6B_663/2011 - 2012-02-02 - Infractions - Gewerbsmässiger Betrug; Strafzumessung

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
6B 663/2011

Urteil vom 2. Februar 2012
Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Mathys, Präsident,
Bundesrichter Schneider, Schöbi,
Gerichtsschreiberin Unseld.

Verfahrensbeteiligte
X.________, vertreten durch Rechtsanwalt Andreas A. Oehler,
Beschwerdeführer,

gegen

Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen, Schützengasse 1, 9001 St. Gallen,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Gewerbsmässiger Betrug; Strafzumessung,

Beschwerde gegen den Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen, Strafkammer, vom 11. Juli 2011.

Sachverhalt:

A.
Die Anklage wirft X.________vor, er habe ab April 2007 über die Internetplattformen ricardo.ch und eBay Mobiltelefone (in drei Fällen), Spielkonsolen (in fünf Fällen) und Gartenmöbel (in elf Fällen) versteigert, die er nicht besessen und in der Folge trotz Vorauszahlung nicht geliefert habe. Zu den Verkäuferpflichten bei Internetauktionen gehöre es, dass der Verkäufer lediglich Produkte anbieten könne, hinsichtlich derer er verfügungsberechtigt sei, d.h. deren Besitz und Eigentum er vollständig und unbelastet auf den Käufer zu übertragen fähig und berechtigt sei. X.________ habe die Käufer sowohl über seinen Verkaufswillen als auch über seine Lieferfähigkeit getäuscht, da er nicht im Besitz der verkauften Waren gewesen sei und auch nicht beabsichtigt habe, sich diese zu beschaffen. Er habe keine ernsthaften Anstrengungen unternommen, seiner Leistungspflicht nachzukommen. Mit den eingenommenen Geldzahlungen habe er seinen Lebensunterhalt und denjenigen seiner Familie bestritten. Da seine Machenschaften dank den Verkäuferbewertungen und Internetdiskussionsforen nicht unentdeckt geblieben seien, habe er auf den Internetplattformen ständig Nickname, Name, Telefonnummer und (E-Mail-)Adresse geändert und immer wieder neue Verkäufer-
Accounts eingerichtet. Durch zahlreiche Vertröstungs- und Hinhalte-E-Mails habe er bei den Käufern den falschen Eindruck erweckt, die Ware - wenn auch verspätet - noch liefern zu können und zu wollen. Den Käufern sei in der Höhe des bezahlten Verkaufspreises inkl. Versandkosten ein Vermögensschaden entstanden. Teilweise sei es zu Rückzahlungen gekommen, dies aber erst nach erfolgten Strafanzeigen oder nachdem X.________ mit einer Anzeigeerstattung habe rechnen müssen bzw. wenn sich der Vertragspartner besonders hartnäckig verhalten habe.
Zwischen November 2007 und Januar 2008 habe X.________ zudem insgesamt zehn Mobiltelefone Nokia 6500 mit einer 24-monatigen Abonnementsverpflichtung gegenüber Tele 2 bzw. Swisscom erworben, wobei er seinen Zahlungsverpflichtungen aus den Abonnementen nicht nachgekommen sei. Die Mobiltelefone habe er ohne Abonnementsverpflichtung verkauft bzw. weitergegeben. Er habe Tele 2 und Swisscom über seine Bereitschaft getäuscht, die eingegangenen vertraglichen Verpflichtungen auch wirklich zu erfüllen.

B.
Das Kreisgericht St. Gallen verurteilte X.________ am 21. Januar 2010 wegen gewerbsmässigen Betrugs zu einer unbedingten Geldstrafe von 360 Tagessätzen zu Fr. 30.--.
Gegen diesen Entscheid erhoben die Staatsanwaltschaft und X.________ Berufung. Das Kantonsgericht St. Gallen bestätigte am 11. Juli 2011 den erstinstanzlichen Schuldspruch. Es verurteilte X.________ zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten, davon 16 Monate bedingt.
Das Kantonsgericht stellt im Zusammenhang mit den Verkäufen auf den Internetplattformen ricardo.ch und eBay fest, X.________ habe gewusst bzw. in Kauf genommen, dass er nicht in der Lage sein werde, die verkauften Gegenstände rechtzeitig zu liefern. Er habe die Käufer getäuscht, da er die Lieferung der Ware als zukünftiges Ereignis für den vereinbarten Zeitpunkt als gewiss dargestellt habe.
Bezüglich der zehn Mobiltelefone Nokia 6500 hält das Kantonsgericht für erwiesen, dass X.________ bereits beim Erwerb zwischen November 2007 und Januar 2008 nicht gewillt war, die Rechnungen von Tele 2 und Swisscom zu begleichen, und er sich nicht weiter um die Abonnementsverträge kümmern wollte.

