6B_663/2011 - 2012-02-02 - Straftaten - Gewerbsmässiger Betrug; Strafzumessung

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
6B 663/2011

Urteil vom 2. Februar 2012
Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Mathys, Präsident,
Bundesrichter Schneider, Schöbi,
Gerichtsschreiberin Unseld.

Verfahrensbeteiligte
X.________, vertreten durch Rechtsanwalt Andreas A. Oehler,
Beschwerdeführer,

gegen

Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen, Schützengasse 1, 9001 St. Gallen,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Gewerbsmässiger Betrug; Strafzumessung,

Beschwerde gegen den Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen, Strafkammer, vom 11. Juli 2011.

Sachverhalt:

A.
Die Anklage wirft X.________vor, er habe ab April 2007 über die Internetplattformen ricardo.ch und eBay Mobiltelefone (in drei Fällen), Spielkonsolen (in fünf Fällen) und Gartenmöbel (in elf Fällen) versteigert, die er nicht besessen und in der Folge trotz Vorauszahlung nicht geliefert habe. Zu den Verkäuferpflichten bei Internetauktionen gehöre es, dass der Verkäufer lediglich Produkte anbieten könne, hinsichtlich derer er verfügungsberechtigt sei, d.h. deren Besitz und Eigentum er vollständig und unbelastet auf den Käufer zu übertragen fähig und berechtigt sei. X.________ habe die Käufer sowohl über seinen Verkaufswillen als auch über seine Lieferfähigkeit getäuscht, da er nicht im Besitz der verkauften Waren gewesen sei und auch nicht beabsichtigt habe, sich diese zu beschaffen. Er habe keine ernsthaften Anstrengungen unternommen, seiner Leistungspflicht nachzukommen. Mit den eingenommenen Geldzahlungen habe er seinen Lebensunterhalt und denjenigen seiner Familie bestritten. Da seine Machenschaften dank den Verkäuferbewertungen und Internetdiskussionsforen nicht unentdeckt geblieben seien, habe er auf den Internetplattformen ständig Nickname, Name, Telefonnummer und (E-Mail-)Adresse geändert und immer wieder neue Verkäufer-
Accounts eingerichtet. Durch zahlreiche Vertröstungs- und Hinhalte-E-Mails habe er bei den Käufern den falschen Eindruck erweckt, die Ware - wenn auch verspätet - noch liefern zu können und zu wollen. Den Käufern sei in der Höhe des bezahlten Verkaufspreises inkl. Versandkosten ein Vermögensschaden entstanden. Teilweise sei es zu Rückzahlungen gekommen, dies aber erst nach erfolgten Strafanzeigen oder nachdem X.________ mit einer Anzeigeerstattung habe rechnen müssen bzw. wenn sich der Vertragspartner besonders hartnäckig verhalten habe.
Zwischen November 2007 und Januar 2008 habe X.________ zudem insgesamt zehn Mobiltelefone Nokia 6500 mit einer 24-monatigen Abonnementsverpflichtung gegenüber Tele 2 bzw. Swisscom erworben, wobei er seinen Zahlungsverpflichtungen aus den Abonnementen nicht nachgekommen sei. Die Mobiltelefone habe er ohne Abonnementsverpflichtung verkauft bzw. weitergegeben. Er habe Tele 2 und Swisscom über seine Bereitschaft getäuscht, die eingegangenen vertraglichen Verpflichtungen auch wirklich zu erfüllen.

B.
Das Kreisgericht St. Gallen verurteilte X.________ am 21. Januar 2010 wegen gewerbsmässigen Betrugs zu einer unbedingten Geldstrafe von 360 Tagessätzen zu Fr. 30.--.
Gegen diesen Entscheid erhoben die Staatsanwaltschaft und X.________ Berufung. Das Kantonsgericht St. Gallen bestätigte am 11. Juli 2011 den erstinstanzlichen Schuldspruch. Es verurteilte X.________ zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten, davon 16 Monate bedingt.
Das Kantonsgericht stellt im Zusammenhang mit den Verkäufen auf den Internetplattformen ricardo.ch und eBay fest, X.________ habe gewusst bzw. in Kauf genommen, dass er nicht in der Lage sein werde, die verkauften Gegenstände rechtzeitig zu liefern. Er habe die Käufer getäuscht, da er die Lieferung der Ware als zukünftiges Ereignis für den vereinbarten Zeitpunkt als gewiss dargestellt habe.
Bezüglich der zehn Mobiltelefone Nokia 6500 hält das Kantonsgericht für erwiesen, dass X.________ bereits beim Erwerb zwischen November 2007 und Januar 2008 nicht gewillt war, die Rechnungen von Tele 2 und Swisscom zu begleichen, und er sich nicht weiter um die Abonnementsverträge kümmern wollte.

