Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung I
A-5763/2012
Urteil vom 3. September 2013
Richterin Salome Zimmermann (Vorsitz),
Besetzung Richter Daniel Riedo, Richter Pascal Mollard,
Gerichtsschreiberin Ursula Spörri.
X._______,...,
Parteien vertreten durch ...,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössische Alkoholverwaltung EAV,
Länggassstrasse 35, 3000 Bern 9,
Vorinstanz.
Gegenstand Werbung für Spirituosen.
Sachverhalt:
A.
Die X._______ mit Sitz in A._______ betreibt in Deutschland eine Einzelhandelskette im Lebensmittel- und Nonfoodbereich, wobei sie auch Spirituosen im Sortiment führt. Das Filialnetz umfasst einzelne Geschäfte nahe der Schweizer Grenze, weshalb Werbeprospekte, welche Inserate für das gesamte Produktsortiment enthalten, auch in schweizerische Haushalte im grenznahen Gebiet verteilt wurden.
B.
Nachdem die Eidgenössische Alkoholverwaltung (EAV) der X._______ am 15. März 2012 mitgeteilt hatte, zwei ihrer Prospekte verstiessen gegen die Werbebestimmungen des Alkoholgesetzes und sich die Parteien im anschliessenden Schriftenwechsel nicht auf einen übereinstimmenden Rechtsstandpunkt hatten einigen können, erliess die EAV am 3. Oktober 2012 die folgende Verfügung: "Die in den Werbeprospekten der Wochen 06/2012 und 14/2012 publizierte Spirituosenwerbung der X._______ verletzt Art. 42b Abs. 2
SR 680 Loi fédérale du 21 juin 1932 sur l'alcool (LAlc) LAlc Art. 42b - 1 La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
|
1 | La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
2 | Il est interdit de procéder à des comparaisons de prix et de promettre des cadeaux ou d'autres avantages.82 |
3 | La publicité pour les boissons distillées est interdite: |
a | à la radio et à la télévision; |
b | dans et sur les bâtiments ou parties de bâtiments destinés à des usages publics et sur l'aire qui en dépend; |
c | dans et sur les installations et véhicules des transports publics; |
d | sur les places de sport ainsi que lors de manifestations sportives; |
e | lors de manifestations auxquelles participent surtout des enfants et des adolescents ou qui sont organisées principalement pour eux; |
f | dans les commerces ou établissements qui vendent des médicaments ou dont l'activité consiste principalement à sauvegarder la santé; |
g | sur les emballages et les objets usuels qui ne contiennent pas de boissons distillées ou n'ont aucun rapport avec elles. |
4 | Il est interdit d'organiser des concours qui servent de publicité pour des boissons distillées ou qui impliquent l'acquisition ou la distribution de telles boissons. |
SR 680 Loi fédérale du 21 juin 1932 sur l'alcool (LAlc) LAlc Art. 42b - 1 La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
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1 | La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
2 | Il est interdit de procéder à des comparaisons de prix et de promettre des cadeaux ou d'autres avantages.82 |
3 | La publicité pour les boissons distillées est interdite: |
a | à la radio et à la télévision; |
b | dans et sur les bâtiments ou parties de bâtiments destinés à des usages publics et sur l'aire qui en dépend; |
c | dans et sur les installations et véhicules des transports publics; |
d | sur les places de sport ainsi que lors de manifestations sportives; |
e | lors de manifestations auxquelles participent surtout des enfants et des adolescents ou qui sont organisées principalement pour eux; |
f | dans les commerces ou établissements qui vendent des médicaments ou dont l'activité consiste principalement à sauvegarder la santé; |
g | sur les emballages et les objets usuels qui ne contiennent pas de boissons distillées ou n'ont aucun rapport avec elles. |
4 | Il est interdit d'organiser des concours qui servent de publicité pour des boissons distillées ou qui impliquent l'acquisition ou la distribution de telles boissons. |
C.
Die X._______ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) liess mit Eingabe vom 5. November 2012 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erheben. Sie beantragte die Aufhebung der Verfügung der EAV vom 3. Oktober 2012 und die Feststellung, die Spirituosenwerbung in den Prospekten für die Wochen 06/2012 und 14/2012 stelle keine Verletzung von Art. 42b Abs. 2
SR 680 Loi fédérale du 21 juin 1932 sur l'alcool (LAlc) LAlc Art. 42b - 1 La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
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1 | La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
2 | Il est interdit de procéder à des comparaisons de prix et de promettre des cadeaux ou d'autres avantages.82 |
3 | La publicité pour les boissons distillées est interdite: |
a | à la radio et à la télévision; |
b | dans et sur les bâtiments ou parties de bâtiments destinés à des usages publics et sur l'aire qui en dépend; |
c | dans et sur les installations et véhicules des transports publics; |
d | sur les places de sport ainsi que lors de manifestations sportives; |
e | lors de manifestations auxquelles participent surtout des enfants et des adolescents ou qui sont organisées principalement pour eux; |
f | dans les commerces ou établissements qui vendent des médicaments ou dont l'activité consiste principalement à sauvegarder la santé; |
g | sur les emballages et les objets usuels qui ne contiennent pas de boissons distillées ou n'ont aucun rapport avec elles. |
4 | Il est interdit d'organiser des concours qui servent de publicité pour des boissons distillées ou qui impliquent l'acquisition ou la distribution de telles boissons. |
SR 680 Loi fédérale du 21 juin 1932 sur l'alcool (LAlc) LAlc Art. 42b - 1 La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
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1 | La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
2 | Il est interdit de procéder à des comparaisons de prix et de promettre des cadeaux ou d'autres avantages.82 |
3 | La publicité pour les boissons distillées est interdite: |
a | à la radio et à la télévision; |
b | dans et sur les bâtiments ou parties de bâtiments destinés à des usages publics et sur l'aire qui en dépend; |
c | dans et sur les installations et véhicules des transports publics; |
d | sur les places de sport ainsi que lors de manifestations sportives; |
e | lors de manifestations auxquelles participent surtout des enfants et des adolescents ou qui sont organisées principalement pour eux; |
f | dans les commerces ou établissements qui vendent des médicaments ou dont l'activité consiste principalement à sauvegarder la santé; |
g | sur les emballages et les objets usuels qui ne contiennent pas de boissons distillées ou n'ont aucun rapport avec elles. |
4 | Il est interdit d'organiser des concours qui servent de publicité pour des boissons distillées ou qui impliquent l'acquisition ou la distribution de telles boissons. |
D.
Mit Vernehmlassung vom 28. November 2012 (Eingang: 30. November 2012) zur Frage der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung führte die EAV u.a. aus, die Beschwerdeführerin erleide keinen Wettbewerbsnachteil, da sie weiterhin illegale Spirituosenwerbung in der Schweiz betreibe. Zudem sei wegen des derzeitigen intensiven Preiskampfes eine Gleichbehandlung bei preisbezogener Werbung entscheidend. Zusammengefasst sei der Entzug der aufschiebenden Wirkung verhältnismässig und entspreche zudem der ständigen Praxis der EAV bei abschlägigen Entscheiden in Werbesachen.
E.
Die Instruktionsrichterin wies mit Zwischenverfügung vom 11. Dezember 2012 das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ab, mit dem ausdrücklichen Hinweis, dass durch diesen Zwischenentscheid das Urteil in der Hauptsache nicht präjudiziert werde.
F.
Mit Vernehmlassung vom 11. Januar 2013 nahm die EAV zur Hauptsache Stellung und beantragte, die Beschwerde sei abzuweisen, und die Verfahrenskosten seien der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Was das anwendbare Recht betreffe, so müsse im Ausland entwickelte Werbung, die für Schweizer Konsumenten konzipiert und hier gestreut werde, den schweizerischen Anforderungen genügen. Weiter begründet die EAV, dass der Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit durch die Werbebestimmungen verhältnismässig sei. Ebenso seien die finanziellen Auswirkungen der Werbebeschränkungen nicht unzumutbar. Eine Toleranz gegenüber ausländischer illegaler Werbung bestehe nicht und habe auch in der Vergangenheit nicht bestanden; vielmehr würden die Werbevorschriften sämtlichen ausländischen Konkurrenten gegenüber durchgesetzt, womit dem Gleichbehandlungsgebot Genüge getan werde.
G.
Am 18. März 2013 äussert sich die Beschwerdeführerin replicando, die Besonderheit des zu beurteilenden Sachverhalts sei der Auslandsbezug; Schweizer Werbebestimmungen bezweckten, Werbung zu regulieren, die sich an ein in der Schweiz befindliches Publikum richte und ein in der Schweiz oder von der Schweiz aus erwerbliches Angebot betreffe. Diese Voraussetzungen müssten kumulativ erfüllt sein, damit sich die Werbung überhaupt auf dem Schweizer Markt auswirken könne.
H.
Mit Duplik vom 3. April 2013 hält die EAV an ihren bisherigen Standpunkten fest. Sie weist nochmals daraufhin, alleinige Voraussetzung für die Anwendung des schweizerischen Werberechts auf den vorliegenden Sachverhalt sei, dass sich die Werbewirkung der Beschwerdeführerin auf Schweizer Territorium entfalte. Ausserdem stünden sich ausländische und Schweizer Anbieter als Konkurrenten gegenüber. Der Grundsatz der rechtsgleichen Behandlung gebiete daher die Anwendung der schweizerischen Werbevorschriften auf schweizerische und deutsche Detailhändler gleichermassen.