C.
X.________ führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil vom 11. Juli 2011 aufzuheben. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

D.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Kantonsgericht verzichtet auf eine Stellungnahme.

Erwägungen:

1.
1.1 Der Beschwerdeführer beanstandet, seine Beweisanträge seien zu Unrecht abgewiesen worden. Er habe die Durchführung eines Lügendetektortests und die Einholung eines aussagepsychologischen Gutachtens beantragt, womit er hätte beweisen können, dass er weder mit Täuschungsvorsatz noch mit Schädigungsabsicht gehandelt habe. Auch die beantragte Befragung seiner Ehefrau wäre zur Erkundung der inneren Vorgänge im Zusammenhang mit den unterstellten Betrugshandlungen angezeigt gewesen.

1.2 Die Parteien haben Anspruch darauf, mit rechtzeitig und formgültig angebotenen Beweisanträgen und Vorbringen gehört zu werden, soweit diese erhebliche Tatsachen betreffen und nicht offensichtlich beweisuntauglich sind. Ein Verzicht auf die Abnahme von weiteren Beweisen ist zulässig, wenn sich das Gericht aufgrund der bereits erhobenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, dass die abgelehnten Beweisanträge nichts an seiner Überzeugung zu ändern vermögen (BGE 134 I 140 E. 5.3; 131 I 153 E. 3).

1.3 Die Verwendung von Lügendetektoren als Methode der Wahrheitsfindung ist verfassungsmässig unzulässig (BGE 109 Ia 273 E. 7) und darf gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch nicht auf Antrag der beschuldigten Person zur eigenen Entlastung eingesetzt werden (Urteile 6B 708/2009 vom 14. Dezember 2009 E. 1.6; 6B 586/2008 vom 22. August 2008 E. 2). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Die Verwendung von Lügendetektoren wurde auch in der auf den 1. Januar 2011 in Kraft getretenen, vorliegend jedoch noch nicht anwendbaren Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO; SR 312.0) für unzulässig erklärt, auch wenn die betroffene Person ihrer Anwendung zustimmt (vgl. Art. 140 StPO; BBl 2006 S. 1182 f.).

1.4 Die Prüfung der Glaubhaftigkeit von Aussagen ist Teil der Beweiswürdigung und gehört zum Aufgabenbereich des Gerichts. Eine Glaubwürdigkeitsbegutachtung durch eine sachverständige Person drängt sich nur bei Vorliegen besonderer Umstände auf. Dies ist etwa der Fall, wenn schwer interpretierbare Äusserungen eines Kleinkinds zu beurteilen sind, bei Anzeichen ernsthafter geistiger Störungen, welche die Aussageehrlichkeit des Zeugen beeinträchtigen könnten, oder wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Zeuge einer Beeinflussung durch Drittpersonen ausgesetzt ist (BGE 129 IV 179 E. 2.4; 129 I 49 E. 4; 128 I 81 E. 2). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die Vorinstanz durfte ohne Willkür auf die Einholung des beantragten aussagepsychologischen Gutachtens verzichten.

1.5 Nicht ersichtlich ist schliesslich, was die Aussagen der Ehefrau des Beschwerdeführers zur Klärung des Sachverhalts beitragen könnten. Ob der Beschwerdeführer mit Täuschungsvorsatz und Schädigungsabsicht handelte, beurteilt sich - bei Fehlen eines Geständnisses - in erster Linie anhand der relevanten Umstände. Selbst wenn die Ehefrau des Beschwerdeführers bestätigen sollte, dass er keine Schädigungs- oder Bereicherungsabsicht hatte, hätten diese Aussagen kaum einen anderen Stellenwert als die Parteibehauptungen des Beschwerdeführers. Dass seine Ehefrau auch andere, allenfalls beweisrelevante Angaben zu den Tatvorwürfen machen könnte, legt der Beschwerdeführer nicht dar. Die Vorinstanz verfällt nicht in Willkür, wenn sie dessen Beweisantrag abweist.

