BGE-78-IV-227

S. 227 / Nr. 51 Strafgesetzbuch (d)

BGE 78 IV 227

51. Urteil des Kassationshofes vom 22. Dezember 1952 i. S. Jost und Nydegger
gegen Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland.

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Regeste:
Art. 139 Ziff. 1 und 2 Abs. 3 StGB.
a) Raub liegt auch vor, wenn der Täter nur zum Teil Gewalt anwendet, zum Teil
dagegen das Opfer durch ein anderes Mittel, z.B. durch Hervorrufung von
Verblüffung und Schrecken, zum Widerstand unfähig macht (Erw. 1).
b) Eine Bande erfordert nicht mehr als zwei Beteiligte (Erw. 2 Abs. 2).
c) Wann hat der Räuber die Tat «als Mitglied» der Bande ausgeführt? (Erw. 2
Abs. 3 und Erw. 3).
d) Wer den Raub als Mitglied einer Bande ausführt, die sich zur fortgesetzten
Verübung von Raub oder Diebstahl zusammengefunden hat, ist auch dann nach Art.
139 Ziff. 2 zu bestrafen, wenn keine weiteren Umstände der Tat seine besondere
Gefährlichkeit dartun (Erw. 2 Abs. 4).
Art. 139 ci. 1 et 2 al. 3 CP.
a) Il y a aussi brigandage lorsque l'auteur ne recourt pas uniquement à des
violences, mais use encore d'un autre moyen (surprise, frayeur) pour mettre sa
victime hors d'état de résister (consid. 1).
b) Une bande peut ne compter que deux participants (consid. 2, al. 2).
c) Quand le brigand a-t-il agi en qualité d'«affilié» à une bande? (consid. 2
al. 3 et consid. 3).
d) Celui qui agit comme affilié à une bande formée pour commettre des
brigandages 011 des vols doit être puni en vertu de l'art. 139 ch. 2, même si
aucune autre circonstance ne dénote qu'il est dangereux (consid. 2 al. 4).
Art. 139 cifra 1 e 2 cp. 3 CP.
a) Si rende colpevole di rapina anche colui che non usa soltanto violenza, ma
anche di un altro mezzo (sorpresa, paura) per rendere la vittima incapace di
opporre resistenza (consid. 1).
b) Una banda può contare anche solo due partecipanti (consid. 2 cp. 2).
c) Quando il colpevole ha eseguito la rapina come o associato ad una banda?
(consid. 2 cp. 3 e consid. 3).
d) Colui che agisce come associato ad una banda intesa a mettere furti o
rapine dev'essere punito in virtù dell'art. 139 cifra 2, anche se nessun altra
circostanza ne denoti la particolare pericolosità (consid. 2 cp. 4).

A. - Hans Jost und Karl Nydegger kamen im Frühling 1951 überein, nachts
angetrunkenen Einzelgängen die Geldbeutel zu entreissen, wobei sie
insbesondere auf die Schrecklähmung der Betroffenen rechneten. Sie
vereinbarten, dass jeweilen nur der eine von ihnen angreifen, der andere
dagegen in der Nähe bleiben sollte. Jost als der bessere Läufer sollte die Tat
gegenüber Personen

