Urteilskopf

126 V 134

25. Auszug aus dem Urteil vom 31. Januar 2000 i. S. C. und M. gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich und Sozialversicherungsgericht des
Kantons Zürich

Regeste (de):

Art. 51 Abs. 2 AVIG: Ausschluss vom Anspruch auf Insolvenzentschädigung. -
Massgebend für das Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft
ist in Angleichung an die Praxis zu Art. 52 AHVG der Zeitpunkt des
tatsächlichen Rücktritts aus dem Verwaltungsrat und nicht derjenige der
Löschung des Eintrages im Handelsregister oder der Publikation im
Schweizerischen Handelsamtsblatt. - Der Ausschluss vom Anspruch auf
Insolvenzentschädigung nach Massgabe von Art. 51 Abs. 2 AVIG fällt auch für
Zeiten nach dem Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat in Betracht, wenn die
finanziellen Schwierigkeiten, die schliesslich zum Konkurs geführt haben,
schon vorher bestanden und das Arbeitsverhältnis weiterdauert.

Regeste (fr):

Art. 51 al. 2 LACI: Refus du droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité. -
Pour fixer le moment de la sortie du conseil d'administration d'une SA, il y a
lieu de prendre en considération, par analogie avec la jurisprudence
concernant l'art. 52 LAVS, non pas la date de la radiation de l'inscription au
registre du commerce ou celle de la publication dans la Feuille officielle
suisse du commerce, mais le moment de la démission effective du conseil
d'administration. - Le droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité doit être
nié en vertu de l'art. 51 al. 2 LACI également pour les périodes postérieures
à la sortie du conseil d'administration, lorsque les difficultés financières,
qui ont finalement entraîné la faillite, existaient déjà auparavant et que les
rapports de travail ont été maintenus.

Regesto (it):

Art. 51 cpv. 2 LADI: Diniego del diritto all'indennità per insolvenza. - Ai
fini di determinare il momento dell'uscita dal consiglio di amministrazione di
una società anonima decisiva è la data, per analogia con la giurisprudenza
relativa all'art. 52 LAVS, delle effettive dimissioni dal consiglio di
amministrazione, e non quella della cancellazione dell'iscrizione nel registro
di commercio o quella della pubblicazione nel Foglio ufficiale svizzero di
commercio. - Il diritto all'indennità per insolvenza dev'essere negato giusta
l'art. 51 cpv. 2 LADI pure per i periodi posteriori all'uscita dal consiglio
di amministrazione qualora le difficoltà finanziarie cui è riconducibile il
fallimento siano esistite già in precedenza e il rapporto di lavoro sia stato
mantenuto.

Auszug aus den Erwägungen: ab Seite 135

BGE 126 V 134 S. 135

Aus den Erwägungen:

2. Nach Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG haben beitragspflichtige Arbeitnehmer von
Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in
der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung,
wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem
Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen.
Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben laut Abs. 2 derselben
Bestimmung, in Kraft seit 1. Januar 1996, Personen, die in ihrer Eigenschaft
als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder
eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des
Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre
mitarbeitenden Ehegatten.
Die Insolvenzentschädigung deckt Lohnforderungen für die letzten sechs Monate
(bis 31. Dezember 1995: drei Monate) des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat
jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 1 AVIG (Art. 52 Abs. 1 Satz 1
AVIG in der ab 1. Januar 1996 geltenden Fassung).

4. Zu prüfen ist zunächst, ob das AVIG in seiner alten, bis Ende 1995
geltenden Fassung oder aber der am 1. Januar 1996 in Kraft getretene Art. 51
Abs. 2 AVIG anwendbar ist, somit die Frage nach der intertemporalrechtlichen
Anwendbarkeit der neuen Gesetzesbestimmung.
a) Nach der Rechtsprechung ist eine gesetzliche Ordnung dann rückwirkend, wenn
sie auf Sachverhalte angewendet wird, die sich abschliessend vor Inkrafttreten
des neuen Rechts verwirklicht haben. Eine solche Rückwirkung ist ohne
ausdrückliche gesetzliche Grundlage nur möglich, wenn sich die Rückwirkung aus
dem Gesetzesinhalt als klar gewollt ergibt und wenn sie durch triftige Gründe
veranlasst und zeitlich beschränkt ist (BGE 122 V 408 Erw. 3b/aa, BGE 120 V
329
Erw. 8b, je mit Hinweisen). Von dieser Rückwirkung im eigentlichen Sinne
zu unterscheiden ist die so genannte unechte Rückwirkung.
Hier findet das neue Recht - gestützt auf Sachverhalte, die früher eingetreten
sind und noch andauern - lediglich für die Zeit seit Inkrafttreten (ex nunc et
pro futuro) Anwendung. Diese Rückwirkung ist bei kantonalen Erlassen und
bundesrechtlichen Verordnungen grundsätzlich als zulässig zu erachten, sofern
ihr nicht wohlerworbene Rechte entgegenstehen (BGE 124 III 271 Erw. 4e, BGE
122 II 124 Erw. 3b/dd, BGE 122 V 8 Erw. 3a, 408 Erw. 3b/aa,