2.
2.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 146 StGB und eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Er habe nicht mit Täuschungsvorsatz bzw. Schädigungsabsicht gehandelt. Er habe im interessierenden Zeitraum zahlreiche Internettransaktionen zur Zufriedenheit der Kunden ausgeführt. Es liege in der Natur unternehmerischen Handelns, dass es - gerade auch im Zusammenhang mit Massengeschäften - zu Leistungsstörungen kommen könne. Diese Gefahr bestehe vor allem, wenn sich der Anbieter mit variierender bzw. knapper Liquidität konfrontiert sehe. Auch in dieser Situation habe er die Kundschaft jedoch mehrheitlich zufriedenstellen können. Dies sei ein starkes Indiz, dass es ihm nicht darum gegangen sei, und er auch nicht damit gerechnet habe, bei den Kunden einen Schaden - auch nur einen vorübergehenden in Einzelfällen - anzurichten. Fraglich sei, ob angesichts der betroffenen Beträge überhaupt von einem Gefährdungsschaden gesprochen werden könne. Die Vorinstanz sei auf seine Einwände in Verletzung ihrer Begründungspflicht und des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) nicht eingegangen.

2.2 Die Vorinstanz führt aus, die Käufer hätten, sofern kein Liefertermin angegeben worden sei, davon ausgehen dürfen, sie könnten über den ersteigerten Gegenstand innert einiger Tage verfügen. Bei Ersteigerung des Gegenstands in Kenntnis einer Lieferfrist hätten sie den Erhalt der Ware innert der angegebenen Frist erwarten dürfen. Der Einwand des Beschwerdeführers, wonach Vereinbarungen von Lieferfristen und "Noch-nicht-Besitz-Konstellationen" auf Plattformen wie Ricardo üblich und auch konform mit dem entsprechenden Regelwerk seien, sei unbehelflich und der in diesem Zusammenhang gestellte Beweisantrag mangels Relevanz abzuweisen. Die täuschende Handlung sei nicht darin zu suchen, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Angebots bzw. der Ersteigerung noch nicht über den Gegenstand verfügt habe. Sie bestehe vielmehr darin, dass er die Lieferung der Gegenstände für den vereinbarten Zeitpunkt als gewiss dargestellt habe, obwohl er gewusst bzw. in Kauf genommen habe, zum gegebenen Zeitpunkt nicht liefern zu können (angefochtenes Urteil S. 7 und 10). Die Täuschung sei arglistig gewesen (angefochtenes Urteil S. 8 ff.). Die Käufer hätten eine zumindest vorübergehende Verminderung ihres Vermögens erlitten, da der Vorauszahlung keine
wirtschaftlich gleichwertige Gegenleistung in Form der ersteigerten Ware gegenübergestanden sei (angefochtenes Urteil E. 6b S. 11). Der Beschwerdeführer habe mit Bereicherungs- und Schädigungsabsicht gehandelt. Er habe eine Täuschung der Käufer über die fristgerechte Lieferung in Kauf genommen und habe diese für den Fall des Eintritts gewollt. Nicht ausschlaggebend sei, ob Ursache für die verspätete Lieferung Lieferprobleme gewesen seien und ob der Beschwerdeführer die Waren tatsächlich habe liefern wollen (angefochtenes Urteil S. 13 f.). Der Umstand, dass eine Vielzahl von Internetauktionen offenbar reibungslos abgelaufen sei, spreche nicht gegen die Gewerbsmässigkeit der betrügerischen Handlungen (angefochtenes Urteil E. 9c S. 17).
2.3
2.3.1 Des Betrugs nach Art. 146 Abs. 1 StGB macht sich namentlich strafbar, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt.
2.3.2 Als Täuschung gilt jedes Verhalten, das darauf gerichtet ist, bei einem andern eine von der Wirklichkeit abweichende Vorstellung hervorzurufen. Sie ist eine unrichtige Erklärung über Tatsachen, d.h. über objektiv feststehende, vergangene oder gegenwärtige Geschehnisse oder Zustände. Zukünftige Ereignisse sind, soweit sie jedenfalls ungewiss sind, keine Tatsachen. Wer Äusserungen oder Prognosen über künftige Vorgänge macht, täuscht somit nicht, auch wenn sie unwahr sind, d.h. nicht seiner wirklichen Überzeugung entsprechen. Prognosen können aber in Bezug auf die vom Täter zugrunde gelegten gegenwärtigen Verhältnisse (Prognosegrundlage) eine Täuschung darstellen. Massgebend ist, ob die Äusserung ihrem objektiven Sinngehalt nach einen Tatsachenkern enthält. Äusserungen oder Prognosen über künftige Vorgänge können zu einer Täuschung führen, wenn sie innere Tatsachen wiedergeben. Die Zukunftserwartung kann mithin als gegenwärtige innere Tatsache täuschungsrelevant sein (BGE 135 IV 76 E. 5.1 mit Hinweisen).
2.3.3 Arglist im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB ist gegeben, wenn der Täter ein ganzes Lügengebäude errichtet oder sich besonderer Machenschaften oder Kniffe bedient (BGE 135 IV 76 E. 5.2 S. 81 mit Hinweisen). Arglist wird auch bei einfachen falschen Angaben bejaht, wenn deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, und wenn der Täter das Opfer von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass dieses die Überprüfung der Angaben aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde (BGE 135 IV 76 E. 5.2 S. 81 f.; 128 IV 18 E. 3a; je mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung ist die Vorspiegelung des Leistungswillens grundsätzlich arglistig im Sinne von Art. 146 StGB, weil sie eine innere Tatsache betrifft, die vom Vertragspartner ihrem Wesen nach nicht direkt überprüft werden kann. Arglist scheidet indes aus, soweit die Behauptung des Erfüllungswillens mittels Nachforschungen über die Erfüllungsfähigkeit überprüfbar ist und sich aus der möglichen und zumutbaren Prüfung ergeben hätte, dass der andere zur Erfüllung nicht fähig ist (BGE 118 IV 359 E. 2 mit Hinweisen).
2.3.4 Ein Vermögensschaden liegt nach der Rechtsprechung vor bei tatsächlicher Schädigung durch Verminderung der Aktiven, Vermehrung der Passiven, Nicht-Verminderung der Passiven oder Nicht-Vermehrung der Aktiven und wenn das Vermögen in einem Masse gefährdet wird, dass es in seinem wirtschaftlichen Wert vermindert wird. Letzteres ist der Fall, wenn der Gefährdung im Rahmen einer sorgfältigen Bilanzierung durch Wertberichtigung oder Rückstellung Rechnung getragen werden muss (BGE 129 IV 124 E. 3.1 mit Hinweisen). Der Schaden als Vermögensnachteil hat beim Betrugstatbestand der Bereicherung als Vermögensvorteil zu entsprechen (Erfordernis der Stoffgleichheit; BGE 134 IV 210 E. 5.3).

