H 361/00 - 2001-10-04 - Alters- und Hinterlassenenversicherung - [AZA 7] H 361/00 Ge II. Kammer Präsident Lustenberger, Bundesrichter Meyer und

[AZA 7]
H 361/00 Ge

II. Kammer

Präsident Lustenberger, Bundesrichter Meyer und Ferrari;
Gerichtsschreiberin Riedi Hunold

Urteil vom 4. Oktober 2001

in Sachen
S.________, 1954, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwältin Veronika Eggler, Dorfstrasse 81, 8706 Meilen,

gegen
Ausgleichskasse des Kantons Zürich, Röntgenstrasse 17, 8005 Zürich, Beschwerdegegnerin,

und
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur

A.- S.________ ist seit 1. Januar 1990 bei der Ausgleichskasse des Kantons Zürich (nachfolgend: Ausgleichskasse) als Selbstständigerwerbender im Nebenerwerb angeschlossen.
Am 1. Juli 1993 eröffnete er seine "Praxis für X.________" und übte fortan seine selbstständige Erwerbstätigkeit hauptberuflich aus. Auf Grund dessen erliess die Ausgleichskasse am 16. Juli 1998 gestützt auf die Meldungen der kantonalen Steuerbehörden und im Rahmen einer Neufestsetzung Beitragsverfügungen für die Zeit vom 1. Juli bis 31. Dezember 1993 sowie für die Jahre 1994 bis 1999.

B.- Mit Schreiben vom 4. August 1998 ersuchte S.________ die Ausgleichskasse um Detaillierung der erlassenen Verfügungen, andernfalls sei seine Eingabe als Beschwerde zu betrachten. Nachdem ihm die Ausgleichskasse ausführlich die Berechnung und die rechtlichen Grundlagen dargelegt hatte, mit welchen sich S.________ nach wie vor nicht einverstanden erklärte, leitete sie die Sache an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich weiter. Dieses wies die Beschwerde mit Entscheid vom 12. September 2000 ab.

C.- S.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
Die Ausgleichskasse verzichtet auf eine Stellungnahme.
Das Bundesamt für Sozialversicherung lässt sich nicht vernehmen.

D.- Das Eidgenössische Versicherungsgericht forderte S.________ mit Verfügung vom 26. Oktober 2000 zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 4'500.-- auf. Das hiegegen erhobene Kostenherabsetzungsgesuch wies es mit Entscheid vom 15. Januar 2001 ab.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- Da keine Versicherungsleistungen streitig sind, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob der vorinstanzliche Entscheid Bundesrecht verletzt, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132

in Verbindung mit Art. 104 lit. a

und b sowie Art. 105 Abs. 2

OG).

2.- Die Vorinstanz hat die Bestimmungen und Grundsätze über die Festsetzung der Beiträge Selbstständigerwerbender zutreffend dargelegt. Es betrifft dies insbesondere die Beitrags- und Bemessungsperiode im ordentlichen Verfahren (Art. 9 AHVG, Art. 22 AHVV in der bis 31. Dezember 2000 geltenden Fassung; AS 2000 1441), die Beitragsfestsetzung bei Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit (Art. 25 Abs. 1 und 3 AHVV in der bis 31. Dezember 2000 geltenden Fassung; AS 2000 1441; ZAK 1992 S. 474 Erw. 2b, 1988 S. 511 Erw. 2c und d, je mit Hinweisen) und bei Abweichen des Erwerbseinkommens des ersten Geschäftsjahres von dem der folgenden Jahre (Art. 25 Abs. 4 AHVV in der hier massgeblichen Fassung von 1. Januar 1988 bis 31. Dezember 1994; AS 1994 2162; BGE 120 V 161; SVR 1994 AHV Nr. 16 S. 39; vgl. zum Übergangsrecht BGE 126 V 135 Erw. 4, AHI 1995 S. 3 und Urteil A. vom 4. September 2001, H 283/00) sowie die Verbindlichkeit des von den kantonalen Steuerbehörden ermittelten Einkommens und Eigenkapitals (Art. 23 Abs. 1 und 4 AHVV in der bis 31. Dezember 2000 geltenden Fassung; AS 2000 1441; AHI 1997 S. 25 Erw. 2b mit Hinweisen).
Darauf wird verwiesen.