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begehen, die leichter angetrunken seien. Auf der Flucht wollten sich Jost und
Nydegger gegenseitig unterstützen, um die Aufmerksamkeit eines allfälligen
Verfolgers abzulenken. Sie versprachen sich gegenseitig, die Beute immer zu
teilen.
Sie handelten gemäss Plan. Welcher von beiden die Tat ausführen sollte,
bestimmten sie im Einzelfalle nach dem vereinbarten Grundsatz, nachdem sie das
Opfer ausgewählt und beobachtet hatten. Der Ausführende trat zum Angetrunkenen
und bat ihn um Einwechslung von Kleingeld, damit er, der Ersuchende,
telephonieren könne. Nahm der Angegangene zu diesem Zwecke den Geldbeutel
hervor, so schlug der Täter ihm unversehens mit der Hand darauf und entriss
dem vor Schreck völlig wehrlos Gewordenen den Beutel, worauf sich Jost und
Nydegger getrennt davon machten und sich an einem vorher Vereinbarten Orte
wieder trafen und die Beute teilten. Auf diese Weise verübten sie zwischen dem
23. Mai und dem 13. Juni 1951 in Bern fünf Überfälle, wobei dreimal Nydegger
und zweimal Jost die Rolle des Ausführenden übernahm. Ausserdem verübte
Nydegger in Abwesenheit des Jost und ohne Teilung der Beute in der Nacht vom
26./27. Mai und vom 11 /12. Juni 1951 je einen gleichartigen Überfall. Jost
seinerseits beging einen solchen ohne Beisein des Nydegger in der Nacht vom
1./2. Juli 1951.
B. - Am 20. November 1951 erklärte die Kriminalkammer des Kantons Bern Jost in
sechs und Nydegger in sieben Fällen des Raubes schuldig. Sie verurteilte Jost
zu drei und Nydegger zu zweieinhalb Jahren Zuchthaus und stellte ersteren für
drei Jahre, letzteren für zwei Jahre in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit ein.
Als Raub statt als Diebstahl würdigte die Kriminalkammer die Taten, weil die
Angeklagten in der Form eines Schlages auf die Hand des Opfers Gewalt
angewendet und das Opfer bewusst und gewollt durch die Schreckwirkung des
plötzlichen Zuschlagens zum Widerstand wie gelähmt völlig unfähig gemacht
hätten. Um in ihrer Berechnung

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sicher zu gehen, hätten sie ihr Augenmerk vornehmlich auf bejahrte und
angetrunkene Personen gerichtet, in der Erwartung, dass Alter und Alkohol die
Ausschaltung jeglicher Reaktion nach der Schreckwirkung verlängern würden. Die
lähmende Wirkung des Schrecks sei in allen Fällen eingetreten.
Entgegen dem Antrage der Staatsanwaltschaft nahm die Kriminalkammer an, der
Raub sei nicht im Sinne von Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 StGB ausgezeichnet. In der
grundlegenden Besprechung der Angeklagten könne zwar sehr wohl ein
Zusammenschluss zwecks fortgesetzter Verübung von Räubereien gesehen werden,
wobei immerhin die Frage offen bleibe, ob zwei Täter genügten, um eine Bande
im Rechtssinne zu bilden. Bandenraub bzw. Bandendiebstahl sei aber nicht
regelmässig schon dann anzunehmen, wenn die gleiche Gruppe von Tätern das
Verbrechen mehrfach verübt habe. Vielmehr sei vom Grundgedanken auszugehen,
dass sich die strengen Strafbestimmungen in Art. 137 Ziff. 2 und 139 Ziff. 2
StGB ganz allgemein gegen besonders gefährliche Täter richteten, wobei die
bandenmässige Verübung nur als ein Beispiel der besonderen Gefährlichkeit
aufgeführt werde (BGE 72 IV 58). Nach Meinung des Gerichts dürfte nun ein
banden mässiger Zusammenschluss wohl nur dann als besonders gefährlich
bezeichnet werden, wenn dadurch eine Organisation für Unternehmungen
geschaffen werde, die für einen einzelnen kaum durchführbar wären. Eine solche
Organisation hätten Jost und Nydegger nicht geschaffen. Für die Anwendung
ihrer besonderen Methode seien sie nicht aufeinander angewiesen gewesen. Jeder
von ihnen sei denn auch gelegentlich allein vorgegangen, wobei der finanzielle
Erfolg von der Mitwirkung des Partners durchaus unabhängig gewesen sei.
C. - Die Verurteilten führen Nichtigkeitsbeschwerde. Sie beantragen, das
Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung unter dem
Gesichtspunkte des Diebstahls an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie machen

