BGE-78-III-33 - 1952-01-01 - ATF - Droit des poursuites et de la faillite - Genossenschaft. Einführung einer persönlichen Haftung der Mitglieder. Fehlen des gesetzlichen...

S. 33 / Nr. 7 Genossenschaftskonkurs (d)

BGE 78 III 33

7. Auszug aus dem Entscheid vom 11. Februar 1952 i. S. Konkursamt Burgdorf
sowie Hunziker und Kons.

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Regeste:
Genossenschaft. Einführung einer persönlichen Haftung der Mitglieder. Fehlen
des gesetzlichen Quorum». Unangefochtene Eintragung. Fehlen des Hinweises auf
die persönliche Haftung in den Beitrittserklärungen. Konkurs der
Genossenschaft.
1. Enthält die Beitrittserklärung nicht den in Art. 840 Abs. 2 OR
vorgeschriebenen Hinweis auf die persönliche Haftung, so ist deshalb weder die
Mitgliedschaft rückwirkend als ungültig zu betrachten noch das betreffende
Mitglied unbedingt von der Haftung befreit. Diese hängt nur davon ab, dass das
Mitglied von ihr genaue und sichere Kenntnis hatte, was im Bestreitungsfall
bewiesen werden muss (Erw. 6).
2. Was kann ein Mitglied, das erst nach dem Beitritt von der persönlichen
Haftung erfährt, tun, um diese von sich abzuwenden? Frage offen gelassen (Erw.
7 am Ende).
3. Vermutung der Richtigkeit des vom Handelsregisteramte geführten
Mitgliederverzeichnisses. Tragweite dieser Vermutung. Art. 835 Abs. 4 , 836
Abs. 3 OR, Art. 9 ZGB, Art. 94 HRV (Erw. 8).
4. Zwingende gesetzliche Mehrheit für Einführung einer persönlichen Haftung
(Art. 889 Abs. 1 OR). Ein nicht mit dieser Mehrheit gefasster dahingehender
Beschluss ist nicht bloss anfechtbar nach Art. 891 Abs. 2 OR, sondern ungültig
und soll nicht eingetragen werden. Können sich gutgläubige Dritte auf die
dennoch erfolgte und unangefochtene Eintragung berufen, besonders wenn diese
mehrere Jahre hindurch bestehen geblieben ist? Art. 874 Abs. 4 und 933 OR
(Erw. 9).
5. Folgen einer nicht ordnungsgemässen Einberufung der Generalversammlung
(Erw. 11).
6. Sehen die Statuten eine gleiche Haftung aller Mitglieder, ohne Rücksicht
auf den Betrag der Genossenschaftsanteile des einzelnen, vor (entgegen Art.
870 Abs. 2 OR), so hat es nach

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unangefochten gebliebener Eintragung dabei sein Bewenden (Erw. 12).
7. Beschwerdeverfahren nach Art. 873 Abs. 4 OR und Art. 14 der Vo über den
Genossenschaftskonkurs (GKV). Weite Auslegung von dessen Abs. 4 (Erw. 7 Abs.
2).
2. Kostenauflage im Beschwerde- und Rekursverfahren. Art. 14 Abs. 5 und 6 GKV
(Dispositiv Ziff. 2).
Société coopérative. Statuts imposant aux associés une responsabilité
personnelle. Quorum légal non atteint. Inscription non attaquée. Déclarations
d'entrée ne mentionnant pas la responsabilité personnelle des associés.
Faillite de la Société coopérative.
1. Si la déclaration d'entrée ne fait pas mention de la responsabilité
personnelle des associés, prévue par l'art. 840 al. 2 CO, il ne s'ensuit pas
nécessairement que la qualité d'associé doive être considérée comme
inexistante depuis le début ni que l'associé soit purement et simplement
libéré de cette responsabilité. Cette responsabilité existe si l'associé
savait de façon sure et précise qu'il était personnellement responsable, ce
qu'il faudra prouver en cas de contestation (consid. 6).
2. Que peut faire un associé pour se soustraire à cette responsabilité lorsque
ce n'est qu'après son entrée dans la société qu'il a appris que les associés
sont personnellement responsables? Question laissée indécise (consid. 7 in
fine).
3. Présomption de l'exactitude du répertoire des sociétaires tenu par le
conservateur du registre du commerce. Portée de cette présomption (art. 835
al. 4, 836 al. 3 CO, 9 CC, 94 ORC). (Consid. 8).
4. Majorité légale exigée pour instituer une responsabilité personnelle des
associés (art. 889 al. 1 CO). Une décision tendant a instituer cette
responsabilité et qui n'a pas été prise à cette majorité n'est pas seulement
annulable selon l'art. 891 al. 2 CO, mais nulle et ne doit pas être inscrite.
Les tiers de bonne foi peuvent-ils se prévaloir de ce que la décision aurait
néanmoins fait l'objet d'une inscription qui n'attirait pas été attaquée,
notamment dans le cas où celle-ci aurait subsisté durant plusieurs années?
Art. 874 al. 4 et 933 CO (consid. 9).
5. Conséquences d'une convocation irrégulière de l'assemblée générale (consid.
11).
6. Si les statuts prévoient une responsabilité égale de tous les associés,
quel que soit le montant de leurs parts (contrairement à ce que prévoit l'art.
870 al. 2 CO), on s'en tiendra à cette clause si l'inscription n'a pas été
attaquée (consid. 12).
7. Procédure de plainte selon les art. 873 al. 4 CO et 14 de l'ordonnance sur
la faillite de la société coopérative (OFC). Interprétation extensive de
l'art. 14 al. 4 OFC. (consid. 7 al. 2).
8. Frais de la procédure de plainte et de recours. Art. 14 al. 5 et 6 OFC
(dispositif chiffre 2).
Società cooperativa. Statuti che istituiscono una responsabilità personale dei
soci. Quorum legale non raggiunto. Iscrizione non impugnata. Dichiarazione
d'ingresso che non menziona la responsabilità personale dei soci. Fallimento
della società cooperativa.
1. Se la dichiarazione d'ingresso non menziona la responsabilità