3.- Streitig ist die Beitragsfestsetzung für die Jahre 1993 bis 1999.

a) Der Beschwerdeführer rügt auch letztinstanzlich, dass die Beitragsverfügungen vom 16. Juli 1998 "keine Verfügungen im Rechtssinne" darstellen würden.
Die Vorinstanz hat ausführlich und zutreffend dargelegt, dass die beanstandeten Verfügungen den Anforderungen der Begründungspflicht entsprechen und selbst bei Vorliegen einer ungenügenden Begründung - was jedoch nicht zutrifft - der entsprechende Mangel geheilt wäre. Dem hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nichts anzufügen.

b) Vorinstanz und Beschwerdeführer gehen davon aus, dass der Versicherte per 1. Juli 1993 seine selbstständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat. Sie übersehen dabei, dass der Beschwerdeführer bereits seit 1. Januar 1990 als Selbstständigerwerbender erfasst ist, sodass er nicht auf den 1. Juli 1993 die selbstständige Erwerbstätigkeit im Sinne von alt Art. 25 Abs. 1 AHVV aufnehmen konnte, sondern für die Anwendung des ausserordentlichen Verfahrens vielmehr einer der in alt Art. 25 Abs. 1 AHVV abschliessend aufgezählten Neufestsetzungsgründe gegeben sein muss.
Eine Ausweitung oder Einschränkung der selbstständigen Erwerbstätigkeit als solche stellt keinen Neufestsetzungsgrund dar (ZAK 1992 S. 474 Erw. 2b, 1988 S. 511 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Dasselbe gilt für die blosse Veränderung des Verhältnisses zwischen Haupt- und Nebenerwerb (ZAK 1982 S. 367 Erw. 3 mit Hinweisen; vgl. nicht publiziertes Urteil T. vom 4. Dezember 1998, H 86/97). Nachdem der vormals als Angestellter der Y._______ AG, freier Mitarbeiter der A.________ sowie als Verwaltungsrat tätige Versicherte ab
1. Juli 1993 als Selbstständiger ein Büro für X.________ eröffnete, nebenbei weiterhin für die A.________ arbeitete sowie Verwaltungsratsmandate der Y.________ AG und der Z.________ AG innehatte, liegt jedoch innerhalb der selbstständigen Erwerbstätigkeit ein Berufswechsel im Sinne von alt Art. 25 Abs. 1 AHVV vor (ZAK 1982 S. 368 oben mit Hinweisen). Die Neufestsetzung ist demnach nicht zu beanstanden.

c) Der Beschwerdeführer ist nicht damit einverstanden, dass die Zeit von 1. Juli bis 31. Dezember 1993 als sein erstes Geschäftsjahr betrachtet wird.
Der Versicherte hat sein Büro für X.________ unbestrittenermassen auf den 1. Juli 1993 eröffnet, weshalb die Neufestsetzung auf diesen Zeitpunkt zu erfolgen hat.
Die Ausgleichskasse hat zur Ermittlung der für die Zeit von
1. Juli bis 31. Dezember 1993 geschuldeten Beiträge zu Recht auf den Abschluss per 31. Dezember 1993 abgestellt, das in diesen 6 Monaten erzielte Einkommen auf ein Jahr umgerechnet und hernach auf diesem Ergebnis pro rata temporis Beiträge erhoben (ZAK 1981 S. 520 Erw. 4b mit Hinweis). Der Beschwerdeführer vermag nicht darzulegen, weshalb dieses Vorgehen unzutreffend wäre und insbesondere auf welcher Grundlage denn seine für diese Zeitspanne geschuldeten Beiträge zu erheben wären.

d) Weiters rügt der Versicherte, dass bei der Ermittlung des beitragspflichtigen Einkommens sein Verdienst aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit nicht ausgeschieden wurde.
Diese Behauptung ist, wie bereits das kantonale Gericht zutreffend feststellte, aktenwidrig. Angesichts der Meldungen der kantonalen Steuerbehörden ist die Feststellung des kantonalen Gerichts für das Eidgenössische Versicherungsgericht verbindlich (Erw. 1).