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geltend, sie hätten sich nicht des Raubes schuldig gemacht, weil sie weder an
den Opfern Gewalt verübt, noch sie mit einer Gefahr für Leib und Leben
bedroht, noch sie in anderer Weise zum Widerstand unfähig gemacht hätten. Die
Beschwerdeführer hätten gar nicht beabsichtigt, Gewalt zu verüben und einen
Widerstand zu brechen vor einem solchen würden sie sich geflüchtet haben. Die
Beschwerdeführer hätten nur Opfer ausgewählt, die infolge Angetrunkenheit zum
vornherein nicht fähig gewesen seien, Widerstand zu leisten. Nicht Verblüffung
habe die Bestohlenen zum Widerstand unfähig gemacht, sondern die
Angetrunkenheit. Wenn die Beschwerdeführer die gleiche Handlung an einem
Nüchternen ausgeführt hätten, wäre er zum Widerstand fähig gewesen. Das
blitzschnelle Vorgehen des Täters erfülle die Voraussetzung des Unfähigmachens
zum Widerstand nicht.
Die Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland beantragt unter Verweisung auf die
Erwägungen des angefochtenen Urteils, die Beschwerde der Verurteilten sei
abzuweisen. Die Beschwerdeführer übersähen, dass die Räuber den Widerstand
ausschalten könne, bevor der Angegriffene überhaupt dazu komme, sich zu
wehren.
D. - Die Staatsanwaltschaft ihrerseits führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem
Antrag, das Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung unter dem
Gesichtspunkt des Bandenraubes an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zwei Täter
genügten, um eine Bande im Sinne von Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 StGB zu bilden.
Auch sei bewiesen, dass die von Jost und Nydegger begangenen Verbrechen auf
einem einheitlichen Willensentschluss beruhten, also fortgesetzt begangen
worden seien die Bezeichnung der Taten als wiederholten Raub im Dispositiv des
Urteils beruhe auf einem Irrtum. Die Auffassung der Kriminalkammer sodann,
dass Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 nur anwendbar sei auf Taten, die für den
einzelnen allein undurchführbar wären, finde im Wortlaut des Gesetzes keine
Handhabe. Auch bei Verbrechen, deren Begehung

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dem einzelnen an sich möglich wäre, stelle das Gefühl, in jedem Falle auf die
tatkräftige Unterstützung und Förderung seitens Gleichgesinnter zählen zu
können, einen wesentlichen Antrieb dar und mache die Beteiligten
unbedenklicher, verwegener und angriffslustiger, d. h. für die Gesellschaft
gefährlicher.
Die Verurteilten beantragen, die Beschwerde der Staatsanwaltschaft sei
abzuweisen. Sie machen geltend, schon aus der Strafdrohung von Art. 139 Ziff.
2 ergebe sich, dass nur schwere Fälle unter diese Bestimmung fielen. Sie
verlange denn auch in Abs. 4 die besondere Gefährlichkeit des Täters, woraus
zu schliessen sei, dass auch von Bandenraub nach Abs. 3 nur bei besonderer
Gefährlichkeit gesprochen werden könne. Solche liege nur vor, wenn mehrere
Täter sich so organisierten, dass sie gemeinsam mehrere Verbrechen begehen
wollten. Nydegger und Jost hätten in keinem Falle ein Verbrechen gemeinsam
ausgeführt. Letzterer hält das Merkmal der besonderen Gefährlichkeit nur bei
organisierter Zusammenarbeit von mindestens drei Tätern für erfüllt, wogegen
Nydegger eine bloss aus zwei Tätern bestehende Bande an sich als möglich
ansieht, wenn ihre besondere Gefährlichkeit offensichtlich sei. Beide weisen
ferner darauf hin, dass sie sich vor jeder Tat erneut besprochen und
beschlossen hätten, das Verbrechen auszuüben; von einer einheitlichen
Willensbildung könne deshalb keine Rede sein. Es sei auch nicht so, dass das
Gefühl, auf die tatkräftige Unterstützung und Förderung eines Kumpanen zählen
zu können, die Beschwerdegegner angetrieben habe. Jost habe nicht auf die
Unterstützung durch Nydegger und dieser habe nicht auf die Unterstützung durch
Jost rechnen können. Nydegger verneint die besondere Gefährlichkeit mit dem
Hinweis darauf, dass jeder die Mitwirkung des anderen gar nicht nötig gehabt
habe, dass sie ferner nicht bewaffnet gewesen seien und die Gewaltanwendung,
wenn von einer solchen überhaupt gesprochen werden könnte, sich in einem
Schlag auf den Geldbeutel erschöpft habe.