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personale dei soci conformemente all'art. 840 cp. 2 CO, ciò non implica
necessariamente che la qualità di socio debba essere considerata come
inesistente sin dall'inizio e nemmeno che il socio sia senz'altro liberato
dalla responsabilità personale. Questa responsabilità esiste se il socio
sapeva in modo sicuro e preciso di essere personalmente responsabile, il che
dovrà essere provato in caso di contestazione (consid. 6).
2. Che cosa può fare un socio per sottrarsi a questa responsabilità se,
soltanto dopo l'ingresso nella società, è venuto a sapere che i soci sono
personalmente responsabili? Questione lasciata aperta (consid. 7 in fine).
2. Presunzione dell'esattezza dell'elenco dei soci tenuto dall'ufficiale del
registro di commercio. Portata di questa presunzione (art. 835 cp. 4, 836 cp.
3 CO, 9 CC, 94 ORG). (Consid. 8).
3. Maggioranza richiesta dalla legge per l'istituzione di una responsabilità
personale dei soci (art. 889 cp. 1 CO). Una decisione che tende a istituire
questa responsabilità e che non è stata presa a tale maggioranza non è
soltanto annullabile a norma dell'art. 891 cp. 2 CO. ma nulla e non deve
essere iscritta. I terzi in buona fede possono prevalersi del fatto che la
decisione avrebbe nondimeno fatto l'oggetto di un iscrizione non impugnata,
segnatamente nel caso in cui essa sussistesse da parecchi anni? Art. 874 cp. 4
e 933 CO (consid. 9).
4. Conseguenze di una convocazione irregolare dell'assemblea generale (consid.
11).
5. So gli statuti prevedono una responsabilità uguale per tutti i soci, senza
riguardo all'ammontare delle loro quote (contrariamente a quanto prevede
l'art. 870 cp. 2 CO), si terrà conto di questa clausola, sempreché
l'iscrizione non sia stata impugnata (consid. 12).
6. Procedura di reclamo a norma degli art. 873 cp. 4 CO e 14 dell'ordinanza
sul fallimento della società cooperativa (OFC). Interpretazione estensiva
dell'art. 14 cp. 4 OFC (consid. 7 cp. 2).
7. Spese della procedura di reclamo e di ricorso. Art. 14 cp. 5 e 6 OFC
(dispositivo cifra 2).

A. - Die am 25. Juni 1949 konkursit gewordene Baugenossenschaft Eintracht
Burgdorf und Umgebung war im Jahre 1943 gegründet worden. Die Statuten wurden
in einer Gründungsversammlung vom 2. Mai 1943 einstimmig angenommen. Sie
schlossen in Art. 28 jede persönliche Haftung der Mitglieder aus. Die
Eintragung im Handelsregister folgte am 26. Juli 1943 und die Veröffentlichung
am 16. August 1943, unter Hinweis auf jene Haftungsnorm.
B. - Bis zum 17. Juli 1943 hatten 44 Genossenschafter die Gründungsstatuten
unterzeichnet. An diesem Tage, also noch vor Eintragung der Genossenschaft im
Handelsregister, beschloss eine laut Protokoll von 20

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stimmberechtigten Genossenschaftern besuchte Generalversammlung einstimmig die
Einführung einer persönlichen Haftung jedes Genossenschafters «bis zum
fünffachen Betrag des Nennwertes eines Anteilscheines von Fr. 100.-». Die
Präsenzliste weist 22 Namen auf, davon jedoch nur 17 Unterzeichner der
Gründungsstatuten. Die Statutenänderung wurde erst am 17. Januar 1944 beim
Handelsregisteramt angemeldet, am 7. Februar 1944 eingetragen und am 10. gl.
M. mit Wiedergabe der neuen Haftungsbestimmung veröffentlicht. Ebenfalls am
17. Januar 1944 war beim Registeramt ein Mitgliederverzeichnis eingereicht
worden. Dieses führte bloss 28 Mitglieder auf, und zwar von den Unterzeichnern
der Gründungsstatuten nur 15.
C. - Im Laufe der Jahre erfolgten zahlreiche Neueintritte. Wieder die
Beitrittserklärung noch die zu Handen der Mitglieder aufgestellten
«Richtlinien» erwähnten die persönliche Haftung. In der Meldung von Mutationen
an das Handelsregisteramt war die Verwaltung oftmals säumig. Austritte, auch
solche, die schon vor Jahren erfolgt waren, wurden erstmals am 12. November
1948 gemeldet bzw. angemerkt - weniger als ein Jahr vor der Eröffnung des
Konkurses über die Genossenschaft.
D. - Das Konkursamt stellte nach Ablauf der Frist zur Anfechtung des
Kollokationsplanes einen mutmasslichen Konkursverlust von Fr. 213,754.17 fest.
Gemäss Art. 8 der Verordnung vom 20. Dezember 1937 über den
Genossenschaftskonkurs errichtete es einen provisorischen Verteilungsplan
(Beitragsplan). Daran anknüpfend forderte es mit einem Zirkularschreiben vom
1. Februar 1951 von jedem Genossenschafter «den Betrag der persönlichen und
solidarischen Nachschusspflicht im vollen Betrage, Fr. 500.- pro
Anteilschein».
E. - Gegen diesen Verteilungsplan langten bei der kantonalen Aufsichtsbehörde
Beschwerden von 147 wirklich oder vermeintlich betroffenen Genossenschaftern
ein. Das Konkursamt anerkannte in seiner Vernehmlassung, dass keine
Nachschusspflicht bestehe und die Haftung