e) Der Beschwerdeführer verkennt den Mechanismus von alt Art. 25 Abs. 4 AHVV, indem er davon auszugehen scheint, dass er Beiträge auf einem Zuschlag von 25 % zu leisten habe. Davon kann keine Rede sein. Die Marke von 25 % ist kein Zuschlag, sondern stellt das Mindestmass dar, um welches sich das Einkommen des ersten Geschäftsjahres von den folgenden unterscheiden muss, damit im Rahmen von alt Art. 25 Abs. 4 AHVV erst in der übernächsten ordentlichen Beitragsperiode auf die Vergangenheitsbemessung übergegangen wird. Insbesondere übersieht der Versicherte aber, dass die Anwendung von alt Art. 25 Abs. 4 AHVV durchaus in seinem Interesse ist. Denn ohne Weiterführung der Gegenwartsbemessung bis zur übernächsten ordentlichen Beitragsperiode müsste er auf deutlich höheren Einkommen Beiträge entrichten:
Würde zum frühestmöglichen Zeitpunkt auf das ordentliche Verfahren umgestellt, würde das beitragspflichtige Einkommen für das in diesem Falle als Vorjahr dienende Jahr 1995 gut Fr. 200'000.-- betragen, was zwar unter jenem für 1995 bei Gegenwartsbemessung liegt; da es aber auch zugleich massgebendes beitragspflichtiges Einkommen für die diesfalls erste ordentliche Beitragsperiode 1996/97 wäre, würden die Beiträge für diese beiden Jahre deutlich über den bereits verfügten liegen, sodass insgesamt höhere Beiträge resultieren würden.

f) Der vorinstanzliche Entscheid verletzt Bundesrecht nicht.

4.- Da es vorliegend nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen, sondern um eine Beitragsstreitigkeit geht, ist das Verfahren kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Der unterliegende Beschwerdeführer hat demnach die Gerichtskosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG).
Der obsiegenden Ausgleichskasse steht keine Parteientschädigung zu (Art. 159 Abs. 2OG).
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.

II. Die Gerichtskosten von Fr. 4'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.

Luzern, 4. Oktober 2001

Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer:

Die Gerichtsschreiberin:

SR 831.10 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) AHVG Art. 9 2. Begriff und Ermittlung - 1 Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit ist jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.
¹	Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit ist jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.
²	Das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit wird ermittelt, indem vom hierdurch erzielten rohen Einkommen abgezogen werden:
^a	die zur Erzielung des rohen Einkommens erforderlichen Gewinnungskosten;
^b	die der Entwertung entsprechenden, geschäftsmässig begründeten Abschreibungen und Rückstellungen geschäftlicher Betriebe;
^c	die eingetretenen und verbuchten Geschäftsverluste;
^d	die vom Geschäftsinhaber in der Berechnungsperiode vorgenommenen Zuwendungen an Vorsorgeeinrichtungen zugunsten des eigenen Personals, sofern jede zweckwidrige Verwendung ausgeschlossen ist, sowie Zuwendungen für ausschliesslich gemeinnützige Zwecke;
^e	die persönlichen Einlagen in Einrichtungen der beruflichen Vorsorge, soweit sie dem üblichen Arbeitgeberanteil entsprechen;
^f	der Zins des im Betrieb eingesetzten eigenen Kapitals; der Zinssatz entspricht der jährlichen Durchschnittsrendite der Anleihen der nicht öffentlichen inländischen Schuldner in Schweizer Franken.
³	Das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit und das im Betrieb eingesetzte eigene Kapital werden von den kantonalen Steuerbehörden ermittelt und den Ausgleichskassen gemeldet.54
⁴	Die steuerrechtlich zulässigen Abzüge der Beiträge nach Artikel 8 des vorliegenden Gesetzes sowie nach Artikel 3 Absatz 1 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 195955 über die Invalidenversicherung (IVG) und nach Artikel 27 Absatz 2 des Erwerbsersatzgesetzes vom 25. September 195256 sind von den Ausgleichskassen zum von den Steuerbehörden gemeldeten Einkommen hinzuzurechnen. Das gemeldete Einkommen ist dabei nach Massgabe der geltenden Beitragssätze auf 100 Prozent aufzurechnen.57

SR 831.101 Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) AHVV Art. 22 Beitragsjahr und zeitliche Bemessung der Beiträge - 1 Die Beiträge werden für jedes Beitragsjahr festgesetzt. Als Beitragsjahr gilt das Kalenderjahr.
¹	Die Beiträge werden für jedes Beitragsjahr festgesetzt. Als Beitragsjahr gilt das Kalenderjahr.
²	Für die Bemessung der Beiträge massgebend ist das Einkommen nach dem Ergebnis des im Beitragsjahr abgeschlossenen Geschäftsjahres und das am Ende des Geschäftsjahres im Betrieb investierte Eigenkapital.95
³	Stimmt das Geschäftsjahr nicht mit dem Beitragsjahr überein, so wird das Einkommen nicht zwischen den Beitragsjahren aufgeteilt. Vorbehalten bleibt Absatz 4.96
⁴	Wird in einem Beitragsjahr kein Geschäftsabschluss erstellt, ist das Einkommen des Geschäftsjahres entsprechend seiner Dauer auf die Beitragsjahre aufzuteilen.
⁵	Das Einkommen wird nicht in ein Jahreseinkommen umgerechnet.97