C.
X.________ führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil vom 11. Juli 2011 aufzuheben. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

D.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Kantonsgericht verzichtet auf eine Stellungnahme.

Erwägungen:

1.
1.1 Der Beschwerdeführer beanstandet, seine Beweisanträge seien zu Unrecht abgewiesen worden. Er habe die Durchführung eines Lügendetektortests und die Einholung eines aussagepsychologischen Gutachtens beantragt, womit er hätte beweisen können, dass er weder mit Täuschungsvorsatz noch mit Schädigungsabsicht gehandelt habe. Auch die beantragte Befragung seiner Ehefrau wäre zur Erkundung der inneren Vorgänge im Zusammenhang mit den unterstellten Betrugshandlungen angezeigt gewesen.

1.2 Die Parteien haben Anspruch darauf, mit rechtzeitig und formgültig angebotenen Beweisanträgen und Vorbringen gehört zu werden, soweit diese erhebliche Tatsachen betreffen und nicht offensichtlich beweisuntauglich sind. Ein Verzicht auf die Abnahme von weiteren Beweisen ist zulässig, wenn sich das Gericht aufgrund der bereits erhobenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, dass die abgelehnten Beweisanträge nichts an seiner Überzeugung zu ändern vermögen (BGE 134 I 140 E. 5.3; 131 I 153 E. 3).

1.3 Die Verwendung von Lügendetektoren als Methode der Wahrheitsfindung ist verfassungsmässig unzulässig (BGE 109 Ia 273 E. 7) und darf gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch nicht auf Antrag der beschuldigten Person zur eigenen Entlastung eingesetzt werden (Urteile 6B 708/2009 vom 14. Dezember 2009 E. 1.6; 6B 586/2008 vom 22. August 2008 E. 2). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Die Verwendung von Lügendetektoren wurde auch in der auf den 1. Januar 2011 in Kraft getretenen, vorliegend jedoch noch nicht anwendbaren Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO; SR 312.0) für unzulässig erklärt, auch wenn die betroffene Person ihrer Anwendung zustimmt (vgl. Art. 140 StPO; BBl 2006 S. 1182 f.).

1.4 Die Prüfung der Glaubhaftigkeit von Aussagen ist Teil der Beweiswürdigung und gehört zum Aufgabenbereich des Gerichts. Eine Glaubwürdigkeitsbegutachtung durch eine sachverständige Person drängt sich nur bei Vorliegen besonderer Umstände auf. Dies ist etwa der Fall, wenn schwer interpretierbare Äusserungen eines Kleinkinds zu beurteilen sind, bei Anzeichen ernsthafter geistiger Störungen, welche die Aussageehrlichkeit des Zeugen beeinträchtigen könnten, oder wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Zeuge einer Beeinflussung durch Drittpersonen ausgesetzt ist (BGE 129 IV 179 E. 2.4; 129 I 49 E. 4; 128 I 81 E. 2). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die Vorinstanz durfte ohne Willkür auf die Einholung des beantragten aussagepsychologischen Gutachtens verzichten.

1.5 Nicht ersichtlich ist schliesslich, was die Aussagen der Ehefrau des Beschwerdeführers zur Klärung des Sachverhalts beitragen könnten. Ob der Beschwerdeführer mit Täuschungsvorsatz und Schädigungsabsicht handelte, beurteilt sich - bei Fehlen eines Geständnisses - in erster Linie anhand der relevanten Umstände. Selbst wenn die Ehefrau des Beschwerdeführers bestätigen sollte, dass er keine Schädigungs- oder Bereicherungsabsicht hatte, hätten diese Aussagen kaum einen anderen Stellenwert als die Parteibehauptungen des Beschwerdeführers. Dass seine Ehefrau auch andere, allenfalls beweisrelevante Angaben zu den Tatvorwürfen machen könnte, legt der Beschwerdeführer nicht dar. Die Vorinstanz verfällt nicht in Willkür, wenn sie dessen Beweisantrag abweist.