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keine solidarische sei. Damit erwies sich eine nur diese beiden Punkte
aufgreifende Beschwerde als gegenstandslos. Auf eine andere Beschwerde trat
die Aufsichtsbehörde in ihrem Entscheid vom 28. Mai 1951 deshalb nicht ein,
weil der betreffende Beschwerdeführer im Verteilungsplan gar nicht verzeichnet
und auch nicht zur Zahlung aufgefordert worden war.
Im übrigen wies die Aufsichtsbehörde 14 Beschwerden ab, weil es sich um
Gründer handle. Diese seien mangels Anfechtung binnen gesetzlicher Frist (Art.
891 Abs. 2 OR) an die am 17. Juli 1943 beschlossene Statutenänderung gebunden.
Alle übrigen Beschwerden hiess die Aufsichtsbehörde dagegen gut, aus folgenden
Gründen: Diese Beschwerdeführer seien der Genossenschaft erst seit dem
Statutenänderungsbeschlusse vom 17. Juli 1943 beigetreten. Nach Art. 840 Abs.
2 OR hätten sie die persönliche Haftung in der Beitrittserklärung ausdrücklich
übernehmen müssen. In den Beitrittserklärungen fehle ein solcher Passus. Über
diesen Formmangel wäre nur dann hinwegzusehen, wenn jemand ihn gekannt und die
Mitgliedschaft trotzdem ausgeübt bzw. fortgesetzt hätte. Ein solches Verhalten
sei aber keinem der Beschwerdeführer vorzuwerfen. «Auch die persönliche
Haftung war ihnen vielfach nicht bekannt.»
F. - Die mit ihrer Beschwerde abgewiesenen Gründer liessen es beim kantonalen
Entscheide bewenden. Das Konkursamt legte Rekurs ein mit dem Antrag, der von
ihm aufgestellte Verteilungsplan sei als richtig anzuerkennen...
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
6.- Das Konkursamt wendet sich gegen die Art der Anwendung von Art. 840 Abs. 2
OR durch den kantonalen Entscheid... Es betrachtet die statutarische Haftung
ohne weiteres für alle Genossenschafter als verbindlich, gleichgültig

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ob die Beitrittserklärungen der neuen Mitglieder den in Art. 840 Abs. 2 OR
vorgeschriebenen Hinweis auf die Haftung enthielten. Es handelt sich nach
Ansicht des Konkursamtes um eine blosse Ordnungsvorschrift, deren Missachtung
die fehlbaren Organpersonen verantwortlich machen kann, an der allgemeinen
Verbindlichkeit der statutarischen Haftung für sämtliche Genossenschafter aber
nichts ändert.
Es erhebt sich vorerst die Frage, ob Art. 840 Abs. 2 OR ein
Gültigkeitserfordernis für die Mitgliedschaft selbst aufstellen will. Das
könnte aus dem französischen Texte gefolgert werden («... la déclaration
d'entrée n'est valable que si le candidat accepte expressément ces
obligations»). Indessen wären die Folgen einer solchen Auslegung so
schwerwiegend, dass diese nicht dem wahren Gesetzeswillen entsprechen kann.
Sie würde dazu führen, alle auf einer unter Umständen jahrelang (etwa gar in
Kenntnis der statutarischen Haftung) ausgeübten Mitgliedschaft beruhenden
Rechte, Organhandlungen usw. nachträglich rückwirkend als ungültig zu
erklären. Dadurch wäre die Rechtssicherheit einem Masse bedroht, wie es sich
sachlich nicht als Folge der in Frage stehenden Fehlerhaftigkeit des Textes
der unterschriebenen und von den Beteiligten für gültig erachteten
Beitrittserklärungen rechtfertigen lässt. Deshalb wäre, falls Art. 840 Abs. 2
OR sich schlechterdings nur als Gültigkeitsvorschrift verstehen liesse, nicht
die Gültigkeit der Mitgliedschaft überhaupt, sondern bloss die
rechtsverbindliche «Übernahme» der statutarischen Haftung oder
Nachschusspflicht an die Einhaltung jener Vorschrift zu knüpfen. Dass
dergestalt der statutarischen Haftung oder Nachschusspflicht ein Teil der
Genossenschafter entzogen seien, könnte freilich in den Statuten selbst nicht
bestimmt werden (Art. 872 OR). Die letztere Vorschrift steht jedoch einer
Auslegung von Art. 840 Abs. 2 OR nicht entgegen, wonach unter Umständen jemand
als Mitglied gelten muss, ohne doch der Haftung zu unterstehen. Die von ihr
verlangte statutarische Gleichheit