SR 831.101 Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) AHVV Art. 25 Festsetzung und Ausgleich - 1 Die Ausgleichskassen setzen die für das Beitragsjahr geschuldeten Beiträge in einer Verfügung fest und nehmen den Ausgleich mit den geleisteten Akontobeiträgen vor.
¹	Die Ausgleichskassen setzen die für das Beitragsjahr geschuldeten Beiträge in einer Verfügung fest und nehmen den Ausgleich mit den geleisteten Akontobeiträgen vor.
²	Die von den Beitragspflichtigen zu wenig entrichteten Beiträge sind innert 30 Tagen ab Rechnungsstellung zu bezahlen.
³	Zuviel entrichtete Beiträge haben die Ausgleichskassen zurückzuerstatten oder zu verrechnen.

SR 831.101 Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) AHVV Art. 25 Festsetzung und Ausgleich - 1 Die Ausgleichskassen setzen die für das Beitragsjahr geschuldeten Beiträge in einer Verfügung fest und nehmen den Ausgleich mit den geleisteten Akontobeiträgen vor.
¹	Die Ausgleichskassen setzen die für das Beitragsjahr geschuldeten Beiträge in einer Verfügung fest und nehmen den Ausgleich mit den geleisteten Akontobeiträgen vor.
²	Die von den Beitragspflichtigen zu wenig entrichteten Beiträge sind innert 30 Tagen ab Rechnungsstellung zu bezahlen.
³	Zuviel entrichtete Beiträge haben die Ausgleichskassen zurückzuerstatten oder zu verrechnen.

SR 831.101 Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) AHVV Art. 25 Festsetzung und Ausgleich - 1 Die Ausgleichskassen setzen die für das Beitragsjahr geschuldeten Beiträge in einer Verfügung fest und nehmen den Ausgleich mit den geleisteten Akontobeiträgen vor.
¹	Die Ausgleichskassen setzen die für das Beitragsjahr geschuldeten Beiträge in einer Verfügung fest und nehmen den Ausgleich mit den geleisteten Akontobeiträgen vor.
²	Die von den Beitragspflichtigen zu wenig entrichteten Beiträge sind innert 30 Tagen ab Rechnungsstellung zu bezahlen.
³	Zuviel entrichtete Beiträge haben die Ausgleichskassen zurückzuerstatten oder zu verrechnen.

SR 831.101 Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) AHVV Art. 23 Ermittlung des Einkommens und des Eigenkapitals - 1 Die kantonalen Steuerbehörden ermitteln das für die Bemessung der Beiträge massgebende Erwerbseinkommen auf Grund der rechtskräftigen Veranlagung für die direkte Bundessteuer, das im Betrieb investierte Eigenkapital auf Grund der entsprechenden rechtskräftigen kantonalen Veranlagung unter Berücksichtigung der interkantonalen Repartitionswerte.99
¹	Die kantonalen Steuerbehörden ermitteln das für die Bemessung der Beiträge massgebende Erwerbseinkommen auf Grund der rechtskräftigen Veranlagung für die direkte Bundessteuer, das im Betrieb investierte Eigenkapital auf Grund der entsprechenden rechtskräftigen kantonalen Veranlagung unter Berücksichtigung der interkantonalen Repartitionswerte.99
²	Liegt eine rechtskräftige Veranlagung für die direkte Bundessteuer nicht vor, so werden die massgebenden Steuerfaktoren der rechtskräftigen Veranlagung für die kantonale Einkommenssteuer, und, bei deren Fehlen, der überprüften Deklaration für die direkte Bundessteuer entnommen.100
³	Bei Nachsteuerverfahren gelten die Bestimmungen der Absätze 1 und 2 sinngemäss.101
⁴	Die Angaben der kantonalen Steuerbehörden sind für die Ausgleichskassen verbindlich.
⁵	Können die kantonalen Steuerbehörden keine Meldung erstatten, so haben die Ausgleichskassen das für die Beitragsfestsetzung massgebende Erwerbseinkommen und das im Betrieb investierte Eigenkapital auf Grund der ihnen zur Verfügung stehenden Daten selbst einzuschätzen. Die Beitragspflichtigen haben den Ausgleichskassen die erforderlichen Auskünfte zu erteilen und auf Verlangen Unterlagen einzureichen.102