2.
2.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 146 StGB und eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Er habe nicht mit Täuschungsvorsatz bzw. Schädigungsabsicht gehandelt. Er habe im interessierenden Zeitraum zahlreiche Internettransaktionen zur Zufriedenheit der Kunden ausgeführt. Es liege in der Natur unternehmerischen Handelns, dass es - gerade auch im Zusammenhang mit Massengeschäften - zu Leistungsstörungen kommen könne. Diese Gefahr bestehe vor allem, wenn sich der Anbieter mit variierender bzw. knapper Liquidität konfrontiert sehe. Auch in dieser Situation habe er die Kundschaft jedoch mehrheitlich zufriedenstellen können. Dies sei ein starkes Indiz, dass es ihm nicht darum gegangen sei, und er auch nicht damit gerechnet habe, bei den Kunden einen Schaden - auch nur einen vorübergehenden in Einzelfällen - anzurichten. Fraglich sei, ob angesichts der betroffenen Beträge überhaupt von einem Gefährdungsschaden gesprochen werden könne. Die Vorinstanz sei auf seine Einwände in Verletzung ihrer Begründungspflicht und des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) nicht eingegangen.

2.2 Die Vorinstanz führt aus, die Käufer hätten, sofern kein Liefertermin angegeben worden sei, davon ausgehen dürfen, sie könnten über den ersteigerten Gegenstand innert einiger Tage verfügen. Bei Ersteigerung des Gegenstands in Kenntnis einer Lieferfrist hätten sie den Erhalt der Ware innert der angegebenen Frist erwarten dürfen. Der Einwand des Beschwerdeführers, wonach Vereinbarungen von Lieferfristen und "Noch-nicht-Besitz-Konstellationen" auf Plattformen wie Ricardo üblich und auch konform mit dem entsprechenden Regelwerk seien, sei unbehelflich und der in diesem Zusammenhang gestellte Beweisantrag mangels Relevanz abzuweisen. Die täuschende Handlung sei nicht darin zu suchen, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Angebots bzw. der Ersteigerung noch nicht über den Gegenstand verfügt habe. Sie bestehe vielmehr darin, dass er die Lieferung der Gegenstände für den vereinbarten Zeitpunkt als gewiss dargestellt habe, obwohl er gewusst bzw. in Kauf genommen habe, zum gegebenen Zeitpunkt nicht liefern zu können (angefochtenes Urteil S. 7 und 10). Die Täuschung sei arglistig gewesen (angefochtenes Urteil S. 8 ff.). Die Käufer hätten eine zumindest vorübergehende Verminderung ihres Vermögens erlitten, da der Vorauszahlung keine
wirtschaftlich gleichwertige Gegenleistung in Form der ersteigerten Ware gegenübergestanden sei (angefochtenes Urteil E. 6b S. 11). Der Beschwerdeführer habe mit Bereicherungs- und Schädigungsabsicht gehandelt. Er habe eine Täuschung der Käufer über die fristgerechte Lieferung in Kauf genommen und habe diese für den Fall des Eintritts gewollt. Nicht ausschlaggebend sei, ob Ursache für die verspätete Lieferung Lieferprobleme gewesen seien und ob der Beschwerdeführer die Waren tatsächlich habe liefern wollen (angefochtenes Urteil S. 13 f.). Der Umstand, dass eine Vielzahl von Internetauktionen offenbar reibungslos abgelaufen sei, spreche nicht gegen die Gewerbsmässigkeit der betrügerischen Handlungen (angefochtenes Urteil E. 9c S. 17).
2.3
2.3.1 Des Betrugs nach Art. 146 Abs. 1 StGB macht sich namentlich strafbar, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt.
2.3.2 Als Täuschung gilt jedes Verhalten, das darauf gerichtet ist, bei einem andern eine von der Wirklichkeit abweichende Vorstellung hervorzurufen. Sie ist eine unrichtige Erklärung über Tatsachen, d.h. über objektiv feststehende, vergangene oder gegenwärtige Geschehnisse oder Zustände. Zukünftige Ereignisse sind, soweit sie jedenfalls ungewiss sind, keine Tatsachen. Wer Äusserungen oder Prognosen über künftige Vorgänge macht, täuscht somit nicht, auch wenn sie unwahr sind, d.h. nicht seiner wirklichen Überzeugung entsprechen. Prognosen können aber in Bezug auf die vom Täter zugrunde gelegten gegenwärtigen Verhältnisse (Prognosegrundlage) eine Täuschung darstellen. Massgebend ist, ob die Äusserung ihrem objektiven Sinngehalt nach einen Tatsachenkern enthält. Äusserungen oder Prognosen über künftige Vorgänge können zu einer Täuschung führen, wenn sie innere Tatsachen wiedergeben. Die Zukunftserwartung kann mithin als gegenwärtige innere Tatsache täuschungsrelevant sein (BGE 135 IV 76 E. 5.1 mit Hinweisen).
2.3.3 Arglist im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB ist gegeben, wenn der Täter ein ganzes Lügengebäude errichtet oder sich besonderer Machenschaften oder Kniffe bedient (BGE 135 IV 76 E. 5.2 S. 81 mit Hinweisen). Arglist wird auch bei einfachen falschen Angaben bejaht, wenn deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, und wenn der Täter das Opfer von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass dieses die Überprüfung der Angaben aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde (BGE 135 IV 76 E. 5.2 S. 81 f.; 128 IV 18 E. 3a; je mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung ist die Vorspiegelung des Leistungswillens grundsätzlich arglistig im Sinne von Art. 146 StGB, weil sie eine innere Tatsache betrifft, die vom Vertragspartner ihrem Wesen nach nicht direkt überprüft werden kann. Arglist scheidet indes aus, soweit die Behauptung des Erfüllungswillens mittels Nachforschungen über die Erfüllungsfähigkeit überprüfbar ist und sich aus der möglichen und zumutbaren Prüfung ergeben hätte, dass der andere zur Erfüllung nicht fähig ist (BGE 118 IV 359 E. 2 mit Hinweisen).
2.3.4 Ein Vermögensschaden liegt nach der Rechtsprechung vor bei tatsächlicher Schädigung durch Verminderung der Aktiven, Vermehrung der Passiven, Nicht-Verminderung der Passiven oder Nicht-Vermehrung der Aktiven und wenn das Vermögen in einem Masse gefährdet wird, dass es in seinem wirtschaftlichen Wert vermindert wird. Letzteres ist der Fall, wenn der Gefährdung im Rahmen einer sorgfältigen Bilanzierung durch Wertberichtigung oder Rückstellung Rechnung getragen werden muss (BGE 129 IV 124 E. 3.1 mit Hinweisen). Der Schaden als Vermögensnachteil hat beim Betrugstatbestand der Bereicherung als Vermögensvorteil zu entsprechen (Erfordernis der Stoffgleichheit; BGE 134 IV 210 E. 5.3).