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ist durch die vorliegenden Statuten ja gewahrt. Nur würde es bei sämtlichen
seit Einführung der persönlichen Haftung Beigetretenen an der durch Art. 840
Abs. 2 OR verlangten Haftungs-«Übernahme» fehlen, falls eben schriftliche
Erklärungen solchen Inhalts der Beitretenden erforderlich sein sollten.
Dies ist nun aber nach dem wahren Sinn von Art. 840 Abs: 2 OR zu verneinen. Im
Unterschied zum oben angeführten französischen Text lauten der deutsche und
der italienische Text («muss enthalten», «deve contenere») nicht deutlich im
Sinn einer Gültigkeitsvorschrift, im Gegensatz etwa zu der für die Bürgschaft
geltenden Vorschrift von Art. 493 Abs. 1 OR. Bei dieser Verschiedenheit der
drei Texte ist nach dem gesetzgeberischen Grunde zu forschen. Nun will Art.
840 Abs. 2 OR zweifellos darauf Rücksicht nehmen, dass die Mitglieder einer
Genossenschaft oftmals rechts- und geschäftsunkundige Personen sind. Das
Gesetz will es nicht dabei bewenden lassen, dass die Genossenschafter sich
nach den Statuten erkundigen und diese nötigen falls auf dem
Handelsregisteramt einsehen können. Vielmehr soll jeder Beitretende besonders
auf die persönliche Haftung, wo eine solche besteht, aufmerksam gemacht
werden. OSTERTAG, auf dessen Antrag in der Expertenkommission die Bestimmung
zurückgeht (deren Protokoll S. 571), sprach denn auch von den wiederholt
gemachten Erfahrungen, «dass die Leute, welche in eine Genossenschaft mit
unbeschränkter Haftung oder Nachschusspflicht eintreten, keine Ahnung davon
haben, welches Risiko sie übernehmen». Er fuhr dann fort: «Das Publikum
versteht eben die Haftungsgrundsätze des Genossenschaftsrechtes nicht
genügend. Man muss die Leute auf die Folgen aufmerksam machen, welche die
Mitgliedschaft haben kann» (eben dort S. 575/6). Um diese Aufklärungspflicht
gegenüber jedem einzelnen Beitretenden zu erfüllen, ist erforderlich, aber
auch genügend, jeden Einzelnen bei seinem Beitritt auf die bestehende
persönliche Haftung hinzuweisen, so dass er davon genaue und sichere

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Kenntnis erhält. Gewiss war die vorgeschlagene Bestimmung dazu angetan, schon
bei der Gesetzesberatung zur Annahme zu verleiten, zur statutarischen Norm
müsse eine individuelle «Übernahme» der Haftung hinzutreten (in diesem Sinne
R. HAAB, Referat über die Ergebnisse der Beratungen der Expertenkommission, S.
50; Votum Aeby, Sten. Bull. 1934 S. 178 Nationalrat). Im wesentlichen hat
jedoch, wie dargetan, der in Art. 840 Abs. 2 OR vorgeschriebene Hinweis
einfach dazu zu dienen, den Nachweis der genauen und sichern Kenntnis der
statutarischen Haftung durch jeden einzelnen Beigetretenen zu sichern. Kommt
es danach auf die Kenntnis allein an, die naturgemäss an keine Form gebunden
ist, so ist eine individuelle «Übernahme» der Haftung, also eine
Verpflichtungserklärung des einzelnen Mitgliedes nicht unerlässlich.
Verpflichtungsgrund ist einzig die statutarische Norm. Enthält die
Beitrittserklärung nicht den vorgeschriebenen Hinweis, so muss der Beweis der
Kenntnisgabe und -nahme auf andere Weise freigestellt sein. Allerdings ist,
wer die Haftung oder Nachschusspflicht geltend macht, eben beweispflichtig,
und es mag die Lücke im Text der Beitrittserklärung in manchen Fällen ein
Scheitern des erforderlichen Nachweises zur Folge haben können.
7.- ... Dass dieser Nachweis im vorliegenden Falle etwa von vornherein
durchwegs unmöglich sei, nimmt der kantonale Entscheid selber nicht au. Indem
er erklärt, die persönliche Haftung sei den seit der Statutenänderung
beigetretenen Genossenschaftern «vielfach» (d.h. einem Teil von ihnen) nicht
bekannt gewesen, räumt er ein, dass die einen über die Haftung unterrichtet
waren. Zum mindesten steht der im einzelnen zu erbringende Nachweis offen.
Das führt zur Rückweisung der Sache in diesem Punkte, zur Abnahme des in Frage
stehenden Beweises, wie auch gegebenenfalls zu Erhebungen von Amtes wegen,
soweit dazu nach den Grundsätzen des kantonalen ordentlichen Zivilprozesses
Veranlassung bestehen sollte (vgl. Art. 89