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Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.- Nach Art. 139 Ziff. 1 StGB wird wegen Raubes bestraft, «wer in der
Absicht, einen Diebstahl zu begehen, oder wer, auf einem Diebstahl betreten,
an einer Person Gewalt verübt, sie mit einer gegenwärtigen Gefahr für Leib
oder Leben bedroht oder sie in anderer Weise zum Widerstand unfähig macht».
In BGE 71 IV 122 hat der Kassationshof aus den Worten e in anderer Weise e
geschlossen, dass auch ein durch Verübung von Gewalt angestrebter Raub nur
dann vollendet sei, wenn die Gewalt den Angegriffenen zum Widerstand unfähig
mache, und in einem nicht veröffentlichten Urteil vom 28. April 1950 i. S.
Gautschi hat er an dieser Rechtsprechung festgehalten, obwohl er inzwischen am
24. Juni 1949 in BGE 75 IV 115 ff. ausgeführt hatte, dass die Worte des Art.
188 StGB e wer eine Person mit Gewalt oder durch schwere Drohung oder nachdem
er sie auf andere Weise zum Widerstand unfähig gemacht hat e nicht dahin
auszulegen seien, auch die mit Gewalt oder schwerer Drohung angestrebte
Nötigung zu einer unzüchtigen Handlung müsse das Opfer zum Widerstand unfähig
gemacht haben.
Im vorliegenden Falle stellt sich indessen die Frage nicht, ob schon die
blosse Verübung von Gewalt, auch wenn der Angegriffene zum Widerstand fähig
bleibt, die Tat zum Raub mache. Art. 139 setzt nicht voraus, dass der Täter
ausschliesslich Gewalt verübt oder sich ausschliesslich eines anderen Mittels
bedient habe. Er kann teils mit Gewalt, teils auf andere Weise vorgehen (vgl.
für den entsprechenden Fall der Nötigung zu einer unzüchtigen Handlung BGE 70
IV 207), und als ein Mittel zur Ausschaltung eines Widerstandes anerkennt die
Rechtsprechung unter anderem die Hervorrufung von Verblüffung und Schrecken
(BGE 70 IV 207, 78 IV 37). Dieses Mittel haben Jost und Nydegger neben der
Gewalt, die im Schlag auf die Hand des Opfers bestanden hat, angewendet, und
sie haben den Angegriffenen durch den

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Schrecken, den ihm ihr überraschendes Vorgehen eingejagt hat, zum Widerstand
vollständig unfähig gemacht.
Die Vorinstanz stellt das im angefochtenen Urteil verbindlich fest. Die
Behauptung, nicht die psychische Wirkung des unerwarteten Vorgehens, sondern
die Angetrunkenheit habe das Opfer zum Widerstand unfähig gemacht, ist nicht
zu hören. Sie ist übrigens augenscheinlich falsch, da auch ein Angetrunkener -
sinnlose Betrunkenheit wird nicht behauptet - etwelchen Widerstand leisten
kann.
Dass der genossene Alkohol die Fähigkeit zur Abwehr vermindert, schliesst die
Anwendung des Art. 139 nicht aus. Der Geschwächte hat den strafrechtlichen
Schutz gegen Räuber besonders nötig. Unerheblich ist auch die Behauptung der
Verurteilten, sie hätten sich geflüchtet, wenn die Angegriffenen Widerstand
geleistet hätten; zum Vorsatz genügt, dass sie - was die Kriminalkammer
verbindlich feststellt - bewusst und gewollt durch den dem Angegriffenen
eingejagten Schrecken das Entstehen eines Widerstandes verunmöglicht haben;
Art. 139 verlangt nicht, dass sie bereit gewesen seien, einen Widerstand durch
Gewalt zu brechen, wenn er wider Erwarten trotz des überraschenden Vorgehens
hätte geleistet werden können und geleistet worden wäre.
Die Nichtigkeitsbeschwerde der Verurteilten ist daher abzuweisen.
2.- Der Räuber ist mit Zuchthaus nicht unter fünf Jahren zu bestrafen, «wenn
er den Raub als Mitglied einer Bande ausführt, die sich zur fortgesetzten
Verübung von Raub oder Diebstahl zusammengefunden hat a (Art. 139 Ziff. 2 Abs.
3 StGB).
Wie der Kassationshof in einem nicht veröffentlichten Urteil vom 12. Oktober
1951 in Sachen Schnyder ausgeführt hat, verlangt der Begriff der Bande nicht,
dass sie aus mehr als zwei Beteiligten bestehe. Das Gesetz zeichnet den
bandenmässigen Diebstahl aus, weil der Zusammenschluss zur fortgesetzten
Verübung von Raub oder Diebstahl die Täter psychisch und physisch stärkt, sie
besonders gefährlich macht (vgl. BGE 72 IV 113). Dieser Gedanke