2.4 Der vorinstanzliche Entscheid verletzt Bundesrecht.
2.4.1 Zwar genügt im Rahmen von Art. 146 StGB nach ständiger Rechtsprechung eine bloss vorübergehende Schädigung (vgl. BGE 123 IV 17 E. 3d; 121 IV 104 E. 2c; 120 IV 122 E. 6b/bb). Dies ist namentlich bei einer Vermögensgefährdung der Fall, welche sich in der Buchhaltung durch Wertberichtigungen oder Rückstellungen niederschlägt, oder wenn der Täter später (unter dem Druck des drohenden oder hängigen Strafverfahrens) Ersatz leistet. Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche können den eingetretenen Schaden beheben, führen jedoch nicht zur Verneinung eines Schadenseintritts (ANDREAS DONATSCH, Delikte gegen den Einzelnen, 9. Aufl. 2008, S. 216; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Vol. I, 3. Aufl. 2010, N. 36 S. 331). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz begründet demgegenüber nicht jede verzögerte Vertragserfüllung einen Vermögensschaden im Sinne von Art. 146 StGB, auch nicht wenn sie von vornherein feststand oder in Kauf genommen wurde und der Täter dennoch eine Vorauszahlung verlangt hat (STRATENWERTH/JENNY/BOMMER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 7. Aufl. 2010, N. 57 S. 406). Die Folgen von Leistungsstörungen bei Kaufverträgen sind im schweizerischen Recht in Art. 102 ff . und Art. 190 f . OR geregelt.
Gemäss Art. 107 Abs. 2 OR kann der Käufer nach erfolgter Fristansetzung auf Erfüllung nebst Schadenersatz wegen Verspätung klagen, oder statt dessen, wenn er es unverzüglich erklärt, auf die nachträgliche Leistung verzichten und entweder Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens verlangen oder vom Vertrag zurücktreten (vgl. dazu BGE 123 III 16 E. 4 mit Hinweisen; Urteil 1P.802/2005 vom 9. März 2006 E. 7). Die Ansetzung einer Frist zur nachträglichen Erfüllung ist gemäss Art. 108 OR nicht erforderlich, wenn aus dem Verhalten des Schuldners hervorgeht, dass sie sich als unnütz erweisen würde (Ziff. 1), wenn infolge Verzugs des Schuldners die Leistung für den Gläubiger nutzlos geworden ist (Ziff. 2) oder wenn sich aus dem Vertrag die Absicht der Parteien ergibt, dass die Leistung genau zu einer bestimmten oder bis zu einer bestimmten Zeit erfolgen soll (Ziff. 3). Tritt der Käufer vom Vertrag zurück, kann er das Geleistete zurückfordern (vgl. Art. 109 Abs. 1 OR). Geht dem Verkäufer der Erfüllungswille nicht grundsätzlich ab und kommt er seinen Pflichten im Falle eines Verzugs nach, fehlt es in der Regel sowohl an einem Vermögensschaden des Käufers als auch an einer Bereicherung des Verkäufers. Eine generelle
strafrechtliche Erfassung von (eventualvorsätzlich in Kauf genommenen) Leistungsstörungen bei der Vertragsabwicklung wäre nicht sachgerecht, da solche oftmals nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden können und damit eine übermässige Pönalisierung des Wirtschaftsverkehrs einherginge.
2.4.2 Fraglich ist zudem, ob in der zu Unrecht in Aussicht gestellten "Rechtzeitigkeit der Lieferung" eine Täuschung im Sinne von Art. 146 StGB gesehen werden kann. Die Rechtzeitigkeit der Lieferung einer Sache ist ein zukünftiges Ereignis. Sie kann - namentlich wenn sich der Verkäufer die Sache zuerst beschaffen muss - ungewiss sein und ist insoweit keine Tatsache (vgl. oben E. 2.3.2). Eine Täuschung ist zu verneinen, soweit der Verkäufer rechtzeitig liefern will und er lediglich durch den Vertragsabschluss und die Einforderung der Vorauszahlung zum Ausdruck bringt, er werde dazu auch in der Lage sein. Anders verhält es sich, wenn er die Rechtzeitigkeit der Lieferung beim Vertragsabschluss bzw. im Zeitpunkt der Vorauszahlung durch den Käufer mit unwahren gegenwärtigen oder vergangenen Tatsachen untermauert. Dies ist der Fall, wenn er fälschlicherweise behauptet, er sei bereits im Besitz der Ware. Darin liegt eine falsche gegenwärtige Tatsache. Eine Täuschung über die Verfügungsmacht kann auch konkludent erfolgen, wenn beispielsweise das betreffende Regelwerk bei Internetauktionen dem Verkäufer verbietet, Waren anzubieten, die er nicht besitzt bzw. hinsichtlich derer er nicht verfügungsberechtigt ist und sich auch aus dessen