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der bernischen ZPO). Art. 14 Abs. 4 GKV erklärt alle Beweismittel des
kantonalen ordentlichen Zivilprozesses als anwendbar. Das ist nicht
einschränkend auszulegen, sondern auf die zivilprozessualen Grundsätze der
Tatsachenermittlung überhaupt zu beziehen, wie es sich denn ja um Beurteilung
zivilreehtlicher Streitigkeiten im Verfahren der Konkursbeschwerde nach Art.
17 ff . SchKG handelt.
Dem Art. 840 Abs. 2 OR genügt nun zwar nicht die Behauptung des Konkursamtes,
jeder Genossenschafter habe seine Verpflichtungen «aus den Statuten ersehen
können, die ihm bekannt waren und gestützt auf den Handelsregistereintrag
bekannt sein mussten». Erforderlich ist, wie dargetan, tatsächliche
Kenntnisnahme durch den einzelnen Genossenschafter, wie sie das Konkursamt
ebenfalls behauptet («anlässlich der Aufnahme, in mündlichen
Besprechungen»)...
Das Konkursamt spricht ferner von der Tätigkeit einzelner Genossenschafter in
der Verwaltung, von der Teilnahme an (spätern) Generalversammlungen usw. Damit
erhebt sich die Frage, welches die Folgen einer erst seit der Aufnahme
erlangten Kenntnis der statutarischen Haftungsnorm seien. Das betreffende
Mitglied darf jedenfalls nicht stillschweigen und die Mitgliedschaft einfach
fortsetzen, wenn es die Haftung von sich abwenden will. Was es zu diesem
Zwecke tun kann und muss, mag im vorliegenden Entscheid ungeprüft bleiben.
Steht doch dahin, ob nach dem Ergebnis der bevorstehenden Beweisergänzungen
dieser Frage praktische Bedeutung zukommen wird.
8.- Soweit sich bei den neuen Mitgliedern, deren Beitrittserklärung dem Art.
840 Abs. 2 OR nicht entsprach, rechtsgenügliche Kenntnis der statutarischen
Haftungsnorm nicht nachweisen lässt, werden die Beschwerden ohne weiteres
gutzuheissen sein. Soweit dagegen die Berufung auf Art. 840 Abs. 2 OR wegen
sonstwie erlangter genauer und sicherer Kenntnis fehlgeht, fallen die übrigen
geltend gemachten Gründe zur Ablehnung der Haftung in

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Betracht... Einige Rekursgegner berufen sich darauf, dass sie die
«Bedingungen» der Mitgliedschaft gar nicht erfüllt hätten. Die
Beitragsleistung wie auch die Einlösung eines Anteilscheines ist jedoch nicht
Voraussetzung des Beitrittes, sondern Mitgliedspflicht nach erfolgter
Aufnahme. Das ergibt sich einwandfrei aus Art. 26/27 der Statuten und daraus,
dass die Verwaltung jeweilen die Beigetretenen erst nach der Aufnahme um
Leistung ersuchte. Andere stossen sich daran, dass die Verwaltung sie erst
nach ihrem Austritte beim Handelsregisteramt meldete - Ein- und Austritt
gleichzeitig... Doch war die Mitgliedschaft durch ordnungsgemässe Aufnahme
gültig entstanden... Zahlreiche Mitglieder weisen auf ihren längst erfolgten
Austritt hin. Allein, da Austritte dem Handelsregisteramte erstmals am 12.
November 1948 gemeldet wurden, können sich jene der Haftung nicht entschlagen,
sofern deren sonstige Voraussetzungen zutreffen (Art. 876 Abs. 1 OR).
Unbelegt ist der Beitritt Hermann Fuhrers (Beschwerde Nr. 209), was schon aus
der Vernehmlassung des Konkursamtes in kantonaler Instanz zu ersehen war. Der
angefochtene Entscheid liess dies unberücksichtigt, wohl deshalb, weil in der
Beschwerde die Mitgliedschaft nicht bestritten worden war. Jedenfalls stand
diese nicht etwa deshalb unerschütterlich fest, weil die Verwaltung Fuhrer dem
Handelsregisteramt als Mitglied gemeldet hatte. Zwar ist die Richtigkeit des
amtlichen Verzeichnisses der Mitglieder vorerst zu vermuten (Art. 9 ZGB). Doch
beruht dieses Verzeichnis auf ungeprüften Angaben der Verwaltung (Art. 94
HRV). Das Konkursamt hatte neben dem amtlichen Verzeichnis auch «die
Protokolle» nachzusehen, denen die einzelnen Beitrittserklärungen beizuzählen
sind (Art. 2 GKV). Bei unbelegtem Beitritt musste die Mitgliedschaft als
zweifelhaft erscheinen (vgl. BGE 56 11 296). Es bleibt der kantonalen
Aufsichtsbehörde anheimgestellt, gegebenenfalls nach den für sie massgebenden
Prozessgrundsätzen (vgl. Erw. 7 Abs. 2) die Frage der Mitgliedschaft Fuhrers
als Voraussetzung seiner Haftung noch zu prüfen...