Auf die weiteren Begründungen in den Eingaben der Parteien ist - soweit entscheidwesentlich - in den nachfolgenden Erwägungen näher einzugehen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Wie bereits mit Zwischenverfügung vom 11. Dezember 2012 (E. 1.1, 1.3) festgestellt, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 31
SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 31 Principe - Le Tribunal administratif fédéral connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA)20. |
SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 32 Exceptions - 1 Le recours est irrecevable contre: |
|
1 | Le recours est irrecevable contre: |
a | les décisions concernant la sûreté intérieure ou extérieure du pays, la neutralité, la protection diplomatique et les autres affaires relevant des relations extérieures, à moins que le droit international ne confère un droit à ce que la cause soit jugée par un tribunal; |
b | les décisions concernant le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et les votations populaires; |
c | les décisions relatives à la composante «prestation» du salaire du personnel de la Confédération, dans la mesure où elles ne concernent pas l'égalité des sexes; |
d | ... |
e | les décisions dans le domaine de l'énergie nucléaire concernant: |
e1 | l'autorisation générale des installations nucléaires; |
e2 | l'approbation du programme de gestion des déchets; |
e3 | la fermeture de dépôts en profondeur; |
e4 | la preuve de l'évacuation des déchets. |
f | les décisions relatives à l'octroi ou l'extension de concessions d'infrastructures ferroviaires; |
g | les décisions rendues par l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision; |
h | les décisions relatives à l'octroi de concessions pour des maisons de jeu; |
i | les décisions relatives à l'octroi, à la modification ou au renouvellement de la concession octroyée à la Société suisse de radiodiffusion et télévision (SSR); |
j | les décisions relatives au droit aux contributions d'une haute école ou d'une autre institution du domaine des hautes écoles. |
2 | Le recours est également irrecevable contre: |
a | les décisions qui, en vertu d'une autre loi fédérale, peuvent faire l'objet d'une opposition ou d'un recours devant une autorité précédente au sens de l'art. 33, let. c à f; |
b | les décisions qui, en vertu d'une autre loi fédérale, peuvent faire l'objet d'un recours devant une autorité cantonale. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 48 - 1 A qualité pour recourir quiconque: |
|
1 | A qualité pour recourir quiconque: |
a | a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire; |
b | est spécialement atteint par la décision attaquée, et |
c | a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. |
2 | A également qualité pour recourir toute personne, organisation ou autorité qu'une autre loi fédérale autorise à recourir. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 52 - 1 Le mémoire de recours indique les conclusions, motifs et moyens de preuve et porte la signature du recourant ou de son mandataire; celui-ci y joint l'expédition de la décision attaquée et les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en ses mains. |
|
1 | Le mémoire de recours indique les conclusions, motifs et moyens de preuve et porte la signature du recourant ou de son mandataire; celui-ci y joint l'expédition de la décision attaquée et les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en ses mains. |
2 | Si le recours ne satisfait pas à ces exigences, ou si les conclusions ou les motifs du recourant n'ont pas la clarté nécessaire, sans que le recours soit manifestement irrecevable, l'autorité de recours impartit au recourant un court délai supplémentaire pour régulariser le recours. |
3 | Elle avise en même temps le recourant que si le délai n'est pas utilisé, elle statuera sur la base du dossier ou si les conclusions, les motifs ou la signature manquent, elle déclarera le recours irrecevable. |
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 50 - 1 Le recours doit être déposé dans les 30 jours qui suivent la notification de la décision. |
|
1 | Le recours doit être déposé dans les 30 jours qui suivent la notification de la décision. |
2 | Le recours pour déni de justice ou retard injustifié peut être formé en tout temps. |
2.
2.1 Art. 105
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 105 Alcool - La législation sur la fabrication, l'importation, la rectification et la vente de l'alcool obtenu par distillation relève de la compétence de la Confédération. Celle-ci tient compte en particulier des effets nocifs de la consommation d'alcool. |
2.2 Dies gilt auch für den Bereich der Werbung. Jede Werbung bezweckt in erster Linie die Förderung des Verkaufs und die Steigerung des Umsatzes. Dieses Ziel wird auch erreicht: Nach Ansicht des historischen Gesetzgebers würden nicht jährlich Milliarden von Schweizer Franken für Werbezwecke ausgegeben, wenn damit keine Verkaufsförderung bzw. keine Umsatzsteigerung erzielt werden könnte. Die Steigerung des Umsatzes, welche zwangsläufig mit einem gesteigerten Konsum von gebrannten Wassern einhergeht, steht jedoch in Widerspruch zum verfassungsrechtlich verankerten Auftrag, mässigend auf den Alkoholkonsum einzuwirken. Der Bund ist somit verpflichtet, auch der Werbung als einem Mittel zur Steigerung des Alkoholkonsums Schranken zu setzen (Botschaft über die Änderung des Alkoholgesetzes vom 11. Dezember 1978, BBl 1979 I 53, 77; BGE 128 I 295 E. 3d/aa; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-6610/2009 vom 21. April 2010 E. 5.2, A-1336/2006 vom 2. Juli 2008 E. 3.2; Entscheid der ALKRK vom 9. November 2001, veröffentlicht in VPB 66.45 E. 4e/cc; Michael Beusch, "Massnahmen zur Verminderung des Verbrauchs gebrannter Wasser zu Trinkzwecken" - eine Auslegeordnung, in: Jusletter 28. Januar 2013, Rz. 22).
2.3 Der Bund ist dieser Verpflichtung mit dem Erlass von Art. 42b
SR 680 Loi fédérale du 21 juin 1932 sur l'alcool (LAlc) LAlc Art. 42b - 1 La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
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1 | La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
2 | Il est interdit de procéder à des comparaisons de prix et de promettre des cadeaux ou d'autres avantages.82 |
3 | La publicité pour les boissons distillées est interdite: |
a | à la radio et à la télévision; |
b | dans et sur les bâtiments ou parties de bâtiments destinés à des usages publics et sur l'aire qui en dépend; |
c | dans et sur les installations et véhicules des transports publics; |
d | sur les places de sport ainsi que lors de manifestations sportives; |
e | lors de manifestations auxquelles participent surtout des enfants et des adolescents ou qui sont organisées principalement pour eux; |
f | dans les commerces ou établissements qui vendent des médicaments ou dont l'activité consiste principalement à sauvegarder la santé; |
g | sur les emballages et les objets usuels qui ne contiennent pas de boissons distillées ou n'ont aucun rapport avec elles. |
4 | Il est interdit d'organiser des concours qui servent de publicité pour des boissons distillées ou qui impliquent l'acquisition ou la distribution de telles boissons. |
SR 680 Loi fédérale du 21 juin 1932 sur l'alcool (LAlc) LAlc Art. 42b - 1 La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
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1 | La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
2 | Il est interdit de procéder à des comparaisons de prix et de promettre des cadeaux ou d'autres avantages.82 |
3 | La publicité pour les boissons distillées est interdite: |
a | à la radio et à la télévision; |
b | dans et sur les bâtiments ou parties de bâtiments destinés à des usages publics et sur l'aire qui en dépend; |
c | dans et sur les installations et véhicules des transports publics; |
d | sur les places de sport ainsi que lors de manifestations sportives; |
e | lors de manifestations auxquelles participent surtout des enfants et des adolescents ou qui sont organisées principalement pour eux; |
f | dans les commerces ou établissements qui vendent des médicaments ou dont l'activité consiste principalement à sauvegarder la santé; |
g | sur les emballages et les objets usuels qui ne contiennent pas de boissons distillées ou n'ont aucun rapport avec elles. |
4 | Il est interdit d'organiser des concours qui servent de publicité pour des boissons distillées ou qui impliquent l'acquisition ou la distribution de telles boissons. |
SR 680 Loi fédérale du 21 juin 1932 sur l'alcool (LAlc) LAlc Art. 42b - 1 La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
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1 | La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
2 | Il est interdit de procéder à des comparaisons de prix et de promettre des cadeaux ou d'autres avantages.82 |
3 | La publicité pour les boissons distillées est interdite: |
a | à la radio et à la télévision; |
b | dans et sur les bâtiments ou parties de bâtiments destinés à des usages publics et sur l'aire qui en dépend; |
c | dans et sur les installations et véhicules des transports publics; |
d | sur les places de sport ainsi que lors de manifestations sportives; |
e | lors de manifestations auxquelles participent surtout des enfants et des adolescents ou qui sont organisées principalement pour eux; |
f | dans les commerces ou établissements qui vendent des médicaments ou dont l'activité consiste principalement à sauvegarder la santé; |
g | sur les emballages et les objets usuels qui ne contiennent pas de boissons distillées ou n'ont aucun rapport avec elles. |
4 | Il est interdit d'organiser des concours qui servent de publicité pour des boissons distillées ou qui impliquent l'acquisition ou la distribution de telles boissons. |
SR 680 Loi fédérale du 21 juin 1932 sur l'alcool (LAlc) LAlc Art. 42b - 1 La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
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1 | La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
2 | Il est interdit de procéder à des comparaisons de prix et de promettre des cadeaux ou d'autres avantages.82 |
3 | La publicité pour les boissons distillées est interdite: |
a | à la radio et à la télévision; |
b | dans et sur les bâtiments ou parties de bâtiments destinés à des usages publics et sur l'aire qui en dépend; |
c | dans et sur les installations et véhicules des transports publics; |
d | sur les places de sport ainsi que lors de manifestations sportives; |
e | lors de manifestations auxquelles participent surtout des enfants et des adolescents ou qui sont organisées principalement pour eux; |
f | dans les commerces ou établissements qui vendent des médicaments ou dont l'activité consiste principalement à sauvegarder la santé; |
g | sur les emballages et les objets usuels qui ne contiennent pas de boissons distillées ou n'ont aucun rapport avec elles. |
4 | Il est interdit d'organiser des concours qui servent de publicité pour des boissons distillées ou qui impliquent l'acquisition ou la distribution de telles boissons. |
SR 680 Loi fédérale du 21 juin 1932 sur l'alcool (LAlc) LAlc Art. 42b - 1 La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
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1 | La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