2.4 Der vorinstanzliche Entscheid verletzt Bundesrecht.
2.4.1 Zwar genügt im Rahmen von Art. 146 StGB nach ständiger Rechtsprechung eine bloss vorübergehende Schädigung (vgl. BGE 123 IV 17 E. 3d; 121 IV 104 E. 2c; 120 IV 122 E. 6b/bb). Dies ist namentlich bei einer Vermögensgefährdung der Fall, welche sich in der Buchhaltung durch Wertberichtigungen oder Rückstellungen niederschlägt, oder wenn der Täter später (unter dem Druck des drohenden oder hängigen Strafverfahrens) Ersatz leistet. Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche können den eingetretenen Schaden beheben, führen jedoch nicht zur Verneinung eines Schadenseintritts (ANDREAS DONATSCH, Delikte gegen den Einzelnen, 9. Aufl. 2008, S. 216; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Vol. I, 3. Aufl. 2010, N. 36 S. 331). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz begründet demgegenüber nicht jede verzögerte Vertragserfüllung einen Vermögensschaden im Sinne von Art. 146 StGB, auch nicht wenn sie von vornherein feststand oder in Kauf genommen wurde und der Täter dennoch eine Vorauszahlung verlangt hat (STRATENWERTH/JENNY/BOMMER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 7. Aufl. 2010, N. 57 S. 406). Die Folgen von Leistungsstörungen bei Kaufverträgen sind im schweizerischen Recht in Art. 102 ff . und Art. 190 f . OR geregelt.
Gemäss Art. 107 Abs. 2 OR kann der Käufer nach erfolgter Fristansetzung auf Erfüllung nebst Schadenersatz wegen Verspätung klagen, oder statt dessen, wenn er es unverzüglich erklärt, auf die nachträgliche Leistung verzichten und entweder Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens verlangen oder vom Vertrag zurücktreten (vgl. dazu BGE 123 III 16 E. 4 mit Hinweisen; Urteil 1P.802/2005 vom 9. März 2006 E. 7). Die Ansetzung einer Frist zur nachträglichen Erfüllung ist gemäss Art. 108 OR nicht erforderlich, wenn aus dem Verhalten des Schuldners hervorgeht, dass sie sich als unnütz erweisen würde (Ziff. 1), wenn infolge Verzugs des Schuldners die Leistung für den Gläubiger nutzlos geworden ist (Ziff. 2) oder wenn sich aus dem Vertrag die Absicht der Parteien ergibt, dass die Leistung genau zu einer bestimmten oder bis zu einer bestimmten Zeit erfolgen soll (Ziff. 3). Tritt der Käufer vom Vertrag zurück, kann er das Geleistete zurückfordern (vgl. Art. 109 Abs. 1 OR). Geht dem Verkäufer der Erfüllungswille nicht grundsätzlich ab und kommt er seinen Pflichten im Falle eines Verzugs nach, fehlt es in der Regel sowohl an einem Vermögensschaden des Käufers als auch an einer Bereicherung des Verkäufers. Eine generelle
strafrechtliche Erfassung von (eventualvorsätzlich in Kauf genommenen) Leistungsstörungen bei der Vertragsabwicklung wäre nicht sachgerecht, da solche oftmals nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden können und damit eine übermässige Pönalisierung des Wirtschaftsverkehrs einherginge.
2.4.2 Fraglich ist zudem, ob in der zu Unrecht in Aussicht gestellten "Rechtzeitigkeit der Lieferung" eine Täuschung im Sinne von Art. 146 StGB gesehen werden kann. Die Rechtzeitigkeit der Lieferung einer Sache ist ein zukünftiges Ereignis. Sie kann - namentlich wenn sich der Verkäufer die Sache zuerst beschaffen muss - ungewiss sein und ist insoweit keine Tatsache (vgl. oben E. 2.3.2). Eine Täuschung ist zu verneinen, soweit der Verkäufer rechtzeitig liefern will und er lediglich durch den Vertragsabschluss und die Einforderung der Vorauszahlung zum Ausdruck bringt, er werde dazu auch in der Lage sein. Anders verhält es sich, wenn er die Rechtzeitigkeit der Lieferung beim Vertragsabschluss bzw. im Zeitpunkt der Vorauszahlung durch den Käufer mit unwahren gegenwärtigen oder vergangenen Tatsachen untermauert. Dies ist der Fall, wenn er fälschlicherweise behauptet, er sei bereits im Besitz der Ware. Darin liegt eine falsche gegenwärtige Tatsache. Eine Täuschung über die Verfügungsmacht kann auch konkludent erfolgen, wenn beispielsweise das betreffende Regelwerk bei Internetauktionen dem Verkäufer verbietet, Waren anzubieten, die er nicht besitzt bzw. hinsichtlich derer er nicht verfügungsberechtigt ist und sich auch aus dessen