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9.- Ein allgemeiner Einwand geht dahin, der die persönliche Haftung
einführende Statutenänderungsbeschluss vom 17. Juli 1943 sei mangels des
gesetzlichen Quorums von drei Vierteilen sämtlicher Genossenschafter (Art. 889
Abs. 1 OR) null und nichtig.
Dass es an der gesetzlich geforderten Mehrheit gebrach, wird vom Konkursamt
aus Gründen bestritten, die nicht als triftig anerkannt werden können. Von den
44 Gründern der Genossenschaft nahmen an der Generalversammlung vom 17. Juli
1943 nur 17 teil. Die andern Teilnehmer waren nicht gültig Mitglieder
geworden, da die Genossenschaft noch nicht eingetragen war (Art. 834 Abs. 4
OR). Nach vorinstanzlicher Feststellung war damals ein einziger
Genossenschafter ordnungsgemäss ausgetreten, zudem erst auf Ende des Jahres.
Darauf, dass dann im Januar 1944 (aus nicht abgeklärten Gründen) nur 28
Genossenschafter, und zwar nur 15 von den Gründern, dem Handelsregisteramte
gemeldet wurden, kommt für die Ermittlung des Quorums nichts an. Vielmehr ist
der Mitgliederbestand am Tage der Versammlung vom 17. Juli 1943 massgebend.
Diese Versammlung war von vornherein nicht fähig, die Einführung einer
persönlichen Haftung nach Art. 889 Abs. 1 OR gültig zu beschliessen. Der
angefochtene Entscheid sieht aber in diesem Mangel einen blossen
Anfechtungsgrund, der binnen zwei Monaten nach der Beschlussfassung durch
Klage hätte geltend gemacht werden müssen (Art. 891 Abs. 2 OR). Diese Ansicht
erweckt Bedenken. Ein mangels der zwingend vorgeschriebenen Mehrheit nicht
gültig gefasster Beschluss wird nicht durch blossen Zeitablauf mangels
Anfechtung gültig, noch ist er es vorerst ohne weiteres mit Vorbehalt
erfolgreicher Anfechtung. Er hätte sich auch nicht etwa durch Einholung
ergänzender Zustimmungen binnen einer bestimmten Frist, allenfalls bis zur
Eintragung im Handelsregister, zustande bringen lassen. Das Gesetz sieht ein
solches Nachverfahren nicht vor, und diese Möglichkeit wurde in der
Gesetzesberatung entschieden abgelehnt (Sten. Bull. 1932 S. 227 Ständerat:
«Die Kommission legt Wert darauf festzustellen, dass die

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qualifizierte Mehrheit ... in der Generalversammlung selbst vorhanden sein
muss, ansonst eben ein rechtsgültiger Beschluss nicht vorliegt»).
Die Verwaltung hätte den nicht mit der zwingend vorgeschriebenen Mehrheit
gefassten Beschluss als ungültig betrachten und nicht zur Eintragung anmelden
sollen. Und der Registerführer hätte, falls ihm die Ungültigkeit des
Beschlusses aufgefallen wäre, die Eintragung ablehnen müssen (vgl. F. v.
STEIGER, Eintragungen der Genossenschaft im Handelsregister, S. 70 BGE 64 I
211 ff., 67 I 342 ff. Erw. 3). Es steht dahin, ob er sich einfach an die
Schlussformel der revidierten Statuten hielt: «Genehmigt mit der
statutarischen Mehrheit ...». Diese Formel spielte auf Art. 16 der Statuten
an, wonach es für deren Abänderung einer Mehrheit von «3/4 der abgegebenen
Stimmen» bedarf. Die zwingende Sondernorm des Art. 889 Abs. 1 OR ging aber
natürlich für die von ihr betroffenen Fälle vor. Wenn der Registerführer jene
statutarische Quorumsregel seinerzeit bei der Eintragung der Genossenschaft
nicht beanstandete, so wohl aus der Überlegung, der Vorbehalt des Art. 889
Abs. 1 OR verstehe sich von selbst. Richtigerweise hätte er die Verbesserung
der Statuten in diesem Punkte verlangen sollen, um die zwingenden Normen des
Gesetzes zu wahren (Art. 940 Abs. 2 OR, 21 Abs. 2 HRV). So wäre dem groben
Irrtum vorgebeugt worden, der vorerst der Verwaltung und dann anscheinend dem
Registerführer selbst bei der Eintragung der Statutenänderung unterlief.
Nachdem jedoch die Eintragung erfolgt, unangefochten geblieben und die
Genossenschaft seither als solche mit beschränkter persönlicher Haftung der
Mitglieder im Geschäftsverkehr aufgetreten ist, geht es nicht an, die
statutarische Haftungsnorm nun im Konkurse als nichtig zu erklären, weil sie
nicht mit der gesetzlich vorgeschriebenen Mehrheit beschlossen worden war.
Nach einer verbreiteten Lehre könnte freilich nur entweder blosse
Anfechtbarkeit binnen gesetzlicher Frist oder aber völlige, unheilbare