2 | Il est interdit de procéder à des comparaisons de prix et de promettre des cadeaux ou d'autres avantages.82 |
3 | La publicité pour les boissons distillées est interdite: |
a | à la radio et à la télévision; |
b | dans et sur les bâtiments ou parties de bâtiments destinés à des usages publics et sur l'aire qui en dépend; |
c | dans et sur les installations et véhicules des transports publics; |
d | sur les places de sport ainsi que lors de manifestations sportives; |
e | lors de manifestations auxquelles participent surtout des enfants et des adolescents ou qui sont organisées principalement pour eux; |
f | dans les commerces ou établissements qui vendent des médicaments ou dont l'activité consiste principalement à sauvegarder la santé; |
g | sur les emballages et les objets usuels qui ne contiennent pas de boissons distillées ou n'ont aucun rapport avec elles. |
4 | Il est interdit d'organiser des concours qui servent de publicité pour des boissons distillées ou qui impliquent l'acquisition ou la distribution de telles boissons. |
SR 680 Loi fédérale du 21 juin 1932 sur l'alcool (LAlc) LAlc Art. 42b - 1 La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
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1 | La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
2 | Il est interdit de procéder à des comparaisons de prix et de promettre des cadeaux ou d'autres avantages.82 |
3 | La publicité pour les boissons distillées est interdite: |
a | à la radio et à la télévision; |
b | dans et sur les bâtiments ou parties de bâtiments destinés à des usages publics et sur l'aire qui en dépend; |
c | dans et sur les installations et véhicules des transports publics; |
d | sur les places de sport ainsi que lors de manifestations sportives; |
e | lors de manifestations auxquelles participent surtout des enfants et des adolescents ou qui sont organisées principalement pour eux; |
f | dans les commerces ou établissements qui vendent des médicaments ou dont l'activité consiste principalement à sauvegarder la santé; |
g | sur les emballages et les objets usuels qui ne contiennent pas de boissons distillées ou n'ont aucun rapport avec elles. |
4 | Il est interdit d'organiser des concours qui servent de publicité pour des boissons distillées ou qui impliquent l'acquisition ou la distribution de telles boissons. |
2.4 Um den Sinngehalt einer Bestimmung zu ermitteln, ist diese auszulegen. Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach der wahren Tragweite der Bestimmung gesucht werden, wobei alle Auslegungselemente zu berücksichtigen sind (Methodenpluralismus). Dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zugrunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, den Sinn der Norm zu erkennen. Vom Wortlaut darf abgewichen werden, wenn triftige Gründe für die Annahme bestehen, dass dieser nicht den wahren Sinn der Regelung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte, aus Sinn und Zweck der Norm oder aus ihrem Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergeben. Sind mehrere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die den verfassungsrechtlichen Vorgaben am besten entspricht. Eine verfassungskonforme Auslegung findet dabei im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung ihre Schranken (BGE 136 II 149 E. 3, BGE 136 III 373 E. 2.3; Urteil des Bundesgerichts 1C_156/2011 vom 15. Juli 2011 E. 3.5.1; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-827/2011 vom 14. März 2012 E. 2.5, A-7817/2010 vom 24. November 2011 E. 1.5).
2.5 Dem in Art. 8
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 8 Égalité - 1 Tous les êtres humains sont égaux devant la loi. |
|
1 | Tous les êtres humains sont égaux devant la loi. |
2 | Nul ne doit subir de discrimination du fait notamment de son origine, de sa race, de son sexe, de son âge, de sa langue, de sa situation sociale, de son mode de vie, de ses convictions religieuses, philosophiques ou politiques ni du fait d'une déficience corporelle, mentale ou psychique. |
3 | L'homme et la femme sont égaux en droit. La loi pourvoit à l'égalité de droit et de fait, en particulier dans les domaines de la famille, de la formation et du travail. L'homme et la femme ont droit à un salaire égal pour un travail de valeur égale. |
4 | La loi prévoit des mesures en vue d'éliminer les inégalités qui frappent les personnes handicapées. |
3.
Vorliegend ist strittig, ob die Beschwerdeführerin mit ihren Anzeigen in den Werbeprospekten der Wochen 06/2012 und 14/2012 die in Art. 42b
SR 680 Loi fédérale du 21 juin 1932 sur l'alcool (LAlc) LAlc Art. 42b - 1 La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
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1 | La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
2 | Il est interdit de procéder à des comparaisons de prix et de promettre des cadeaux ou d'autres avantages.82 |
3 | La publicité pour les boissons distillées est interdite: |
a | à la radio et à la télévision; |
b | dans et sur les bâtiments ou parties de bâtiments destinés à des usages publics et sur l'aire qui en dépend; |
c | dans et sur les installations et véhicules des transports publics; |
d | sur les places de sport ainsi que lors de manifestations sportives; |
e | lors de manifestations auxquelles participent surtout des enfants et des adolescents ou qui sont organisées principalement pour eux; |
f | dans les commerces ou établissements qui vendent des médicaments ou dont l'activité consiste principalement à sauvegarder la santé; |
g | sur les emballages et les objets usuels qui ne contiennent pas de boissons distillées ou n'ont aucun rapport avec elles. |
4 | Il est interdit d'organiser des concours qui servent de publicité pour des boissons distillées ou qui impliquent l'acquisition ou la distribution de telles boissons. |
3.1 Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, sie lasse rund ein Promille ihrer für Deutschland konzipierten Prospekte - wie ihre deutschen Konkurrenten auch - im Schweizer Grenzgebiet verteilen. In der Schweiz würden wöchentlich mehrere tausend Prospekte mit Angeboten der Filiale B._______ verteilt. In diesen Prospekten würden in der Regel auf ca. 40 Seiten rund 600 unterschiedlichste Produkte beworben, darunter auch vereinzelt Spirituosen. Alle Preisangaben seien in Euro gehalten, und der Kauf der beworbenen Produkte sei ausschliesslich in Deutschland möglich, ein Warenversand finde nicht statt.
Sie selbst und diverse deutsche Mitbewerberinnen verteilten ihre Prospekte seit mindestens zehn Jahren auch im Schweizer Grenzgebiet, offensichtlich handle es sich dabei um eine etablierte Praxis. Aus Kostengründen und weil sich das beworbene Angebot auf deutschem Boden befinde, würden für die Bedienung des Schweizer Grenzgebiets ihres Wissens keine separaten Prospekte erstellt und gedruckt.
Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, die Auslegung ergebe, dass der Bund durch die Alkoholgesetzgebung allgemein und speziell durch Art. 42b
SR 680 Loi fédérale du 21 juin 1932 sur l'alcool (LAlc) LAlc Art. 42b - 1 La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
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1 | La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
2 | Il est interdit de procéder à des comparaisons de prix et de promettre des cadeaux ou d'autres avantages.82 |
3 | La publicité pour les boissons distillées est interdite: |
a | à la radio et à la télévision; |
b | dans et sur les bâtiments ou parties de bâtiments destinés à des usages publics et sur l'aire qui en dépend; |
c | dans et sur les installations et véhicules des transports publics; |
d | sur les places de sport ainsi que lors de manifestations sportives; |
e | lors de manifestations auxquelles participent surtout des enfants et des adolescents ou qui sont organisées principalement pour eux; |
f | dans les commerces ou établissements qui vendent des médicaments ou dont l'activité consiste principalement à sauvegarder la santé; |
g | sur les emballages et les objets usuels qui ne contiennent pas de boissons distillées ou n'ont aucun rapport avec elles. |
4 | Il est interdit d'organiser des concours qui servent de publicité pour des boissons distillées ou qui impliquent l'acquisition ou la distribution de telles boissons. |
SR 680 Loi fédérale du 21 juin 1932 sur l'alcool (LAlc) LAlc Art. 42b - 1 La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
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1 | La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
2 | Il est interdit de procéder à des comparaisons de prix et de promettre des cadeaux ou d'autres avantages.82 |
3 | La publicité pour les boissons distillées est interdite: |
a | à la radio et à la télévision; |
b | dans et sur les bâtiments ou parties de bâtiments destinés à des usages publics et sur l'aire qui en dépend; |
c | dans et sur les installations et véhicules des transports publics; |
d | sur les places de sport ainsi que lors de manifestations sportives; |
e | lors de manifestations auxquelles participent surtout des enfants et des adolescents ou qui sont organisées principalement pour eux; |
f | dans les commerces ou établissements qui vendent des médicaments ou dont l'activité consiste principalement à sauvegarder la santé; |
g | sur les emballages et les objets usuels qui ne contiennent pas de boissons distillées ou n'ont aucun rapport avec elles. |
4 | Il est interdit d'organiser des concours qui servent de publicité pour des boissons distillées ou qui impliquent l'acquisition ou la distribution de telles boissons. |
SR 680 Loi fédérale du 21 juin 1932 sur l'alcool (LAlc) LAlc Art. 42b - 1 La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
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1 | La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
2 | Il est interdit de procéder à des comparaisons de prix et de promettre des cadeaux ou d'autres avantages.82 |
3 | La publicité pour les boissons distillées est interdite: |
a | à la radio et à la télévision; |
b | dans et sur les bâtiments ou parties de bâtiments destinés à des usages publics et sur l'aire qui en dépend; |
c | dans et sur les installations et véhicules des transports publics; |
d | sur les places de sport ainsi que lors de manifestations sportives; |
e | lors de manifestations auxquelles participent surtout des enfants et des adolescents ou qui sont organisées principalement pour eux; |
f | dans les commerces ou établissements qui vendent des médicaments ou dont l'activité consiste principalement à sauvegarder la santé; |
g | sur les emballages et les objets usuels qui ne contiennent pas de boissons distillées ou n'ont aucun rapport avec elles. |
4 | Il est interdit d'organiser des concours qui servent de publicité pour des boissons distillées ou qui impliquent l'acquisition ou la distribution de telles boissons. |
Es könne hier auch nicht von Lockvogelangeboten gesprochen werden, da keine vernünftig denkende Person lediglich aufgrund eines der beanstandeten Angebote nach Deutschland fahre. Hinzu komme, dass ein Abstützen darauf - wie es die Vorinstanz vorzuschlagen scheine -, ob mit der Werbung potentielle Schweizer Käufer angesprochen würden, denen es aufgrund ihres Wohnorts möglich wäre, eine deutsche Filiale der Beschwerdeführerin zu erreichen, zu grosser Rechtunsicherheit führen würde, da niemand mehr wüsste, wo die Grenze zu ziehen wäre.