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trifft schon zu, wenn blos zwei, nicht erst wenn drei oder mehr Täter sich
zusammen finden. Die Möglichkeit, Mehrheitsbeschlüsse zu fassen, ist nicht
Merkmal der Bande. Dass solche Beschlüsse unter bloss zwei Beteiligten nicht
zustande kommen, sondern entweder Einstimmigkeit herrscht oder eine Stimme der
anderen gegenübersteht, schliesst daher eine Bande unter zwei Personen nicht
aus.
Nach Art. 13 Ziff. 2 Abs. 3 ist nur zu bestrafen, wer den Raub als Mitglied
(en qualité d'affilié, come associato) der Bande ausgeführt hat. Damit
verlangt das Gesetz mehr als blosse Zugehörigkeit des Täters zu einer Bande.
Aus den Vorbereitungen oder der Ausführung der Tat oder aus dem Verhalten nach
der Tat, soweit es mit dieser zusammenhängt, muss sich ergeben, dass er den
Raub in Erfüllung der ihm in der Bande zustehenden Aufgabe begangen hat.
Deutlich trifft das zu, wenn sämtliche Bandengenossen bei der Ausführung
mitwirken. Es genügt aber auch, dass bloss einzelne von ihnen den Täter bei
der Ausführung unterstützen, ja sogar, dass sie ihm das Verbrechen bloss
physisch oder psychisch vorbereiten helfen, ihm Werkzeuge liefern, ihm Rat
erteilen, ihn auf der Flucht unterstützen, die Beute sichern helfen oder an
ihr teilhaben usw. Die Rollen können auch vertauscht sein; als Mitglied der
Bande handelt auch, wer die Ausführungshandlungen einem Bandengenossen
überlässt und durch Erfüllung anderer Aufgaben Mittäter ist, z. B. indem er
Wache steht. Unerheblich ist, ob der im Zusammenwirken mit Bandengenossen
begangene Raub an sich auch von einem einzelnen und ohne Hilfe der anderen
hätte ausgeführt werden können.
Wer den Raub als Mitglied einer Bande verübt, die sich zur fortgesetzten
Verübung von Raub oder Diebstahl zusammengefunden hat, ist auch dann nach Art.
139 Ziff. 2 zu bestrafen, wenn keine weiteren Umstände der Tat seine besondere
Gefährlichkeit dartun. Dass Art. 139 Ziff. 2 Abs. 4 StGB den Raub, der «auf
andere Weise die besondere Gefährlichkeit des Täters offenbart», mit der