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Nichtigkeit bestehen. Und ein nicht gültig gefasster Beschluss kann, wie
gesagt, nicht bloss anfechtbar sein (was wohl bedeuten würde, er sei vorläufig
gültig, jedoch der Anfechtung binnen bestimmter Frist ausgesetzt; es bestehe
ein resolutiver Schwebezustand; vgl. v. TUHR, OR § 29 III; PEYER, Nichtige und
anfechtbare Beschlüsse der Generalversammlung der Aktiengesellschaft, S. 8).
Nichts zwingt jedoch dazu, die hier in Frage stehende, die Rechte Dritter
betreffende Statutenänderung für immer als nichtig zu betrachten, auch nachdem
sie anstandslos eingetragen worden und die Eintragung mehrere Jahre hindurch
bis zum Konkurs der Genossenschaft bestehen geblieben ist. Allerdings kommt
den Eintragungen des Handelsregisters nicht wie denjenigen des Grundbuches
allgemein positive Publizitätswirkung zu (Art. 933 OR im Gegensatz zu Art. 973
ZGB). Ausnahmsweise ist aber eine solche Wirkung aus Grundsätzen des
materiellen Rechtes abzuleiten (vgl. GUHL, OR, 4. Aufl., S. 614). Dazu ist
eine ausdrückliche Vorschrift nicht erforderlich; es genügt, dass eine zu
Gunsten Dritter erfolgte Eintragung, namentlich wo dieser vom Gesetze
rechtsbegründende Wirkung beigelegt ist, aus unabweislichen praktischen
Bedürfnissen als richtig gelten muss. Deshalb unternimmt es denn auch die
Rechtslehre, im Anschluss an Auffassungen des kaufmännischen Verkehrs ein
System von Regeln darüber aufzustellen, bei welchen Gegebenheiten gutgläubige
Dritte sich stets auf den Registereintrag sollen verlassen können (vgl. HIS,
zu Art. 933 OR N. 21 ff.). Im vorliegenden Falle ist zu beachten, dass die
Einführung der persönlichen Haftung mit der Eintragung in das Handelsregister
in ein neues Stadium getreten ist. Denn nach Art. 874 Abs. 4 OR hat sie erst
und eben damit Wirkung zu Gunsten aller Gläubiger der Genossenschaft erlangt.
Diese Wirkung wäre nun in einer für den Geschäftsverkehr unerträglichen Weise
beeinträchtigt, wenn sie hinterher (nach längerer Dauer der Eintragung) wegen
der seinerzeit nicht mit der gesetzlichen Mehrheit erfolgten Beschlussfassung
in Frage gezogen

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werden könnte oder gar müsste. Wägt man die einander gegenüberstehenden
Interessen ab, so verdienen die Gläubiger, die sich in guten Treuen auf den
Eintrag verlassen haben, geschützt zu werden (ein Gesichtspunkt, der auch im
Schrifttum Beachtung gefunden hat; über die Möglichkeit, ihm Rechnung zu
tragen, herrscht freilich Unsicherheit; vgl. F. v. STEIGER, Das Recht der
Aktiengesellschaft, S. 198 unten; PEYER, a.a.O., S. 42-3). Den
Genossenschaftern geschieht damit kein Unrecht. Denjenigen, die bereits zur
Zeit der Beschlussfassung der Genossenschaft angehörten, stand frei, gegen den
Beschluss spätestens, als er eingetragen war, auf dem Beschwerdeweg
aufzutreten.
Waren sie sich aber des Form mangels der Beschlussfassung nicht bewusst, so
geschieht ihnen nichts anderes, als was sie von vornherein für den Fall des
Konkurses der Genossenschaft erwarten mussten. In derselben Lage befinden sich
vollends die erst seit dem Statutenänderungsbeschlusse beigetretenen
Genossenschafter, sofern sie über die statutarische Haftung unterrichtet
worden waren (sei es durch einen entsprechenden Hinweis in ihrer
Beitrittserklärung oder auf andere Weise, gemäss Erw. 6).
10. -
11.- Schliesslich ist noch von einer Verletzung der Regeln über die
Einberufung von Generalversammlungen die Rede. Der kantonale Entscheid hält es
nicht für erforderlich, anzugeben, von wem und was für Rügen in dieser
Hinsicht erhoben wurden. Er geht davon aus, mangelhafte Einberufung hätte
höchstens zu einer Anfechtung binnen der Frist des Art. 891 Abs. 2 OR Anlass
geben können. Nichtigkeit könnte daraus auf keinen Fall geschlossen werden.
Dem ist nun zwar nicht schlechthin beizustimmen. Man denke an eine
Einberufung, die gar nicht vom zuständigen Organ ausgegangen und auch nicht
von ihm genehmigt worden wäre (vgl. BGE 71 I 387 /8 mit zahlreichen
Hinweisen); ferner an Machenschaften, die darauf gerichtet gewesen wären,
einzelne Mitglieder (allenfalls eine grosse Anzahl) vom Erscheinen abzuhalten
und eine Anfechtung binnen gesetzlicher Frist zu verhindern (dazu HUECK,