Angaben nichts Gegenteiliges ergibt. Selbst bei dieser Sachlage ist ein Betrug mangels eines Vermögensschadens und einer Bereicherungsabsicht grundsätzlich zu verneinen, wenn sich der Verkäufer die Ware beschafft und dennoch liefert oder wenn er dem Käufer die Vorauszahlung umgehend oder zumindest innert nützlicher Frist nach der Verzichtserklärung auf die nachträgliche Vertragserfüllung zurückerstattet.
Fehlt es am Vermögensschaden und der Bereicherungsabsicht, können bei einer Täuschung über die Verfügbarkeit der Ware allenfalls die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) zur Anwendung gelangen (vgl. Urteil 6S.184/2003 vom 16. September 2003 E. 1.2.2, nicht publ. in: BGE 129 IV 305).
2.5
2.5.1 Des Betrugs macht sich nach der Rechtsprechung jedoch strafbar, wer im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses keinen Leistungswillen hat (BGE 118 IV 359 E. 2; 73 IV 225), d.h. wer als Verkäufer seiner Pflicht zur Lieferung der Ware nicht nachkommen will, und den vorausbezahlten Kaufpreis für sich behält. Die Behauptung des Erfüllungswillens ist für den Vertragspartner als innere Tatsache in der Regel nicht überprüfbar und daher arglistig.
Die arglistige Täuschung kann auch darin bestehen, dass der Verkäufer dem Käufer vorspiegelt, er sei bereits im Besitz der Ware, und diesen dadurch zur Vorauszahlung des Kaufpreises veranlasst. Ist der Verkäufer in der Folge nicht in der Lage, seinen vertraglichen Pflichten nachzukommen (d.h. kann er weder die Sache liefern noch die Vorauszahlung zurückerstatten), nahm er dies in Kauf und wollte er die mit der Vorauszahlung einhergehende Bereicherung für den Fall des Eintritts, erfüllt er den Tatbestand des Betrugs.
2.5.2 Dem Beschwerdeführer wird in der Anklage vorgeworfen, er habe die Käufer sowohl über seinen Verkaufswillen als auch über seine Lieferfähigkeit getäuscht, und er habe die Zahlungen der Käufer für seinen Lebensunterhalt und denjenigen seiner Familie verwendet. Dieses Verhalten fällt grundsätzlich unter den Tatbestand des Betrugs. Voraussetzung ist jedoch, dass dem Beschwerdeführer nachgewiesen werden kann, dass er die Käufer arglistig über seinen Leistungswillen oder die Verfügbarkeit der Ware täuschte, dass diese einen Vermögensschaden erlitten (Nichtlieferung bzw. Nichtrückerstattung des Kaufpreises) und dass er dies zumindest in Kauf nahm. Die Vorinstanz durfte die Fragen, ob der Beschwerdeführer die Käufer über seinen Verkaufswillen oder die Verfügbarkeit der Ware täuschte, nicht offenlassen und ihn mit der Begründung verurteilen, die Täuschung und der Vermögensschaden lägen in der verspäteten Vertragserfüllung.
Die Beschwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen und die Angelegenheit zur erneuten Sachverhaltsfeststellung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3.
3.1 Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Verurteilung wegen Betrugs im Zusammenhang mit dem Erwerb der Mobiltelefone mit einer 24-monatigen Abonnementsverpflichtung. Die Vorinstanz halte bezüglich seines Zahlungswillens lapidar fest, der subjektive Tatbestand sei erfüllt, da aus den nicht bezahlten Rechnungen und den weitergegebenen Mobiltelefonen nichts anderes gefolgert werden könne. Sie wäre verpflichtet gewesen, hinsichtlich seiner Motivlage beim Vertragsabschluss weit mehr Abklärungen durchzuführen. Nicht nachvollziehbar sei, weshalb die Verkäufer, welche ihm den Ankauf einer grösseren Zahl von Geräten via Geschäft und die Weitergabe empfohlen hätten, zu diesen Umständen nicht befragt worden seien.