Interessant sei ein Vergleich mit der Praxis von Swissmedic und grenznahen kantonalen Laboratorien bezüglich in der Schweiz gestreuter Werbung ausländischer Anbieter. Gemäss telefonischer Auskunft eröffneten diese Behörden bei Verstössen gegen die einschlägigen schweizerischen Gesetzesbestimmungen nur ein Verfahren, wenn die Produkte auch in der Schweiz erworben werden könnten.
Zusammengefasst ergebe sich, dass das AlkG die aus dem Ausland stammende und ein Angebot im Ausland betreffende Werbung nicht regle. Deren Anwendung auf die vorliegenden Inserate in den Werbeprospekten der Beschwerdeführerin stelle somit eine Bundesrechtsverletzung im Sinn von Art. 49 Bst. a
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 49 - Le recourant peut invoquer: |
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a | la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation; |
b | la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents; |
c | l'inopportunité: ce grief ne peut être invoqué lorsqu'une autorité cantonale a statué comme autorité de recours. |
Weiter rügt die Beschwerdeführerin, das Werbeverbot sei ein rechtswidriger Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 27 Liberté économique - 1 La liberté économique est garantie. |
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1 | La liberté économique est garantie. |
2 | Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice. |
Zudem verstosse das verfügte Werbeverbot gegen den Verhältnismässigkeitsgrundsatz gemäss Art. 5 Abs. 2
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 5 Principes de l'activité de l'État régi par le droit - 1 Le droit est la base et la limite de l'activité de l'État. |
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1 | Le droit est la base et la limite de l'activité de l'État. |
2 | L'activité de l'État doit répondre à un intérêt public et être proportionnée au but visé. |
3 | Les organes de l'État et les particuliers doivent agir de manière conforme aux règles de la bonne foi. |
4 | La Confédération et les cantons respectent le droit international. |
3.2 Die Vorinstanz erklärt in ihrer Vernehmlassung, allein aus dem Umstand, dass in Art. 42b Abs. 2
SR 680 Loi fédérale du 21 juin 1932 sur l'alcool (LAlc) LAlc Art. 42b - 1 La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
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1 | La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
2 | Il est interdit de procéder à des comparaisons de prix et de promettre des cadeaux ou d'autres avantages.82 |
3 | La publicité pour les boissons distillées est interdite: |
a | à la radio et à la télévision; |
b | dans et sur les bâtiments ou parties de bâtiments destinés à des usages publics et sur l'aire qui en dépend; |
c | dans et sur les installations et véhicules des transports publics; |
d | sur les places de sport ainsi que lors de manifestations sportives; |
e | lors de manifestations auxquelles participent surtout des enfants et des adolescents ou qui sont organisées principalement pour eux; |
f | dans les commerces ou établissements qui vendent des médicaments ou dont l'activité consiste principalement à sauvegarder la santé; |
g | sur les emballages et les objets usuels qui ne contiennent pas de boissons distillées ou n'ont aucun rapport avec elles. |
4 | Il est interdit d'organiser des concours qui servent de publicité pour des boissons distillées ou qui impliquent l'acquisition ou la distribution de telles boissons. |
SR 680 Loi fédérale du 21 juin 1932 sur l'alcool (LAlc) LAlc Art. 42b - 1 La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
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1 | La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
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1 | La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
2 | Il est interdit de procéder à des comparaisons de prix et de promettre des cadeaux ou d'autres avantages.82 |
3 | La publicité pour les boissons distillées est interdite: |
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b | dans et sur les bâtiments ou parties de bâtiments destinés à des usages publics et sur l'aire qui en dépend; |
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d | sur les places de sport ainsi que lors de manifestations sportives; |
e | lors de manifestations auxquelles participent surtout des enfants et des adolescents ou qui sont organisées principalement pour eux; |
f | dans les commerces ou établissements qui vendent des médicaments ou dont l'activité consiste principalement à sauvegarder la santé; |
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1 | La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
2 | Il est interdit de procéder à des comparaisons de prix et de promettre des cadeaux ou d'autres avantages.82 |
3 | La publicité pour les boissons distillées est interdite: |
a | à la radio et à la télévision; |
b | dans et sur les bâtiments ou parties de bâtiments destinés à des usages publics et sur l'aire qui en dépend; |
c | dans et sur les installations et véhicules des transports publics; |
d | sur les places de sport ainsi que lors de manifestations sportives; |
e | lors de manifestations auxquelles participent surtout des enfants et des adolescents ou qui sont organisées principalement pour eux; |
f | dans les commerces ou établissements qui vendent des médicaments ou dont l'activité consiste principalement à sauvegarder la santé; |
g | sur les emballages et les objets usuels qui ne contiennent pas de boissons distillées ou n'ont aucun rapport avec elles. |
4 | Il est interdit d'organiser des concours qui servent de publicité pour des boissons distillées ou qui impliquent l'acquisition ou la distribution de telles boissons. |
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 3 - 1 Le présent code est applicable à quiconque commet un crime ou un délit en Suisse. |
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1 | Le présent code est applicable à quiconque commet un crime ou un délit en Suisse. |
2 | Si, en raison d'un tel acte, l'auteur a été condamné à l'étranger et qu'il y a subi la totalité ou une partie de la peine prononcée contre lui, le juge impute la peine subie sur la peine à prononcer. |
a | s'il a été acquitté à l'étranger par un jugement définitif; |
b | s'il a subi la sanction prononcée contre lui à l'étranger, que celle-ci lui a été remise ou qu'elle est prescrite. |
4 | Si l'auteur poursuivi à l'étranger à la requête de l'autorité suisse n'a pas subi la peine prononcée contre lui, il l'exécute en Suisse; s'il n'en a subi qu'une partie à l'étranger, il exécute le reste en Suisse. Le juge décide s'il doit exécuter ou poursuivre en Suisse la mesure qui n'a pas été subie à l'étranger ou qui ne l'a été que partiellement. |
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 104 - Les dispositions de la première partie du présent code s'appliquent aux contraventions, sous réserve des modifications résultant des articles suivants. |
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 8 - 1 Un crime ou un délit est réputé commis tant au lieu où l'auteur a agi ou aurait dû agir qu'au lieu où le résultat s'est produit. |
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1 | Un crime ou un délit est réputé commis tant au lieu où l'auteur a agi ou aurait dû agir qu'au lieu où le résultat s'est produit. |
2 | Une tentative est réputée commise tant au lieu où son auteur l'a faite qu'au lieu où, dans l'idée de l'auteur, le résultat devait se produire. |
Der von der Beschwerdeführerin angestellte Vergleich mit der Werbepraxis der Swissmedic und eines grenznahen Laboratoriums sei verfehlt. Zum einen sei die behauptete Praxis der Swissmedic nicht bewiesen, zum anderen beruhten die Werbeverbote auf unterschiedlichen Rechtsgrundlagen. Somit sei erstellt, dass die strittige Spirituosenwerbung den Werbebestimmungen des AlkG unterstehe.
Die Vorinstanz gelangt im Weiteren zum Ergebnis, die Werbebeschränkungen nach Art. 42b Abs. 2
SR 680 Loi fédérale du 21 juin 1932 sur l'alcool (LAlc) LAlc Art. 42b - 1 La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
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1 | La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
2 | Il est interdit de procéder à des comparaisons de prix et de promettre des cadeaux ou d'autres avantages.82 |
3 | La publicité pour les boissons distillées est interdite: |
a | à la radio et à la télévision; |
b | dans et sur les bâtiments ou parties de bâtiments destinés à des usages publics et sur l'aire qui en dépend; |
c | dans et sur les installations et véhicules des transports publics; |
d | sur les places de sport ainsi que lors de manifestations sportives; |
e | lors de manifestations auxquelles participent surtout des enfants et des adolescents ou qui sont organisées principalement pour eux; |
f | dans les commerces ou établissements qui vendent des médicaments ou dont l'activité consiste principalement à sauvegarder la santé; |
g | sur les emballages et les objets usuels qui ne contiennent pas de boissons distillées ou n'ont aucun rapport avec elles. |
4 | Il est interdit d'organiser des concours qui servent de publicité pour des boissons distillées ou qui impliquent l'acquisition ou la distribution de telles boissons. |
SR 680 Loi fédérale du 21 juin 1932 sur l'alcool (LAlc) LAlc Art. 42b - 1 La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
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1 | La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
2 | Il est interdit de procéder à des comparaisons de prix et de promettre des cadeaux ou d'autres avantages.82 |
3 | La publicité pour les boissons distillées est interdite: |
a | à la radio et à la télévision; |
b | dans et sur les bâtiments ou parties de bâtiments destinés à des usages publics et sur l'aire qui en dépend; |
c | dans et sur les installations et véhicules des transports publics; |
d | sur les places de sport ainsi que lors de manifestations sportives; |
e | lors de manifestations auxquelles participent surtout des enfants et des adolescents ou qui sont organisées principalement pour eux; |
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Zudem führt die Vorinstanz aus, die Werbebeschränkungen hätten keine unzumutbaren finanziellen Auswirkungen für die Beschwerdeführerin und das Verbot der Spirituosenwerbung sei zweckmässig. Zudem legt sie eingehend dar, dass sie in den vergangenen Jahren wiederholt gegen ausländische Detailhandelsketten vorgegangen sei, welche sich unzulässiger Spirituosenwerbemethoden für das Schweizer Publikum bedient hätten.