Angaben nichts Gegenteiliges ergibt. Selbst bei dieser Sachlage ist ein Betrug mangels eines Vermögensschadens und einer Bereicherungsabsicht grundsätzlich zu verneinen, wenn sich der Verkäufer die Ware beschafft und dennoch liefert oder wenn er dem Käufer die Vorauszahlung umgehend oder zumindest innert nützlicher Frist nach der Verzichtserklärung auf die nachträgliche Vertragserfüllung zurückerstattet.
Fehlt es am Vermögensschaden und der Bereicherungsabsicht, können bei einer Täuschung über die Verfügbarkeit der Ware allenfalls die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) zur Anwendung gelangen (vgl. Urteil 6S.184/2003 vom 16. September 2003 E. 1.2.2, nicht publ. in: BGE 129 IV 305).
2.5
2.5.1 Des Betrugs macht sich nach der Rechtsprechung jedoch strafbar, wer im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses keinen Leistungswillen hat (BGE 118 IV 359 E. 2; 73 IV 225), d.h. wer als Verkäufer seiner Pflicht zur Lieferung der Ware nicht nachkommen will, und den vorausbezahlten Kaufpreis für sich behält. Die Behauptung des Erfüllungswillens ist für den Vertragspartner als innere Tatsache in der Regel nicht überprüfbar und daher arglistig.
Die arglistige Täuschung kann auch darin bestehen, dass der Verkäufer dem Käufer vorspiegelt, er sei bereits im Besitz der Ware, und diesen dadurch zur Vorauszahlung des Kaufpreises veranlasst. Ist der Verkäufer in der Folge nicht in der Lage, seinen vertraglichen Pflichten nachzukommen (d.h. kann er weder die Sache liefern noch die Vorauszahlung zurückerstatten), nahm er dies in Kauf und wollte er die mit der Vorauszahlung einhergehende Bereicherung für den Fall des Eintritts, erfüllt er den Tatbestand des Betrugs.
2.5.2 Dem Beschwerdeführer wird in der Anklage vorgeworfen, er habe die Käufer sowohl über seinen Verkaufswillen als auch über seine Lieferfähigkeit getäuscht, und er habe die Zahlungen der Käufer für seinen Lebensunterhalt und denjenigen seiner Familie verwendet. Dieses Verhalten fällt grundsätzlich unter den Tatbestand des Betrugs. Voraussetzung ist jedoch, dass dem Beschwerdeführer nachgewiesen werden kann, dass er die Käufer arglistig über seinen Leistungswillen oder die Verfügbarkeit der Ware täuschte, dass diese einen Vermögensschaden erlitten (Nichtlieferung bzw. Nichtrückerstattung des Kaufpreises) und dass er dies zumindest in Kauf nahm. Die Vorinstanz durfte die Fragen, ob der Beschwerdeführer die Käufer über seinen Verkaufswillen oder die Verfügbarkeit der Ware täuschte, nicht offenlassen und ihn mit der Begründung verurteilen, die Täuschung und der Vermögensschaden lägen in der verspäteten Vertragserfüllung.
Die Beschwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen und die Angelegenheit zur erneuten Sachverhaltsfeststellung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3.
3.1 Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Verurteilung wegen Betrugs im Zusammenhang mit dem Erwerb der Mobiltelefone mit einer 24-monatigen Abonnementsverpflichtung. Die Vorinstanz halte bezüglich seines Zahlungswillens lapidar fest, der subjektive Tatbestand sei erfüllt, da aus den nicht bezahlten Rechnungen und den weitergegebenen Mobiltelefonen nichts anderes gefolgert werden könne. Sie wäre verpflichtet gewesen, hinsichtlich seiner Motivlage beim Vertragsabschluss weit mehr Abklärungen durchzuführen. Nicht nachvollziehbar sei, weshalb die Verkäufer, welche ihm den Ankauf einer grösseren Zahl von Geräten via Geschäft und die Weitergabe empfohlen hätten, zu diesen Umständen nicht befragt worden seien.