3.2 Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann nur gerügt werden, wenn sie willkürlich (Art. 9 BV) ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG; BGE 134 IV 36 E. 1.4.1). Der Unschuldsvermutung kommt in ihrer Funktion als Beweiswürdigungsregel im Verfahren vor dem Bundesgericht keine über das Willkürverbot von Art. 9 BV hinausgehende Bedeutung zu (BGE 127 I 38 E. 2a; 124 IV 86 E. 2a; je mit Hinweisen).
Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft innere Tatsachen, welche das Bundesgericht nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür prüft (vgl. BGE 137 IV 1 E. 4.2.3; 125 IV 242 E. 3c S. 252; je mit Hinweisen). Willkür bei der Beweiswürdigung liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht. Dass eine andere Lösung oder Würdigung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, genügt für die Annahme von Willkür nicht (BGE 134 I 140 E. 5.4 mit Hinweisen).

3.3 Der Beschwerdeführer erwarb innert kurzer Zeit eine grössere Anzahl Mobiltelefone, welche offensichtlich nicht alle für seinen persönlichen Gebrauch bestimmt waren. Da er sich in der Folge nicht um die Abonnementsverträge kümmerte und die Mobiltelefone ohne Abonnementsverpflichtung verkaufte bzw. weitergab, liegt der Schluss nahe, dass er diese Absicht bereits im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses verfolgte. Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung ist nicht willkürlich, zumal der Beschwerdeführer nicht darlegt, welche anderen Gründe ihn zwischen November 2007 und Januar 2008 zum Erwerb von insgesamt zehn Mobiltelefonen hätten veranlassen können. Nicht ersichtlich ist, was die Verkäufer zu dessen Motivlage aussagen könnten, nachdem er sich selber nicht dazu äussert. Vorliegend geht es um eine geringere Anzahl von Mobiltelefonen als in dem von der Vorinstanz zitierten Urteil 6B 1007/2010 vom 28. März 2011 (E. 2). Die Situation ist, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers, jedoch die gleiche. Die vorinstanzliche Verurteilung wegen Betrugs verletzt kein Bundesrecht.

4.
4.1 Die Beschwerde ist im Schuldpunkt teilweise gutzuheissen. Damit erübrigt sich eine Prüfung der Rügen betreffend die Strafzumessung.

4.2 Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird im Umfang des teilweisen Obsiegens des Beschwerdeführers gegenstandslos. Soweit er unterliegt, ist es zufolge Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 BGG). Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers ist bei der Festsetzung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG). Der Kanton St. Gallen hat dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren im Umfang seines teilweisen Obsiegens eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (Art. 68 Abs. 2 BGG). Die Entschädigung ist dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers zuzusprechen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 11. Juli 2011 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen, soweit es nicht zufolge teilweiser Gutheissung der Beschwerde gegenstandslos geworden ist.