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gleichen verschärften Strafe bedroht wie der vorausgehende Abs. 3 den als
Mitglied einer Bande verübten Raub, lässt einen gegenteiligen Schluss nicht
zu. Abs. 4 zeigt bloss, dass der Gesetzgeber auch die in den zwei
vorausgehenden Absätzen umschriebenen Tatbestände als Fälle besonderer
Gefährlichkeit des Täters ansieht, verrät also bloss das gesetzgeberische
Motiv. Dieses kann für die Auslegung der in den Absätzen 2 und 3 umschriebenen
Tatbestandsmerkmale von Bedeutung sein (BGE 72 IV 58), berechtigt aber den
Richter nicht, die besondere Gefährlichkeit in den in diesen Absätzen
umschriebenen Fällen als besonderes Tatbestandsmerkmal neben die übrigens zu
setzen. Wer die Tat als Mitglied einer Räuber- oder Diebesbande ausführt, wird
vom Gesetz unwiderlegbar als besonders gefährlicher Täter angesehen und daher
gleich behandelt wie einer, dessen Tat seine besondere Gefährlichkeit e auf
andere Weise» offenbart. Müsste die besondere Gefährlichkeit neben den anderen
in den Absätzen 2 und 3 erwähnten Merkmalen nachgewiesen werden, so hätten
diese Bestimmungen keinen vernünftigen Sinn, der ihr Dasein rechtfertigte: der
Richter müsste gestützt auf Abs. 4 in jedem Falle die verschärfte Strafe schon
allein wegen der im Raub zum Ausdruck gekommenen besonderen Gefährlichkeit des
Täters ausfällen und könnte - wie es in BGE 73 IV 19 geschehen ist -
dahingestellt sein lassen, ob darüber hinaus die in den Absätzen 2 oder 3
erwähnten Merkmale erfüllt seien. Der Kassationshof hat denn auch schon im
analogen Falle des Diebstahls entschieden, es sei müssig, nach der besonderen
Gefährlichkeit des Täters im Sinne von Art. 137 Ziff. 2 Abs. 4 StGB zu fragen,
wenn schon die Begehung als Mitglied einer Bande den Fall auszeichnet (BGE 72
IV 113).
3.- Wie sich aus den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz
ergibt, haben sich Jost und Nydegger durch Verabredung zur fortgesetzten
Verübung von Raub zusammengefunden, also eine Bande im Sinne des Art. 139
Ziff. 2 Abs. 3 StGB gebildet.
Auch haben sie ihre Räubereien insoweit «als

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Mitglieder» der Bande ausgeführt, als sie jeweilen das einzelne Opfer
gemeinsam aufgestöbert und ausgewählt, die einzelne Tat zusammen besprochen,
sich über die Verteilung der Rollen geeinigt und, wenn das Verbrechen Erfolg
gehabt hatte, die Beute miteinander geteilt haben. Es trifft das in den fünf
Fällen zu, in denen die Kriminalkammer sie - zutreffenderweise - als Mittäter
verurteilt hat. Durch ihr gemeinsames Vorgehen in diesen Fällen haben sie der
grundlegenden Vereinbarung nachgelebt, mit der sie die Bande gegründet haben.
Unerheblich ist, ob sie die einzelne Tat unter so günstigen Umständen
ausgeführt haben, dass jeder von ihnen das Verbrechen allein hätte begehen
können. Dagegen sind keine Tatsachen festgestellt, aus denen geschlossen
werden könnte, dass sie auch bei Begehung der drei Raubüberfälle, die jeweilen
nur einer auf eigene Rechnung und ohne Beziehung des andern ausgeführt hat,
als Mitglieder der Bande gehandelt haben.
Die Kriminalkammer hat sie wegen der fünf in Mittäterschaft begangenen Fälle,
die zusammen ein einheitliches, fortgesetzten Verbrechen bilden, nach Art. 139
Ziff. 2 Abs. 3 StGB zu bestrafen und bei Bemessung der Strafen die von jedem
allein verübten Raubüberfälle (Jost ein Fall, Nydegger zwei Fälle) nach Art.
68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zu berücksichtigen.
Demnach erkennt der Kassationshof:
1.- Die Nichtigkeitsbeschwerden des Hans Jost und des Karl Nydegger werden
abgewiesen.
2.- Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft wird gutgeheissen, das
Urteil der Kriminalkammer des Kantons Bern vom 20. November 1951 aufgehoben
und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz
zurückgewiesen.