BGE 126 V 134 S. 136

je mit Hinweisen). Sieht hingegen ein Bundesgesetz ausdrücklich oder
sinngemäss die unechte Rückwirkung vor oder untersagt es eine solche, ist
diese Anordnung gemäss Art. 113 Abs. 3 und 114bis Abs. 3 aBV für den Richter
zum Vornherein verbindlich und kann nicht überprüft werden. Ob einer neuen
bundesgesetzlichen Bestimmung die Bedeutung unechter Rückwirkung zukommt, muss
sich aus dem Wortlaut (insbesondere der Übergangsbestimmungen), der
sinngemässen Auslegung oder durch Lückenfüllung ergeben (BGE 122 V 8 Erw. 3a
mit Hinweis).
b) Das Eidg. Versicherungsgericht hat in seiner Rechtsprechung - in
Übereinstimmung mit jener des Bundesgerichts und der Doktrin - immer wieder
den intertemporalen Grundsatz bestätigt, dass der Beurteilung einer Sache jene
Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die in Geltung standen, als sich der zu
den materiellen Rechtsfolgen führende und somit rechtserhebliche Sachverhalt
verwirklichte (vgl. BGE 125 V 128 Erw. 1, BGE 123 V 28 Erw. 3a, BGE 122 V 36
Erw. 1 mit Hinweis). Bei zusammengesetzten Tatbeständen, d.h. bei
Rechtsnormen, welche den Eintritt der in ihr vorgesehenen
Rechtsfolge von der Verwirklichung mehrerer subsumtionsrelevanter
Sachverhaltselemente abhängig machen, hat die Rechtsprechung erkannt, dass für
die Entscheidung der intertemporalrechtlichen Anwendbarkeit massgeblich ist,
unter der Herrschaft welcher Norm sich der Sachverhaltskomplex
schwergewichtig, überwiegend ereignet hat (BGE 123 V 28 Erw. 3a; AHI 1995 S. 3
ff., 1994 S. 140 f. Erw. 5, je mit Hinweisen).
c) Bei diesen Regeln handelt es sich um Richtlinien, die nicht stereotyp
anzuwenden sind. Vielmehr entscheidet sich auch die Frage der
intertemporalrechtlichen Geltung einer Norm primär nach den allgemein
anerkannten Auslegungsgrundsätzen (BGE 123 V 29 Erw. 3b).

5. a) Art. 51 Abs. 2 AVIG schliesst einen bestimmten Kreis von
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern und damit von Versicherten im Sinne des
Arbeitslosenversicherungsrechts (Art. 2 Abs. 1 AVIG) vom Anspruch auf
Insolvenzentschädigung aus. Demgegenüber waren die in dieser Bestimmung
genannten Personengruppen unter dem alten, bis 31. Dezember 1995 gültig
gewesenen Recht nicht grundsätzlich von der Anspruchsberechtigung
ausgeschlossen
(BGE 112 V 55; ARV 1986 Nr. 14 S. 53; Botschaft des Bundesrates zur zweiten
Teilrevision des AVIG, BBl 1994 I 361, 379).
Diese Schlechterstellung einer bestimmten Kategorie von an sich Versicherten
spricht gegen die rückwirkende Anwendung des

BGE 126 V 134 S. 137

Art. 51 Abs. 2 AVIG in dem Sinne, dass es für die intertemporalrechtliche
Frage einzig auf den Zeitpunkt der Konkurseröffnung ankommen könnte. Es kommt
dazu, dass das Datum des Konkurserkenntnisses oft von Zufälligkeiten abhängt,
auf welche die Versicherten praktisch keinen Einfluss haben (vgl. BGE 114 V 58
Erw. 3c). Dieser Gesichtspunkt hat in Art. 52 Abs. 1 AVIG (in den ab 1. Januar
1992 geltenden Fassungen)
seinen Niederschlag gefunden, indem für die zeitliche Bemessung der
Insolvenzentschädigung nicht, wie unter früherem Recht, der Tag der
Konkurseröffnung (vgl. BGE 114 V 56), sondern der Zeitpunkt der Beendigung des
Arbeitsverhältnisses massgebend ist (vgl. BGE 119 V 61 Erw. 4b). Auf Grund der
vorstehenden Ausführungen widerspricht es Bundesrecht, für die Frage nach der
intertemporalen Geltung des
Art. 51 Abs. 2 AVIG einzig auf den - mehr oder weniger zufälligen - Zeitpunkt
der Konkurseröffnung abzustellen. Vielmehr sind weitere Umstände mit
zuberücksichtigen, insbesondere der Zeitpunkt des Eintritts der Insolvenz des
Arbeitgebers, welcher nicht mit dem Konkurs zusammenfallen muss, und der
Beendigung des Arbeitsverhältnisses (BGE 114 V 59 Erw. 3d).
b) Die Vorinstanz hat erwogen, dass der Beschwerdeführer per 12. November 1995
aus dem Verwaltungsrat der Arbeitgeberin ausgeschieden ist, dies ungeachtet
des Umstandes, dass die Änderung im Handelsregister nicht eingetragen worden
ist. Das Eidg. Versicherungsgericht hat bisher offen gelassen, ob es im Rahmen
des Art. 51 Abs. 2 AVIG auf den Zeitpunkt des tatsächlichen Rücktritts oder
auf die Löschung im Handelsregister ankommt (unveröffentlichtes Urteil G. vom
12. Mai 1998). Diese Frage ist nunmehr entsprechend der Praxis zur Haftbarkeit
der
Verwaltungsräte für Schadenersatz nach Art. 52 AHVG zu beantworten. Eine
parallele Betrachtungsweise drängt sich auf, weil es in beiden Bereichen um
die Frage geht, bis wann der Verwaltungsrat tatsächlich auf die Tätigkeit der
Gesellschaft Einfluss nehmen kann. Dies ist der Zeitpunkt des effektiven
Rücktritts, welcher unmittelbar wirksam ist, und nicht die Löschung im
Handelsregister oder das Datum der Publikation im Schweizerischen
Handelsamtsblatt (BGE 112 V 5 Erw. 3c mit Hinweisen; vgl. FORSTMOSER, Die
aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2. Aufl., S. 238 Rz. 769; THOMAS
NUSSBAUMER, Die
Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in: AJP 1996 S. 1081;
JEAN-MAURICE FRÉSARD, La responsabilité de l'employeur pour le non-paiement de
cotisations d'assurances sociales selon l'art. 52 LAVS, in: SVZ 1987 S. 11).