3.
Dem Beschwerdeführer werden Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- auferlegt.

4.
Der Kanton St. Gallen hat Rechtsanwalt Andreas A. Oehler für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.-- zu bezahlen.

5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht St. Gallen, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 2. Februar 2012

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Mathys

Die Gerichtsschreiberin: Unseld

SR 312.0 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO) - Strafprozessordnung StPO Art. 140 Verbotene Beweiserhebungsmethoden - 1 Zwangsmittel, Gewaltanwendung, Drohungen, Versprechungen, Täuschungen und Mittel, welche die Denkfähigkeit oder die Willensfreiheit einer Person beeinträchtigen können, sind bei der Beweiserhebung untersagt.
¹	Zwangsmittel, Gewaltanwendung, Drohungen, Versprechungen, Täuschungen und Mittel, welche die Denkfähigkeit oder die Willensfreiheit einer Person beeinträchtigen können, sind bei der Beweiserhebung untersagt.
²	Solche Methoden sind auch dann unzulässig, wenn die betroffene Person ihrer Anwendung zustimmt.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 146 - 1 Wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.
¹	Wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.
²	Handelt der Täter gewerbsmässig, so wird er mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.205
³	Der Betrug zum Nachteil eines Angehörigen oder Familiengenossen wird nur auf Antrag verfolgt.

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 29 Allgemeine Verfahrensgarantien - 1 Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist.
¹	Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist.
²	Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör.
³	Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 146 - 1 Wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.
¹	Wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.
²	Handelt der Täter gewerbsmässig, so wird er mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.205
³	Der Betrug zum Nachteil eines Angehörigen oder Familiengenossen wird nur auf Antrag verfolgt.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 146 - 1 Wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.
¹	Wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.
²	Handelt der Täter gewerbsmässig, so wird er mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.205
³	Der Betrug zum Nachteil eines Angehörigen oder Familiengenossen wird nur auf Antrag verfolgt.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 102 - 1 Ist eine Verbindlichkeit fällig, so wird der Schuldner durch Mahnung des Gläubigers in Verzug gesetzt.
¹	Ist eine Verbindlichkeit fällig, so wird der Schuldner durch Mahnung des Gläubigers in Verzug gesetzt.
²	Wurde für die Erfüllung ein bestimmter Verfalltag verabredet, oder ergibt sich ein solcher infolge einer vorbehaltenen und gehörig vorgenommenen Kündigung, so kommt der Schuldner schon mit Ablauf dieses Tages in Verzug.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 190 - 1 Ist im kaufmännischen Verkehr ein bestimmter Lieferungstermin verabredet und kommt der Verkäufer in Verzug, so wird vermutet, dass der Käufer auf die Lieferung verzichte und Schadenersatz wegen Nichterfüllung beanspruche.
¹	Ist im kaufmännischen Verkehr ein bestimmter Lieferungstermin verabredet und kommt der Verkäufer in Verzug, so wird vermutet, dass der Käufer auf die Lieferung verzichte und Schadenersatz wegen Nichterfüllung beanspruche.
²	Zieht der Käufer vor, die Lieferung zu verlangen, so hat er es dem Verkäufer nach Ablauf des Termines unverzüglich anzuzeigen.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 107 - 1 Wenn sich ein Schuldner bei zweiseitigen Verträgen im Verzuge befindet, so ist der Gläubiger berechtigt, ihm eine angemessene Frist zur nachträglichen Erfüllung anzusetzen oder durch die zuständige Behörde ansetzen zu lassen.
¹	Wenn sich ein Schuldner bei zweiseitigen Verträgen im Verzuge befindet, so ist der Gläubiger berechtigt, ihm eine angemessene Frist zur nachträglichen Erfüllung anzusetzen oder durch die zuständige Behörde ansetzen zu lassen.
²	Wird auch bis zum Ablaufe dieser Frist nicht erfüllt, so kann der Gläubiger immer noch auf Erfüllung nebst Schadenersatz wegen Verspätung klagen, statt dessen aber auch, wenn er es unverzüglich erklärt, auf die nachträgliche Leistung verzichten und entweder Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens verlangen oder vom Vertrage zurücktreten.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 108 - Die Ansetzung einer Frist zur nachträglichen Erfüllung ist nicht erforderlich:
¹	wenn aus dem Verhalten des Schuldners hervorgeht, dass sie sich als unnütz erweisen würde;
²	wenn infolge Verzuges des Schuldners die Leistung für den Gläubiger nutzlos geworden ist;
³	wenn sich aus dem Vertrage die Absicht der Parteien ergibt, dass die Leistung genau zu einer bestimmten oder bis zu einer bestimmten Zeit erfolgen soll.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 109 - 1 Wer vom Vertrage zurücktritt, kann die versprochene Gegenleistung verweigern und das Geleistete zurückfordern.
¹	Wer vom Vertrage zurücktritt, kann die versprochene Gegenleistung verweigern und das Geleistete zurückfordern.
²	Überdies hat er Anspruch auf Ersatz des aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenen Schadens, sofern der Schuldner nicht nachweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 95 Schweizerisches Recht - Mit der Beschwerde kann die Verletzung gerügt werden von:
^a	Bundesrecht;
^b	Völkerrecht;
^c	kantonalen verfassungsmässigen Rechten;
^d	kantonalen Bestimmungen über die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen und über Volkswahlen und -abstimmungen;
^e	interkantonalem Recht.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 97 Unrichtige Feststellung des Sachverhalts - 1 Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann.
¹	Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann.
²	Richtet sich die Beschwerde gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung, so kann jede unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden.86