3.2 Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann nur gerügt werden, wenn sie willkürlich (Art. 9 BV) ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG; BGE 134 IV 36 E. 1.4.1). Der Unschuldsvermutung kommt in ihrer Funktion als Beweiswürdigungsregel im Verfahren vor dem Bundesgericht keine über das Willkürverbot von Art. 9 BV hinausgehende Bedeutung zu (BGE 127 I 38 E. 2a; 124 IV 86 E. 2a; je mit Hinweisen).
Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft innere Tatsachen, welche das Bundesgericht nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür prüft (vgl. BGE 137 IV 1 E. 4.2.3; 125 IV 242 E. 3c S. 252; je mit Hinweisen). Willkür bei der Beweiswürdigung liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht. Dass eine andere Lösung oder Würdigung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, genügt für die Annahme von Willkür nicht (BGE 134 I 140 E. 5.4 mit Hinweisen).

3.3 Der Beschwerdeführer erwarb innert kurzer Zeit eine grössere Anzahl Mobiltelefone, welche offensichtlich nicht alle für seinen persönlichen Gebrauch bestimmt waren. Da er sich in der Folge nicht um die Abonnementsverträge kümmerte und die Mobiltelefone ohne Abonnementsverpflichtung verkaufte bzw. weitergab, liegt der Schluss nahe, dass er diese Absicht bereits im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses verfolgte. Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung ist nicht willkürlich, zumal der Beschwerdeführer nicht darlegt, welche anderen Gründe ihn zwischen November 2007 und Januar 2008 zum Erwerb von insgesamt zehn Mobiltelefonen hätten veranlassen können. Nicht ersichtlich ist, was die Verkäufer zu dessen Motivlage aussagen könnten, nachdem er sich selber nicht dazu äussert. Vorliegend geht es um eine geringere Anzahl von Mobiltelefonen als in dem von der Vorinstanz zitierten Urteil 6B 1007/2010 vom 28. März 2011 (E. 2). Die Situation ist, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers, jedoch die gleiche. Die vorinstanzliche Verurteilung wegen Betrugs verletzt kein Bundesrecht.

4.
4.1 Die Beschwerde ist im Schuldpunkt teilweise gutzuheissen. Damit erübrigt sich eine Prüfung der Rügen betreffend die Strafzumessung.

4.2 Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird im Umfang des teilweisen Obsiegens des Beschwerdeführers gegenstandslos. Soweit er unterliegt, ist es zufolge Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 BGG). Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers ist bei der Festsetzung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG). Der Kanton St. Gallen hat dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren im Umfang seines teilweisen Obsiegens eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (Art. 68 Abs. 2 BGG). Die Entschädigung ist dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers zuzusprechen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 11. Juli 2011 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen, soweit es nicht zufolge teilweiser Gutheissung der Beschwerde gegenstandslos geworden ist.