Die fraglichen Inserate der Beschwerdeführerin stellten objektiv Widerhandlungen gegen das alkoholrechtliche Verbot von Preisvergleichen bzw. von Wettbewerben im Zusammenhang mit Spirituosen dar. Dementsprechend sei der Beschwerdeführerin zu Recht die Verbreitung der unzulässigen Spirituosenwerbung auf Schweizer Hoheitsgebiet untersagt worden.
In der Duplik ergänzt die Vorinstanz, die Äusserungen der Beschwerdeführerin seien widersprüchlich. Wenn sie durch die Werbemassnahmen nicht eine gewisse Steigerung des Umsatzes in den grenznahen Filialen erzielte, verzichtete sie aus betriebswirtschaftlichen Gründen zweifellos auf die Bewerbung der Käuferschaft in der Schweiz. Voraussetzung für die Anwendung der schweizerischen Werberechts auf den vorliegenden Sachverhalt sei - entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin - allein, dass sich die Werbewirkung auf Schweizer Territorium auswirke. Ob die Werbung in erster Linie für das Schweizer Publikum konzipiert worden sei, spiele keine Rolle. Es könne davon ausgegangen werden, dass die Angebote so ausgestaltet worden seien, dass auch das Schweizer Publikum davon angesprochen werde. Der Grundsatz der rechtsgleichen Behandlung gebiete die Anwendung der Schweizer Werbevorschriften auf Schweizer und deutsche Detailhändler gleichermassen.
Des Weiteren legt die Vorinstanz nochmals ausführlich dar, dass sie gegen weitere ausländische Anbieter vorgegangen sei, die illegale Spirituosenwerbung verbreitet hätten.
3.3 Die umstrittenen Anzeigen in den Werbeprospekten (Wochen 06/2012 und 14/2012) der Beschwerdeführerin präsentieren sich wie folgt:
Der Prospekt der Woche 06 enthält ein Inserat, in dem zwei Flaschen Baileys abgebildet sind, im Wesentlichen mit folgendem Text: "Baileys Original, Crème Caramel, Hazelnut oder Coffee 17/17/17/17 % Vol., jede 0,7-l-Flasche" "2,50 gespart! gegenüber dem Normalpreis" "9,-99". Der Hinweis "2,50 gespart!" ist in einem roten Balken optisch deutlich hervorgehoben. Im selben Prospekt findet sich überdies eine Anzeige mit dem Bild einer Flasche Jim Beam Bourbon Whiskey sowie einem weissen Kühlschrank mit grossem Jim Beam-Logo auf der Türe. Dazu steht in roter Schrift sowie in Grossbuchstaben: "JIM BEAM VERLOST SIEBEN ORIGINAL SMEG KÜHLSCHRÄNKE!" (vgl. act. 8/2 S. 13 u. 15).
In der Broschüre der Woche 14 preist die Beschwerdeführerin - neben dem Bild einer "Johnnie Walker Red Label" sowie einer "Bacardi Superior" Flasche - an: "Bacardi Rum Superior, Black, Gold, Oakheart, Mojito, Piña Colada oder Johnnie Walker Red Label 37,5/37,5/37,5/35/15/15/ 40 % Vol., jede 0,7-l-Flasche" "2,00 gespart! gegenüber dem Normalpreis" "9,-99". Der Hinweis "2,00 gespart!" ist auch in diesem Inserat in einem roten Balken optisch hervorgehoben (vgl. act. 8/3 S. 18).
3.4 In erster Linie bestreitet die Beschwerdeführerin, dass der territoriale Anwendungsbereich des schweizerischen Rechts und damit auch des AlkG und insbesondere dessen Art. 42b
SR 680 Loi fédérale du 21 juin 1932 sur l'alcool (LAlc) LAlc Art. 42b - 1 La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
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1 | La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
2 | Il est interdit de procéder à des comparaisons de prix et de promettre des cadeaux ou d'autres avantages.82 |
3 | La publicité pour les boissons distillées est interdite: |
a | à la radio et à la télévision; |
b | dans et sur les bâtiments ou parties de bâtiments destinés à des usages publics et sur l'aire qui en dépend; |
c | dans et sur les installations et véhicules des transports publics; |
d | sur les places de sport ainsi que lors de manifestations sportives; |
e | lors de manifestations auxquelles participent surtout des enfants et des adolescents ou qui sont organisées principalement pour eux; |
f | dans les commerces ou établissements qui vendent des médicaments ou dont l'activité consiste principalement à sauvegarder la santé; |
g | sur les emballages et les objets usuels qui ne contiennent pas de boissons distillées ou n'ont aucun rapport avec elles. |
4 | Il est interdit d'organiser des concours qui servent de publicité pour des boissons distillées ou qui impliquent l'acquisition ou la distribution de telles boissons. |
3.4.1 Das AlkG selbst äussert sich nicht zu territorialen Fragen. Dem Wortlaut von Art. 42b
SR 680 Loi fédérale du 21 juin 1932 sur l'alcool (LAlc) LAlc Art. 42b - 1 La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
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1 | La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
2 | Il est interdit de procéder à des comparaisons de prix et de promettre des cadeaux ou d'autres avantages.82 |
3 | La publicité pour les boissons distillées est interdite: |
a | à la radio et à la télévision; |
b | dans et sur les bâtiments ou parties de bâtiments destinés à des usages publics et sur l'aire qui en dépend; |
c | dans et sur les installations et véhicules des transports publics; |
d | sur les places de sport ainsi que lors de manifestations sportives; |
e | lors de manifestations auxquelles participent surtout des enfants et des adolescents ou qui sont organisées principalement pour eux; |
f | dans les commerces ou établissements qui vendent des médicaments ou dont l'activité consiste principalement à sauvegarder la santé; |
g | sur les emballages et les objets usuels qui ne contiennent pas de boissons distillées ou n'ont aucun rapport avec elles. |
4 | Il est interdit d'organiser des concours qui servent de publicité pour des boissons distillées ou qui impliquent l'acquisition ou la distribution de telles boissons. |
3.4.2 Das öffentliche Recht kennt - im Gegensatz zum Privatrecht - kein spezielles Kollisionsrecht, d.h. kein Recht, das regelt, welches Recht zur Anwendung kommt, wenn ein Sachverhalt auch einen Bezug zu einer anderen als der schweizerischen Rechtsordnung aufweist. Vielmehr gilt das sogenannte Territorialitätsprinzip, wonach öffentliches Recht seine Rechtswirkungen nur in dem Staat entfaltet, der es erlassen hat (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 357; vgl. ferner Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-7040/2009 vom 30. November 2011 E. 5.4.1). Dem Territorialitätsprinzip entsprechend gilt das öffentliche Recht nur für Sachverhalte, die sich im räumlichen Herrschaftsgebiet des jeweiligen rechtsetzenden Gemeinwesens ereignen, wobei u.U. unklar sein kann, welchem Gemeinwesen ein Sachverhalt zuzuordnen ist (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 359). In solchen Fällen stellt sich die Frage, an welche Kriterien anzuknüpfen ist, um ein Rechtsverhältnis einem Gemeinwesen zuzuordnen. Dabei besteht keine einheitliche Regelung, die für alle Bereiche des Verwaltungsrechts Anwendung findet, vielmehr gelten unterschiedliche Anknüpfungskriterien, wie beispielsweise der Wohnsitz, der Ort der Ausübung bzw. der Auswirkungen einer Tätigkeit, der Ort der gelegenen Sache oder das Bürgerrecht (Häfelin/Müller/ Uhlmann, a.a.O., N 361).