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 64 Unentgeltliche Rechtspflege - 1 Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.
¹	Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.
²	Wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, bestellt das Bundesgericht der Partei einen Anwalt oder eine Anwältin. Der Anwalt oder die Anwältin hat Anspruch auf eine angemessene Entschädigung aus der Gerichtskasse, soweit der Aufwand für die Vertretung nicht aus einer zugesprochenen Parteientschädigung gedeckt werden kann.
³	Über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entscheidet die Abteilung in der Besetzung mit drei Richtern oder Richterinnen. Vorbehalten bleiben Fälle, die im vereinfachten Verfahren nach Artikel 108 behandelt werden. Der Instruktionsrichter oder die Instruktionsrichterin kann die unentgeltliche Rechtspflege selbst gewähren, wenn keine Zweifel bestehen, dass die Voraussetzungen erfüllt sind.
⁴	Die Partei hat der Gerichtskasse Ersatz zu leisten, wenn sie später dazu in der Lage ist.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 65 Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten bestehen in der Gerichtsgebühr, der Gebühr für das Kopieren von Rechtsschriften, den Auslagen für Übersetzungen, ausgenommen solche zwischen Amtssprachen, und den Entschädigungen für Sachverständige sowie für Zeugen und Zeuginnen.
¹	Die Gerichtskosten bestehen in der Gerichtsgebühr, der Gebühr für das Kopieren von Rechtsschriften, den Auslagen für Übersetzungen, ausgenommen solche zwischen Amtssprachen, und den Entschädigungen für Sachverständige sowie für Zeugen und Zeuginnen.
²	Die Gerichtsgebühr richtet sich nach Streitwert, Umfang und Schwierigkeit der Sache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien.
³	Sie beträgt in der Regel:
^a	in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse 200-5000 Franken;
^b	in den übrigen Streitigkeiten 200-100 000 Franken.
⁴	Sie beträgt 200-1000 Franken und wird nicht nach dem Streitwert bemessen in Streitigkeiten:
^a	über Sozialversicherungsleistungen;
^b	über Diskriminierungen auf Grund des Geschlechts;
^c	aus einem Arbeitsverhältnis mit einem Streitwert bis zu 30 000 Franken;
^d	nach den Artikeln 7 und 8 des Behindertengleichstellungsgesetzes vom 13. Dezember 200223.
⁵	Wenn besondere Gründe es rechtfertigen, kann das Bundesgericht bei der Bestimmung der Gerichtsgebühr über die Höchstbeträge hinausgehen, jedoch höchstens bis zum doppelten Betrag in den Fällen von Absatz 3 und bis zu 10 000 Franken in den Fällen von Absatz 4.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 68 Parteientschädigung - 1 Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
¹	Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
²	Die unterliegende Partei wird in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei nach Massgabe des Tarifs des Bundesgerichts alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen.
³	Bund, Kantonen und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen.
⁴	Artikel 66 Absätze 3 und 5 ist sinngemäss anwendbar.
⁵	Der Entscheid der Vorinstanz über die Parteientschädigung wird vom Bundesgericht je nach Ausgang des Verfahrens bestätigt, aufgehoben oder geändert. Dabei kann das Gericht die Entschädigung nach Massgabe des anwendbaren eidgenössischen oder kantonalen Tarifs selbst festsetzen oder die Festsetzung der Vorinstanz übertragen.

BGG:	64 65 68 95 97
BV:	9 29
OR:	102 107 108 109 190
StGB:	146
StPO:	140