3.
Dem Beschwerdeführer werden Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- auferlegt.

4.
Der Kanton St. Gallen hat Rechtsanwalt Andreas A. Oehler für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.-- zu bezahlen.

5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 2. Februar 2012

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Mathys

Die Gerichtsschreiberin: Unseld

SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 140 Méthodes d'administration des preuves interdites - 1 Les moyens de contrainte, le recours à la force, les menaces, les promesses, la tromperie et les moyens susceptibles de restreindre les facultés intellectuelles ou le libre arbitre sont interdits dans l'administration des preuves.
¹	Les moyens de contrainte, le recours à la force, les menaces, les promesses, la tromperie et les moyens susceptibles de restreindre les facultés intellectuelles ou le libre arbitre sont interdits dans l'administration des preuves.
²	Ces méthodes sont interdites même si la personne concernée a consenti à leur mise en oeuvre.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 146 - 1 Quiconque, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, induit astucieusement en erreur une personne par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais ou la conforte astucieusement dans son erreur et détermine de la sorte la victime à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers, est puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
¹	Quiconque, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, induit astucieusement en erreur une personne par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais ou la conforte astucieusement dans son erreur et détermine de la sorte la victime à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers, est puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
²	Si l'auteur fait métier de l'escroquerie, il est puni d'une peine privative de liberté de six mois à dix ans.
³	L'escroquerie commise au préjudice des proches ou des familiers n'est poursuivie que sur plainte.

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 29 Garanties générales de procédure - 1 Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.
¹	Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.
²	Les parties ont le droit d'être entendues.
³	Toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 146 - 1 Quiconque, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, induit astucieusement en erreur une personne par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais ou la conforte astucieusement dans son erreur et détermine de la sorte la victime à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers, est puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
¹	Quiconque, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, induit astucieusement en erreur une personne par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais ou la conforte astucieusement dans son erreur et détermine de la sorte la victime à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers, est puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
²	Si l'auteur fait métier de l'escroquerie, il est puni d'une peine privative de liberté de six mois à dix ans.
³	L'escroquerie commise au préjudice des proches ou des familiers n'est poursuivie que sur plainte.

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 146 - 1 Quiconque, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, induit astucieusement en erreur une personne par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais ou la conforte astucieusement dans son erreur et détermine de la sorte la victime à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers, est puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
¹	Quiconque, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, induit astucieusement en erreur une personne par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais ou la conforte astucieusement dans son erreur et détermine de la sorte la victime à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers, est puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
²	Si l'auteur fait métier de l'escroquerie, il est puni d'une peine privative de liberté de six mois à dix ans.
³	L'escroquerie commise au préjudice des proches ou des familiers n'est poursuivie que sur plainte.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 102 - 1 Le débiteur d'une obligation exigible est mis en demeure par l'interpellation du créancier.
¹	Le débiteur d'une obligation exigible est mis en demeure par l'interpellation du créancier.
²	Lorsque le jour de l'exécution a été déterminé d'un commun accord, ou fixé par l'une des parties en vertu d'un droit à elle réservé et au moyen d'un avertissement régulier, le débiteur est mis en demeure par la seule expiration de ce jour.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 190 - 1 Lorsqu'en matière de commerce la convention fixe un terme pour la livraison et que le vendeur est en demeure, il y a lieu de présumer que l'acheteur renonce à la livraison et réclame des dommages-intérêts pour cause d'inexécution.
¹	Lorsqu'en matière de commerce la convention fixe un terme pour la livraison et que le vendeur est en demeure, il y a lieu de présumer que l'acheteur renonce à la livraison et réclame des dommages-intérêts pour cause d'inexécution.
²	Si l'acheteur entend demander la délivrance, il doit en informer le vendeur immédiatement après l'échéance du terme.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 107 - 1 Lorsque, dans un contrat bilatéral, l'une des parties est en demeure, l'autre peut lui fixer ou lui faire fixer par l'autorité compétente un délai convenable pour s'exécuter.
¹	Lorsque, dans un contrat bilatéral, l'une des parties est en demeure, l'autre peut lui fixer ou lui faire fixer par l'autorité compétente un délai convenable pour s'exécuter.
²	Si l'exécution n'est pas intervenue à l'expiration de ce délai, le droit de la demander et d'actionner en dommages-intérêts pour cause de retard peut toujours être exercé; cependant, le créancier qui en fait la déclaration immédiate peut renoncer à ce droit et réclamer des dommages-intérêts pour cause d'inexécution ou se départir du contrat.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 108 - La fixation d'un délai n'est pas nécessaire:
¹	lorsqu'il ressort de l'attitude du débiteur que cette mesure serait sans effet;
²	lorsque, par suite de la demeure du débiteur, l'exécution de l'obligation est devenue sans utilité pour le créancier;
³	lorsque aux termes du contrat l'exécution doit avoir lieu exactement à un terme fixe ou dans un délai déterminé.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 109 - 1 Le créancier qui se départ du contrat peut refuser la prestation promise et répéter ce qu'il a déjà payé.
¹	Le créancier qui se départ du contrat peut refuser la prestation promise et répéter ce qu'il a déjà payé.
²	Il peut en outre demander la réparation du dommage résultant de la caducité du contrat, si le débiteur ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 95 Droit suisse - Le recours peut être formé pour violation:
^a	du droit fédéral;
^b	du droit international;
^c	de droits constitutionnels cantonaux;
^d	de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires;
^e	du droit intercantonal.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 97 Établissement inexact des faits - 1 Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause.
¹	Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause.
²	Si la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le recours peut porter sur toute constatation incomplète ou erronée des faits.89