BGE 126 V 134 S. 138

c) Die massgebliche Einflussmöglichkeit als Verwaltungsrat als wesentliches
Sachverhaltselement hat sich demzufolge vorliegend vor dem 1. Januar 1996
verwirklicht. Ebenso haben die finanziellen Schwierigkeiten, die schliesslich
zum Konkurs geführt haben, bereits beim Austritt aus dem Verwaltungsrat und
somit vor dem 1. Januar 1996 bestanden, wurde doch bereits im Schreiben der I.
AG vom 22. November 1995 erwähnt, dass möglicherweise die Bilanz der
Arbeitgeberfirma hinterlegt werden müsse, und erfolgte die Kündigung am 28.
November 1995 aus wirtschaftlichen Gründen. Der
Beschwerdeführer äusserte denn auch in seinem Rücktrittsschreiben vom 12.
November 1995, vom bevorstehenden Verkauf der Firma gehört zu haben. Bis ins
Jahr 1996 hinein, nämlich bis 20. Februar 1996 und somit bis einen Tag vor der
Konkurseröffnung, dauerte indessen sein Arbeitsverhältnis als Bauführer. Wohl
fiel demzufolge der Zeitraum der Einflussmöglichkeit des Beschwerdeführers ins
Jahr 1995 (10. Februar bis 12. November 1995) und war der in Art. 51 Abs. 2
AVIG angesprochene Sachverhalt an sich vor dem 1. Januar 1996 abgeschlossen,
doch dauerten die Folgen,
nämlich die misslichen finanziellen Verhältnisse, die schliesslich zum Konkurs
führten und für die ein in der Firma selber mitarbeitender Verwaltungsrat ohne
weitere Prüfung seiner effektiven Einflussmöglichkeiten einzustehen hat (vgl.
ARV 1997 Nr. 41 S. 226 Erw. 1b), über den Austritt aus dem Verwaltungsrat an.
Dieser Sachverhalt ist nach den erwähnten Grundsätzen der unechten Rückwirkung
auch unter der Herrschaft des neuen Art. 51 Abs. 2 AVIG zu berücksichtigen.
Der Beschwerdeführer hat daher ab 1. Januar 1996 für den vorher verwirklichten
Sachverhalt
einzustehen.
d) Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass in Übereinstimmung mit den
Verfügungen der Arbeitslosenkasse und dem vorinstanzlichen Entscheid ein
Anspruch auf Insolvenzentschädigung zu verneinen ist, soweit es um Lohn ab 1.
Januar 1996 geht. Wie aus den Akten hervorgeht, sind vorliegend jedoch auch
Löhne für das Jahr 1995 streitig, nämlich Entschädigung für nicht bezogene
Ferientage. Diesbezüglich besteht auf Grund der Rechtslage bis Ende 1995
grundsätzlich ein Entschädigungsanspruch, der näher abzuklären und
verfügungsweise zu erledigen sein wird.
Entscheidinformationen   •   DEFRITEN
Entscheid : 126 V 134
Datum : 31. Januar 2000
Publiziert : 31. Dezember 2000
Gericht : Bundesgericht
Status : 126 V 134
Sachgebiet : BGE - Sozialversicherungsrecht (bis 2006: EVG)
Regeste : Art. 51 Abs. 2 AVIG: Ausschluss vom Anspruch auf Insolvenzentschädigung. - Massgebend für das...


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Gesetzesregister
AHVG: 52
AVIG: 2, 3, 51, 52
BBl
1994/I/361
AHI
1995 S.3
AJP
1996 S.1081