

Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer:

Die Gerichtsschreiberin:

SR 831.10 Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS) LAVS Art. 9 2. Notion et détermination - 1 Le revenu provenant d'une activité indépendante comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante.
¹	Le revenu provenant d'une activité indépendante comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante.
²	Pour déterminer le revenu provenant d'une activité indépendante sont déduits du revenu brut:48
^a	les frais généraux nécessaires à l'acquisition du revenu brut;
^b	les amortissements et les réserves d'amortissement autorisés par l'usage commercial et correspondant à la perte de valeur subie;
^c	les pertes commerciales effectives qui ont été comptabilisées;
^d	les sommes que l'exploitant verse, durant la période de calcul, à des institutions de prévoyance en faveur du personnel de l'entreprise, pour autant que toute autre utilisation soit exclue, ou pour des buts de pure utilité publique;
^e	les versements personnels à des institutions de prévoyance professionnelle dans la mesure où ils correspondent à la part habituellement prise en charge par l'employeur;
^f	l'intérêt du capital propre engagé dans l'entreprise; le taux d'intérêt correspond au rendement annuel moyen des emprunts en francs suisses des débiteurs suisses autres que les collectivités publiques.
³	Le revenu provenant d'une activité indépendante et le capital propre engagé dans l'entreprise sont déterminés par les autorités fiscales cantonales et communiqués aux caisses de compensation.52
⁴	Les caisses de compensation ajoutent au revenu communiqué par les autorités fiscales les déductions admissibles selon le droit fiscal des cotisations dues en vertu de l'art. 8 de la présente loi, de l'art. 3, al. 1, de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI)53 et de l'art. 27, al. 2, de la loi du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain54. Elles reconstituent à 100 % le revenu communiqué en fonction des taux de cotisation applicables.55

SR 831.101 Règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants (RAVS) RAVS Art. 22 Année de cotisation, calcul des cotisations dans le temps - 1 Les cotisations sont fixées pour chaque année de cotisation. L'année de cotisation correspond à l'année civile.
¹	Les cotisations sont fixées pour chaque année de cotisation. L'année de cotisation correspond à l'année civile.
²	Les cotisations se calculent sur la base du revenu découlant du résultat de l'exercice commercial clos au cours de l'année de cotisation et du capital propre investi dans l'entreprise à la fin de l'exercice commercial.98
³	Si l'exercice commercial ne coïncide pas avec l'année de cotisation, le revenu n'est pas réparti entre les années de cotisation. L'al. 4 est réservé.99
⁴	Si aucune clôture n'intervient pendant l'année de cotisation, le revenu acquis pendant l'exercice doit être réparti en proportion de sa durée entre les années de cotisation.
⁵	Le revenu n'est pas annualisé.100

SR 831.101 Règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants (RAVS) RAVS Art. 25 Fixation des cotisations et solde - 1 Les caisses de compensation fixent les cotisations dues pour l'année de cotisation dans une décision de cotisation et établissent le solde entre les cotisations dues et les acomptes versés.
¹	Les caisses de compensation fixent les cotisations dues pour l'année de cotisation dans une décision de cotisation et établissent le solde entre les cotisations dues et les acomptes versés.
²	Les personnes tenues de payer des cotisations doivent verser les cotisations encore dues dans les 30 jours dès la facturation.
³	Les caisses de compensation doivent rembourser ou compenser les cotisations versées en trop.

SR 831.101 Règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants (RAVS) RAVS Art. 25 Fixation des cotisations et solde - 1 Les caisses de compensation fixent les cotisations dues pour l'année de cotisation dans une décision de cotisation et établissent le solde entre les cotisations dues et les acomptes versés.
¹	Les caisses de compensation fixent les cotisations dues pour l'année de cotisation dans une décision de cotisation et établissent le solde entre les cotisations dues et les acomptes versés.
²	Les personnes tenues de payer des cotisations doivent verser les cotisations encore dues dans les 30 jours dès la facturation.
³	Les caisses de compensation doivent rembourser ou compenser les cotisations versées en trop.

SR 831.101 Règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants (RAVS) RAVS Art. 25 Fixation des cotisations et solde - 1 Les caisses de compensation fixent les cotisations dues pour l'année de cotisation dans une décision de cotisation et établissent le solde entre les cotisations dues et les acomptes versés.
¹	Les caisses de compensation fixent les cotisations dues pour l'année de cotisation dans une décision de cotisation et établissent le solde entre les cotisations dues et les acomptes versés.
²	Les personnes tenues de payer des cotisations doivent verser les cotisations encore dues dans les 30 jours dès la facturation.
³	Les caisses de compensation doivent rembourser ou compenser les cotisations versées en trop.

SR 831.101 Règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants (RAVS) RAVS Art. 23 Détermination du revenu et du capital propre - 1 Pour établir le revenu déterminant, les autorités fiscales cantonales se fondent sur la taxation passée en force de l'impôt fédéral direct. Elles tirent le capital propre engagé dans l'entreprise de la taxation passée en force de l'impôt cantonal adaptée aux valeurs de répartition intercantonales.102
¹	Pour établir le revenu déterminant, les autorités fiscales cantonales se fondent sur la taxation passée en force de l'impôt fédéral direct. Elles tirent le capital propre engagé dans l'entreprise de la taxation passée en force de l'impôt cantonal adaptée aux valeurs de répartition intercantonales.102
²	En l'absence d'une taxation passée en force de l'impôt fédéral direct, les données fiscales déterminantes sont tirées de la taxation passée en force de l'impôt cantonal sur le revenu ou, à défaut, de la déclaration vérifiée relative à l'impôt fédéral direct.103
³	Si l'autorité fiscale procède à une taxation fiscale consécutive à une procédure en soustraction d'impôts, les al. 1 et 2 sont applicables par analogie.104
⁴	Les caisses de compensation sont liées par les données des autorités fiscales cantonales.
⁵	Si les autorités fiscales cantonales ne peuvent pas communiquer le revenu, les caisses de compensation estimeront le revenu déterminant pour fixer les cotisations et le capital propre engagé dans l'entreprise sur la base des données dont elles disposent. Les personnes tenues de payer des cotisations doivent renseigner les caisses de compensation et, sur demande, produire toutes les pièces utiles.105