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 64 Assistance judiciaire - 1 Si une partie ne dispose pas de ressources suffisantes et si ses conclusions ne paraissent pas vouées à l'échec, le Tribunal fédéral la dispense, à sa demande, de payer les frais judiciaires et de fournir des sûretés en garantie des dépens.
¹	Si une partie ne dispose pas de ressources suffisantes et si ses conclusions ne paraissent pas vouées à l'échec, le Tribunal fédéral la dispense, à sa demande, de payer les frais judiciaires et de fournir des sûretés en garantie des dépens.
²	Il attribue un avocat à cette partie si la sauvegarde de ses droits le requiert. L'avocat a droit à une indemnité appropriée versée par la caisse du tribunal pour autant que les dépens alloués ne couvrent pas ses honoraires.
³	La cour statue à trois juges sur la demande d'assistance judiciaire. Les cas traités selon la procédure simplifiée prévue à l'art. 108 sont réservés. Le juge instructeur peut accorder lui-même l'assistance judiciaire si les conditions en sont indubitablement remplies.
⁴	Si la partie peut rembourser ultérieurement la caisse, elle est tenue de le faire.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 65 Frais judiciaires - 1 Les frais judiciaires comprennent l'émolument judiciaire, l'émolument pour la copie de mémoires, les frais de traduction, sauf d'une langue officielle à une autre, et les indemnités versées aux experts et aux témoins.
¹	Les frais judiciaires comprennent l'émolument judiciaire, l'émolument pour la copie de mémoires, les frais de traduction, sauf d'une langue officielle à une autre, et les indemnités versées aux experts et aux témoins.
²	L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière.
³	Son montant est fixé en règle générale:
^a	entre 200 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires;
^b	entre 200 et 100 000 francs dans les autres contestations.
⁴	Il est fixé entre 200 et 1000 francs, indépendamment de la valeur litigieuse, dans les affaires qui concernent:
^a	des prestations d'assurance sociale;
^b	des discriminations à raison du sexe;
^c	des litiges résultant de rapports de travail, pour autant que la valeur litigieuse ne dépasse pas 30 000 francs;
^d	des litiges concernant les art. 7 et 8 de la loi du 13 décembre 2002 sur l'égalité pour les handicapés24.
⁵	Si des motifs particuliers le justifient, le Tribunal fédéral peut majorer ces montants jusqu'au double dans les cas visés à l'al. 3 et jusqu'à 10 000 francs dans les cas visés à l'al. 4.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 68 Dépens - 1 Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
¹	Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
²	En règle générale, la partie qui succombe est tenue de rembourser à la partie qui a obtenu gain de cause, selon le tarif du Tribunal fédéral, tous les frais nécessaires causés par le litige.
³	En règle générale, aucuns dépens ne sont alloués à la Confédération, aux cantons, aux communes ou aux organisations chargées de tâches de droit public lorsqu'ils obtiennent gain de cause dans l'exercice de leurs attributions officielles.
⁴	L'art. 66, al. 3 et 5, est applicable par analogie.
⁵	Le Tribunal fédéral confirme, annule ou modifie, selon le sort de la cause, la décision de l'autorité précédente sur les dépens. Il peut fixer lui-même les dépens d'après le tarif fédéral ou cantonal applicable ou laisser à l'autorité précédente le soin de les fixer.