Vorliegend ist umstritten, ob der Sachverhalt der Schweiz zuzuordnen ist. Dementsprechend ist zu klären, welches in casu das relevante Anknüpfungskriterium ist, das den Sachverhalt einem Gemeinwesen zuordnet. Um die Frage zu beantworten, ob die schweizerische Alkoholgesetzgebung, des näheren Art. 42b
SR 680 Loi fédérale du 21 juin 1932 sur l'alcool (LAlc) LAlc Art. 42b - 1 La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
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1 | La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
2 | Il est interdit de procéder à des comparaisons de prix et de promettre des cadeaux ou d'autres avantages.82 |
3 | La publicité pour les boissons distillées est interdite: |
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c | dans et sur les installations et véhicules des transports publics; |
d | sur les places de sport ainsi que lors de manifestations sportives; |
e | lors de manifestations auxquelles participent surtout des enfants et des adolescents ou qui sont organisées principalement pour eux; |
f | dans les commerces ou établissements qui vendent des médicaments ou dont l'activité consiste principalement à sauvegarder la santé; |
g | sur les emballages et les objets usuels qui ne contiennent pas de boissons distillées ou n'ont aucun rapport avec elles. |
4 | Il est interdit d'organiser des concours qui servent de publicité pour des boissons distillées ou qui impliquent l'acquisition ou la distribution de telles boissons. |
3.4.3 Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin ihre Werbeprospekte nicht nur in Deutschland, sondern auch in mehrere tausend Haushalte im grenznahen Gebiet der Schweiz verteilt hat. Die Werbung richtet sich somit an schweizerische Konsumenten und wirkt sich auch in der Schweiz aus, d.h. sie wird - auch - in der Schweiz zur Kenntnis genommen. Demzufolge rechtfertigt es sich, den "Ort der Auswirkungen einer Tätigkeit" als relevantes Anknüpfungskriterium festzulegen. Dieser befindet sich - wie eben erwähnt - auf schweizerischem Territorium, weshalb Schweizer Recht und damit auch die Werberestriktionen des AlkG zur Anwendung gelangen.
3.4.4 Gleiches ergibt sich, worauf die Vorinstanz zu Recht hinweist, aus dem Vergleich mit anderen Schweizer Gesetzen. So wird im Werberechtskommentar ausgeführt, auf Werbemassnahmen sei jenes Recht anwendbar, in dessen Geltungsbereich diese sich auswirkten. Werde eine im Ausland konzipierte Werbung eines ausländischen Herstellers für schweizerische Konsumenten konzipiert und hier gestreut, so müsse sie schweizerischen Anforderungen genügen. Anders könne höchstens entschieden werden, wenn die ausländische Werbung bloss zufällig, z.B. auf dem Weg von hier abonnierten Zeitschriften, in die Schweiz gelange. Zu Recht legten daher sowohl das Bundesgesetz vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht (IPRG, SR 291) wie auch die Lauterkeitskommission übereinstimmend fest, dass für die Beurteilung einer Massnahme der kommerziellen Kommunikation das Recht des Staates massgeblich sei, auf dessen Markt die Massnahme ihre Wirkung entfalte (Marc Schwenninger, in: Lucas David [Hrsg.], Werberecht Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2010, N 6 zu Art. 1
SR 241 Loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD) LCD Art. 1 - La présente loi vise à garantir, dans l'intérêt de toutes les parties concernées, une concurrence loyale et qui ne soit pas faussée. |
Das Bundesverwaltungsgericht ist der Auffassung, dass es zumindest bezüglich der hier strittigen Werbung für gebrannte Wasser keine Rolle spielt, ob die Prospekte - wie die Beschwerdeführerin einwendet - für ihre deutschen Kunden und nicht für die Schweiz konzipiert worden sind. Wesentlich ist, dass die Beschwerdeführerin ihre Werbung direkt und gezielt an Schweizer Konsumenten gerichtet hat. Ob sie dies mit speziell für die Schweiz konzipierten und produzierten Broschüren macht oder ob sie dazu Prospekte verwendet, die sich in erster Linie an eine andere Kundengruppe wenden, macht keinen Unterschied, ebenso wenig ob die Preise in Schweizer Franken oder in Euro angegeben sind.
3.4.5 Eine Anknüpfung an den Ort der Auswirkung der Werbung korreliert im Übrigen mit Ziel und Zweck von Art. 42b
SR 680 Loi fédérale du 21 juin 1932 sur l'alcool (LAlc) LAlc Art. 42b - 1 La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
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1 | La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
2 | Il est interdit de procéder à des comparaisons de prix et de promettre des cadeaux ou d'autres avantages.82 |
3 | La publicité pour les boissons distillées est interdite: |
a | à la radio et à la télévision; |
b | dans et sur les bâtiments ou parties de bâtiments destinés à des usages publics et sur l'aire qui en dépend; |
c | dans et sur les installations et véhicules des transports publics; |
d | sur les places de sport ainsi que lors de manifestations sportives; |
e | lors de manifestations auxquelles participent surtout des enfants et des adolescents ou qui sont organisées principalement pour eux; |
f | dans les commerces ou établissements qui vendent des médicaments ou dont l'activité consiste principalement à sauvegarder la santé; |
g | sur les emballages et les objets usuels qui ne contiennent pas de boissons distillées ou n'ont aucun rapport avec elles. |
4 | Il est interdit d'organiser des concours qui servent de publicité pour des boissons distillées ou qui impliquent l'acquisition ou la distribution de telles boissons. |
SR 680 Loi fédérale du 21 juin 1932 sur l'alcool (LAlc) LAlc Art. 42b - 1 La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
|
1 | La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
2 | Il est interdit de procéder à des comparaisons de prix et de promettre des cadeaux ou d'autres avantages.82 |
3 | La publicité pour les boissons distillées est interdite: |
a | à la radio et à la télévision; |
b | dans et sur les bâtiments ou parties de bâtiments destinés à des usages publics et sur l'aire qui en dépend; |
c | dans et sur les installations et véhicules des transports publics; |
d | sur les places de sport ainsi que lors de manifestations sportives; |
e | lors de manifestations auxquelles participent surtout des enfants et des adolescents ou qui sont organisées principalement pour eux; |
f | dans les commerces ou établissements qui vendent des médicaments ou dont l'activité consiste principalement à sauvegarder la santé; |
g | sur les emballages et les objets usuels qui ne contiennent pas de boissons distillées ou n'ont aucun rapport avec elles. |
4 | Il est interdit d'organiser des concours qui servent de publicité pour des boissons distillées ou qui impliquent l'acquisition ou la distribution de telles boissons. |
SR 680 Loi fédérale du 21 juin 1932 sur l'alcool (LAlc) LAlc Art. 42b - 1 La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
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1 | La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
2 | Il est interdit de procéder à des comparaisons de prix et de promettre des cadeaux ou d'autres avantages.82 |
3 | La publicité pour les boissons distillées est interdite: |
a | à la radio et à la télévision; |
b | dans et sur les bâtiments ou parties de bâtiments destinés à des usages publics et sur l'aire qui en dépend; |
c | dans et sur les installations et véhicules des transports publics; |
d | sur les places de sport ainsi que lors de manifestations sportives; |
e | lors de manifestations auxquelles participent surtout des enfants et des adolescents ou qui sont organisées principalement pour eux; |
f | dans les commerces ou établissements qui vendent des médicaments ou dont l'activité consiste principalement à sauvegarder la santé; |
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SR 680 Loi fédérale du 21 juin 1932 sur l'alcool (LAlc) LAlc Art. 42b - 1 La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
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1 | La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
2 | Il est interdit de procéder à des comparaisons de prix et de promettre des cadeaux ou d'autres avantages.82 |
3 | La publicité pour les boissons distillées est interdite: |
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d | sur les places de sport ainsi que lors de manifestations sportives; |
e | lors de manifestations auxquelles participent surtout des enfants et des adolescents ou qui sont organisées principalement pour eux; |
f | dans les commerces ou établissements qui vendent des médicaments ou dont l'activité consiste principalement à sauvegarder la santé; |
g | sur les emballages et les objets usuels qui ne contiennent pas de boissons distillées ou n'ont aucun rapport avec elles. |
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SR 680 Loi fédérale du 21 juin 1932 sur l'alcool (LAlc) LAlc Art. 42b - 1 La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
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1 | La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
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3.4.6 An der vorstehend dargestellten Einschätzung vermag der Einwand der Beschwerdeführerin, im Heilmittelbereich würde bei Verstössen gegen die Werbevorschriften nur ein Verfahren eröffnet, wenn die Produkte auch in der Schweiz erworben werden könnten, nichts zu ändern. Insbesondere hat die Beschwerdeführerin diese angebliche Praxis lediglich behauptet; es ist ihr jedoch nicht gelungen, diese zu belegen oder nur schon glaubhaft zu machen. Zudem bezieht sich die von der Beschwerdeführerin behauptete telefonische Auskunft von Swissmedic nur auf Werbung im Fernsehen, im Radio und in Zeitungen und nicht auf solche in gezielt in der Schweiz verteilten Werbeprospekten. Ob die behauptete Praxis im Heilmittelbereich im vorliegenden Fall überhaupt rechtsvergleichend herangezogen werden kann, ist unter diesen Umständen nicht zu entscheiden.
3.4.7 Zusammenfassend geht die Beschwerdeführerin mit ihrer Behauptung fehl, Art. 42b
SR 680 Loi fédérale du 21 juin 1932 sur l'alcool (LAlc) LAlc Art. 42b - 1 La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
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1 | La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
2 | Il est interdit de procéder à des comparaisons de prix et de promettre des cadeaux ou d'autres avantages.82 |
3 | La publicité pour les boissons distillées est interdite: |
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1 | La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
2 | Il est interdit de procéder à des comparaisons de prix et de promettre des cadeaux ou d'autres avantages.82 |
3 | La publicité pour les boissons distillées est interdite: |
a | à la radio et à la télévision; |
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e | lors de manifestations auxquelles participent surtout des enfants et des adolescents ou qui sont organisées principalement pour eux; |
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3.5 Nachdem nun geklärt ist, dass das AlkG zur Anwendung gelangt, ist noch darauf einzugehen, ob die Beschwerdeführerin mit ihren Inseraten gegen die einschlägigen Bestimmungen verstossen hat.
3.5.1 Gemäss Art. 42b Abs. 2
SR 680 Loi fédérale du 21 juin 1932 sur l'alcool (LAlc) LAlc Art. 42b - 1 La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
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1 | La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
2 | Il est interdit de procéder à des comparaisons de prix et de promettre des cadeaux ou d'autres avantages.82 |
3 | La publicité pour les boissons distillées est interdite: |
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e | lors de manifestations auxquelles participent surtout des enfants et des adolescents ou qui sont organisées principalement pour eux; |
f | dans les commerces ou établissements qui vendent des médicaments ou dont l'activité consiste principalement à sauvegarder la santé; |
g | sur les emballages et les objets usuels qui ne contiennent pas de boissons distillées ou n'ont aucun rapport avec elles. |
4 | Il est interdit d'organiser des concours qui servent de publicité pour des boissons distillées ou qui impliquent l'acquisition ou la distribution de telles boissons. |
3.5.2 Nach Art. 42b Abs. 4
SR 680 Loi fédérale du 21 juin 1932 sur l'alcool (LAlc) LAlc Art. 42b - 1 La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
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1 | La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
2 | Il est interdit de procéder à des comparaisons de prix et de promettre des cadeaux ou d'autres avantages.82 |
3 | La publicité pour les boissons distillées est interdite: |
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c | dans et sur les installations et véhicules des transports publics; |
d | sur les places de sport ainsi que lors de manifestations sportives; |
e | lors de manifestations auxquelles participent surtout des enfants et des adolescents ou qui sont organisées principalement pour eux; |
f | dans les commerces ou établissements qui vendent des médicaments ou dont l'activité consiste principalement à sauvegarder la santé; |
g | sur les emballages et les objets usuels qui ne contiennent pas de boissons distillées ou n'ont aucun rapport avec elles. |
4 | Il est interdit d'organiser des concours qui servent de publicité pour des boissons distillées ou qui impliquent l'acquisition ou la distribution de telles boissons. |
SR 680 Loi fédérale du 21 juin 1932 sur l'alcool (LAlc) LAlc Art. 42b - 1 La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
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1 | La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
2 | Il est interdit de procéder à des comparaisons de prix et de promettre des cadeaux ou d'autres avantages.82 |
3 | La publicité pour les boissons distillées est interdite: |
a | à la radio et à la télévision; |
b | dans et sur les bâtiments ou parties de bâtiments destinés à des usages publics et sur l'aire qui en dépend; |
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d | sur les places de sport ainsi que lors de manifestations sportives; |
e | lors de manifestations auxquelles participent surtout des enfants et des adolescents ou qui sont organisées principalement pour eux; |
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g | sur les emballages et les objets usuels qui ne contiennent pas de boissons distillées ou n'ont aucun rapport avec elles. |
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3.5.3 Die Beschwerdeführerin hat also mit den erwähnten Inseraten in ihren Werbebroschüren 06/2012 bzw. 14/2012 Art. 42b Abs. 2
SR 680 Loi fédérale du 21 juin 1932 sur l'alcool (LAlc) LAlc Art. 42b - 1 La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
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1 | La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
2 | Il est interdit de procéder à des comparaisons de prix et de promettre des cadeaux ou d'autres avantages.82 |
3 | La publicité pour les boissons distillées est interdite: |
a | à la radio et à la télévision; |
b | dans et sur les bâtiments ou parties de bâtiments destinés à des usages publics et sur l'aire qui en dépend; |
c | dans et sur les installations et véhicules des transports publics; |
d | sur les places de sport ainsi que lors de manifestations sportives; |
e | lors de manifestations auxquelles participent surtout des enfants et des adolescents ou qui sont organisées principalement pour eux; |
f | dans les commerces ou établissements qui vendent des médicaments ou dont l'activité consiste principalement à sauvegarder la santé; |
g | sur les emballages et les objets usuels qui ne contiennent pas de boissons distillées ou n'ont aucun rapport avec elles. |
4 | Il est interdit d'organiser des concours qui servent de publicité pour des boissons distillées ou qui impliquent l'acquisition ou la distribution de telles boissons. |
SR 680 Loi fédérale du 21 juin 1932 sur l'alcool (LAlc) LAlc Art. 42b - 1 La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
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1 | La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
2 | Il est interdit de procéder à des comparaisons de prix et de promettre des cadeaux ou d'autres avantages.82 |
3 | La publicité pour les boissons distillées est interdite: |
a | à la radio et à la télévision; |
b | dans et sur les bâtiments ou parties de bâtiments destinés à des usages publics et sur l'aire qui en dépend; |
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d | sur les places de sport ainsi que lors de manifestations sportives; |
e | lors de manifestations auxquelles participent surtout des enfants et des adolescents ou qui sont organisées principalement pour eux; |
f | dans les commerces ou établissements qui vendent des médicaments ou dont l'activité consiste principalement à sauvegarder la santé; |
g | sur les emballages et les objets usuels qui ne contiennent pas de boissons distillées ou n'ont aucun rapport avec elles. |
4 | Il est interdit d'organiser des concours qui servent de publicité pour des boissons distillées ou qui impliquent l'acquisition ou la distribution de telles boissons. |
3.6
3.6.1 Die Beschwerdeführerin weist mehrfach darauf hin, sie selbst, aber auch diverse deutsche Mitbewerber verteilten ihre Werbeprospekte seit mindestens zehn Jahren im Schweizer Grenzgebiet. Es handle sich dabei um eine etablierte Praxis. Falls sinnvoll und erforderlich, stünden Herr Y._______ (aktueller Geschäftsleiter X.-Filiale, B._______) und/oder Herr Z._______ (ehemaliger Geschäftsleiter X.-Filiale, B._______) für eine Parteibefragung zu dieser langjährigen Praxis der Beschwerdeführerin sowie ihrer deutschen Konkurrenz zur Verfügung.
3.6.2 Soweit die Beschwerdeführerin damit eine Gleichbehandlung oder vielmehr eine Gleichbehandlung im Unrecht geltend machen will, ist ihr entgegenzuhalten, dass in casu die Voraussetzungen dafür offensichtlich nicht gegeben sind. Wie bereits in der im vorliegenden Verfahren ergangenen Zwischenverfügung vom 11. Dezember 2012 dargelegt, hat die Beschwerdeführerin zwar einzelne Verletzungen der Werbevorschriften durch Mitbewerberinnen glaubhaft machen können, eine ständige rechtswidrige Praxis der EAV konnte sie indes nicht darlegen (vgl. E. 6.3.1.3, 6.4.2 der Zwischenverfügung). Dementsprechend ist die zweite Voraussetzung für eine Gleichbehandlung im Unrecht (vgl. E. 2.5), nämlich dass die EAV erkennbar an einer rechtswidrigen Praxis festhalten würde, erst recht nicht erfüllt, und es erübrigen sich weitere Ausführungen hierzu.
Wenn die Beschwerdeführerin in Bezug auf ihre Geschäftsleiter der X.-Filiale, B._______ überhaupt einen Beweisantrag stellen wollte, sie verlangt die Parteibefragung nur "falls sinnvoll und erforderlich", so wäre dieser unter den gegebenen Umständen im Sinne einer antizipierten Beweiswürdigung abzuweisen (vgl. zur antizipierten Beweiswürdigung: BGE 131 I 153 E. 3, 130 II 429 E. 2.1, 125 I 134 E. 6c/cc; statt vieler: Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A 5814/2010 vom 8. Juli 2011 E. 1.2.2).
3.7
3.7.1 Des Weiteren rügt die Beschwerdeführerin, das Werbeverbot sei ein rechtswidriger Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 27 Liberté économique - 1 La liberté économique est garantie. |
|
1 | La liberté économique est garantie. |
2 | Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice. |
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 5 Principes de l'activité de l'État régi par le droit - 1 Le droit est la base et la limite de l'activité de l'État. |
|
1 | Le droit est la base et la limite de l'activité de l'État. |
2 | L'activité de l'État doit répondre à un intérêt public et être proportionnée au but visé. |
3 | Les organes de l'État et les particuliers doivent agir de manière conforme aux règles de la bonne foi. |
4 | La Confédération et les cantons respectent le droit international. |
3.7.2 Die Werbebeschränkungen sind in Art. 42b
SR 680 Loi fédérale du 21 juin 1932 sur l'alcool (LAlc) LAlc Art. 42b - 1 La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
|
1 | La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
2 | Il est interdit de procéder à des comparaisons de prix et de promettre des cadeaux ou d'autres avantages.82 |
3 | La publicité pour les boissons distillées est interdite: |
a | à la radio et à la télévision; |
b | dans et sur les bâtiments ou parties de bâtiments destinés à des usages publics et sur l'aire qui en dépend; |
c | dans et sur les installations et véhicules des transports publics; |
d | sur les places de sport ainsi que lors de manifestations sportives; |
e | lors de manifestations auxquelles participent surtout des enfants et des adolescents ou qui sont organisées principalement pour eux; |
f | dans les commerces ou établissements qui vendent des médicaments ou dont l'activité consiste principalement à sauvegarder la santé; |
g | sur les emballages et les objets usuels qui ne contiennent pas de boissons distillées ou n'ont aucun rapport avec elles. |
4 | Il est interdit d'organiser des concours qui servent de publicité pour des boissons distillées ou qui impliquent l'acquisition ou la distribution de telles boissons. |
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 190 Droit applicable - Le Tribunal fédéral et les autres autorités sont tenus d'appliquer les lois fédérales et le droit international.135 |
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 190 Droit applicable - Le Tribunal fédéral et les autres autorités sont tenus d'appliquer les lois fédérales et le droit international.135 |
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 27 Liberté économique - 1 La liberté économique est garantie. |
|
1 | La liberté économique est garantie. |
2 | Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice. |
Ebenso verbleibt für Verhältnismässigkeitsüberlegungen immer dann kein Raum, wenn eine Norm zwar als streng erscheinen mag, aber vom Bundesgesetzgeber so gewollt ist und innerhalb des diesem eröffneten Regelungsermessens liegt (Urteil des Bundesgerichts 2C_703/2009 und 2C_22/2010 vom 21. September 2010 E. 4.4.2). Denn die rechtsanwendenden Behörden trifft auch hier das Anwendungsgebot von Art. 190
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 190 Droit applicable - Le Tribunal fédéral et les autres autorités sont tenus d'appliquer les lois fédérales et le droit international.135 |
Auch das Vorbringen, die Verfügung sei unzweckmässig und unangemessen, verfängt nicht. Die Rüge der Unzweckmässigkeit und Unangemessenheit kann nur zum Zuge kommen, wenn überhaupt ein Ermessenspielraum besteht. Vorliegend besteht kein solcher Ermessensspielraum. Die Werberestriktionen von Art. 42b
SR 680 Loi fédérale du 21 juin 1932 sur l'alcool (LAlc) LAlc Art. 42b - 1 La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
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1 | La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
2 | Il est interdit de procéder à des comparaisons de prix et de promettre des cadeaux ou d'autres avantages.82 |
3 | La publicité pour les boissons distillées est interdite: |
a | à la radio et à la télévision; |
b | dans et sur les bâtiments ou parties de bâtiments destinés à des usages publics et sur l'aire qui en dépend; |
c | dans et sur les installations et véhicules des transports publics; |
d | sur les places de sport ainsi que lors de manifestations sportives; |
e | lors de manifestations auxquelles participent surtout des enfants et des adolescents ou qui sont organisées principalement pour eux; |
f | dans les commerces ou établissements qui vendent des médicaments ou dont l'activité consiste principalement à sauvegarder la santé; |
g | sur les emballages et les objets usuels qui ne contiennent pas de boissons distillées ou n'ont aucun rapport avec elles. |
4 | Il est interdit d'organiser des concours qui servent de publicité pour des boissons distillées ou qui impliquent l'acquisition ou la distribution de telles boissons. |
4.
Zusammengefasst ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin mit ihren Inseraten gegen Art. 42b Abs. 2
SR 680 Loi fédérale du 21 juin 1932 sur l'alcool (LAlc) LAlc Art. 42b - 1 La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
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1 | La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
2 | Il est interdit de procéder à des comparaisons de prix et de promettre des cadeaux ou d'autres avantages.82 |
3 | La publicité pour les boissons distillées est interdite: |
a | à la radio et à la télévision; |
b | dans et sur les bâtiments ou parties de bâtiments destinés à des usages publics et sur l'aire qui en dépend; |
c | dans et sur les installations et véhicules des transports publics; |
d | sur les places de sport ainsi que lors de manifestations sportives; |
e | lors de manifestations auxquelles participent surtout des enfants et des adolescents ou qui sont organisées principalement pour eux; |
f | dans les commerces ou établissements qui vendent des médicaments ou dont l'activité consiste principalement à sauvegarder la santé; |
g | sur les emballages et les objets usuels qui ne contiennent pas de boissons distillées ou n'ont aucun rapport avec elles. |
4 | Il est interdit d'organiser des concours qui servent de publicité pour des boissons distillées ou qui impliquent l'acquisition ou la distribution de telles boissons. |
SR 680 Loi fédérale du 21 juin 1932 sur l'alcool (LAlc) LAlc Art. 42b - 1 La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
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1 | La publicité pour les boissons distillées, qu'elle soit faite par le texte, l'image ou le son, ne doit contenir que des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés. |
2 | Il est interdit de procéder à des comparaisons de prix et de promettre des cadeaux ou d'autres avantages.82 |
3 | La publicité pour les boissons distillées est interdite: |
a | à la radio et à la télévision; |
b | dans et sur les bâtiments ou parties de bâtiments destinés à des usages publics et sur l'aire qui en dépend; |
c | dans et sur les installations et véhicules des transports publics; |
d | sur les places de sport ainsi que lors de manifestations sportives; |
e | lors de manifestations auxquelles participent surtout des enfants et des adolescents ou qui sont organisées principalement pour eux; |
f | dans les commerces ou établissements qui vendent des médicaments ou dont l'activité consiste principalement à sauvegarder la santé; |
g | sur les emballages et les objets usuels qui ne contiennent pas de boissons distillées ou n'ont aucun rapport avec elles. |
4 | Il est interdit d'organiser des concours qui servent de publicité pour des boissons distillées ou qui impliquent l'acquisition ou la distribution de telles boissons. |
5.
Ausgangsgemäss hat die unterliegende Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 63 - 1 En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis. |
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1 | En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis. |
2 | Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées; si l'autorité recourante qui succombe n'est pas une autorité fédérale, les frais de procédure sont mis à sa charge dans la mesure où le litige porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités ou d'établissements autonomes. |
3 | Des frais de procédure ne peuvent être mis à la charge de la partie qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en violant des règles de procédure. |
4 | L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur perçoit du recourant une avance de frais équivalant aux frais de procédure présumés. Elle lui impartit pour le versement de cette créance un délai raisonnable en l'avertissant qu'à défaut de paiement elle n'entrera pas en matière. Si des motifs particuliers le justifient, elle peut renoncer à percevoir la totalité ou une partie de l'avance de frais.101 |
4bis | L'émolument d'arrêté est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la manière de procéder des parties et de leur situation financière. Son montant est fixé: |
a | entre 100 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires; |
b | entre 100 et 50 000 francs dans les autres contestations.102 |
5 | Le Conseil fédéral établit un tarif des émoluments.103 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral104 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales105 sont réservés.106 |
SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 4 Emolument judiciaire dans les contestations pécuniaires - Dans les contestations pécuniaires, l'émolument judiciaire se monte à: |
SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 2 Calcul de l'émolument judiciaire - 1 L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière. Les modes de calcul des frais prévus par des lois spéciales sont réservés. |
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1 | L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière. Les modes de calcul des frais prévus par des lois spéciales sont réservés. |
2 | Le tribunal peut fixer un émolument judiciaire dépassant les montants maximaux visés aux art. 3 et 4, si des motifs particuliers le justifient, notamment une procédure téméraire ou nécessitant un travail exceptionnel.2 |
3 | S'agissant de décisions relatives à des mesures provisionnelles, à la récusation, à la restitution d'un délai, à la révision ou à l'interprétation d'une décision, ainsi que de recours formés contre des décisions incidentes, les frais peuvent être revus à la baisse compte tenu du travail réduit qui en découle. Les montants minimaux mentionnés aux art. 3 et 4 doivent être respectés. |
SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 4 Emolument judiciaire dans les contestations pécuniaires - Dans les contestations pécuniaires, l'émolument judiciaire se monte à: |
Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1
SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 64 - 1 L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés. |
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1 | L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés. |
2 | Le dispositif indique le montant des dépens alloués qui, lorsqu'ils ne peuvent pas être mis à la charge de la partie adverse déboutée, sont supportés par la collectivité ou par l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué. |
3 | Lorsque la partie adverse déboutée avait pris des conclusions indépendantes, les dépens alloués peuvent être mis à sa charge, dans la mesure de ses moyens. |
4 | La collectivité ou l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué répond des dépens mis à la charge de la partie adverse déboutée en tant qu'ils se révéleraient irrécouvrables. |
5 | Le Conseil fédéral établit un tarif des dépens.107 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral108 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales109 sont réservés.110 |
SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 7 Principe - 1 La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les frais nécessaires causés par le litige. |
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1 | La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les frais nécessaires causés par le litige. |
2 | Lorsqu'une partie n'obtient que partiellement gain de cause, les dépens auxquels elle peut prétendre sont réduits en proportion. |
3 | Les autorités fédérales et, en règle générale, les autres autorités parties n'ont pas droit aux dépens. |
4 | Si les frais sont relativement peu élevés, le tribunal peut renoncer à allouer des dépens. |
5 | L'art. 6a s'applique par analogie.7 |
SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 7 Principe - 1 La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les frais nécessaires causés par le litige. |
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1 | La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les frais nécessaires causés par le litige. |
2 | Lorsqu'une partie n'obtient que partiellement gain de cause, les dépens auxquels elle peut prétendre sont réduits en proportion. |
3 | Les autorités fédérales et, en règle générale, les autres autorités parties n'ont pas droit aux dépens. |
4 | Si les frais sont relativement peu élevés, le tribunal peut renoncer à allouer des dépens. |
5 | L'art. 6a s'applique par analogie.7 |
(Das Dispositiv ist auf der folgenden Seite.)
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 7'500.-- festgesetzt und der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2'500.-- verrechnet. Den Restbetrag von Fr. 5'000.-- hat die Beschwerdeführerin innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Die Zustellung des Einzahlungsscheins erfolgt mit separater Post.
3.
Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Salome Zimmermann Ursula Spörri
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 82 Principe - Le Tribunal fédéral connaît des recours: |
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a | contre les décisions rendues dans des causes de droit public; |
b | contre les actes normatifs cantonaux; |
c | qui concernent le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et votations populaires. |
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 42 Mémoires - 1 Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés. |
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1 | Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés. |
2 | Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée.15 16 |
3 | Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision. |
4 | En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique17. Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement: |
a | le format du mémoire et des pièces jointes; |
b | les modalités de la transmission; |
c | les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier.18 |
5 | Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération. |
6 | Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération. |
7 | Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable. |
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