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Anfechtbarkeit und Nichtigkeit von Generalversammlungsbeschlüssen bei
Aktiengesellschaften, S. 117). Derartige Rügen sind indessen in den
Beschwerden der Gründer nicht zu finden. Auf S. 792 der kantonalen Akten wird
bloss die Vermutung ausgesprochen, die Versammlung sei von einem dazu nicht
ermächtigten Vorstandsmitglied einberufen worden. Dafür, dass die Verwaltung
mit der Einberufung nicht einverstanden war, liegt jedoch nichts vor. Die
Versammlung wurde vom Vizepräsidenten an Stelle des zurückgetretenen
Präsidenten geleitet und die Statutenänderung ja dann beim Handelsregisteramt
angemeldet.
Umstritten ist, ob die Unterlassung der Angabe oder die mangelhafte Angabe
eines Behandlungsgegenstandes die Beschlussfassung darüber nichtig oder bloss
anfechtbar mache. Die herrschende Ansicht nimmt blosse Anfechtbarkeit an (vgl.
WIELAND, Handelsrecht 11 S. 103/4 N. 43, mit Hinweis auf die Praxis des
deutschen Reichsgerichts). Ob diese Ansicht der Wichtigkeit der Einführung
einer persönlichen Haftung nach dem geltenden schweizerischen
Genossenschaftsrecht hinreichend Rechnung trage, ist fraglich. Das kann aber
offen bleiben, da eine dahingehende Rüge vor Bundesgericht von keiner Seite
erhoben wird und anscheinend auch in kantonaler Instanz nicht erhoben worden
ist. Insbesondere hat Walter Hunziker, der einzige Gründer unter den
Rekursgegnern, weder an der Versammlung vom 17. Juli 1943 noch in Beschwerde
und Rekurs irgendwelche Mängel des Einberufungsverfahrens gerügt. In dieser
Hinsicht müsste übrigens angesichts der unangefochten gebliebenen Eintragung
im wesentlichen gelten, was oben zur Frage der Nichtigkeit mangels des
gesetzlichen Quorums ausgeführt wurde. Zumal die erst seit der
Statutenänderung beigetretenen Genossenschafter müssen diese Haftung gemäss
dem Registereintrage gelten lassen, da für sie überhaupt nichts auf die Art
der Beschlussfassung mehr ankommt, sondern nur darauf, dass sie von den
statutarischen Haftungsverhältnissen richtig unterrichtet waren (Erw. 6).
12.- Einzelne Beschwerdeführer haben die am 17.

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Juli 1943 eingeführte persönliche Haftung auch noch um des Inhaltes willen
beanstandet. In der Tat entspricht die statutarische Haftungsnorm nicht dem
Art. 870 Abs. 2 OR. Sie trägt dem Umstande, dass Anteilscheine ausgegeben
wurden und einzelne Genossenschafter mehr als einen Anteilschein besitzen
mögen, keine Rechnung. Allein diese Regelwidrigkeit verstösst nicht gegen
grundlegende Bestimmungen und ist von der kantonalen Aufsichtsbehörde mit
Recht nicht als Nichtigkeitsgrund betrachtet worden. Die statutarische
Haftungsnorm hält sich einfach an die Regel des Art. 870 Abs. 1 OR, indem sie
von der in Abs. 2 vorgeschriebenen Abstufung des Haftungsbetrages nach dem
Besitz jedes Genossenschafters an Anteilscheinen absieht. Es kann
dahingestellt bleiben, ob der Handelsregisterführer, als ihm die
Statutenrevision angemeldet wurde, eine Anpassung der Haftungsnorm an Art. 870
Abs. 2 OR hätte verlangen dürfen und sollen. Nach unangefochten gebliebener
Eintragung gilt die Haftung, wie sie in den Statuten festgelegt ist.
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
1.- Der Rekurs des Konkursamtes wird dahin gutgeheissen, dass der angefochtene
Entscheid, soweit angefochten, aufgehoben und ... die Sache zu neuer
Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
2.- Die bundesgerichtlichen Kosten, bestehend in:
a) einer Gerichtsgebühr von Fr. 500.-, werden der Konkursmasse zur
vorschussweisen Bezahlung auferlegt, mit Rückgriff auf sämtliche Rekursgegner
zu gleichen Teilen, mit Solidarhaft.
Vorbehalten bleibt eine andere Ordnung des Rückgriffs im Endentscheid.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 9 - 1 Les registres publics et les titres authentiques font foi des faits qu'ils constatent et dont l'inexactitude n'est pas prouvée.
¹	Les registres publics et les titres authentiques font foi des faits qu'ils constatent et dont l'inexactitude n'est pas prouvée.
²	La preuve que ces faits sont inexacts n'est soumise à aucune forme particulière.

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 89 Action des organisations - 1 Les associations et les autres organisations d'importance nationale ou régionale qui sont habilitées aux termes de leurs statuts à défendre les intérêts d'un groupe de personnes déterminé peuvent, en leur propre nom, agir pour l'atteinte à la personnalité des membres de ce groupe.
¹	Les associations et les autres organisations d'importance nationale ou régionale qui sont habilitées aux termes de leurs statuts à défendre les intérêts d'un groupe de personnes déterminé peuvent, en leur propre nom, agir pour l'atteinte à la personnalité des membres de ce groupe.
²	Elles peuvent requérir du juge:
^a	d'interdire une atteinte illicite si elle est imminente;
^b	de la faire cesser si elle dure encore;
^c	d'en constater le caractère illicite, si le trouble qu'elle a créé subsiste.
³	Les dispositions spéciales sur le droit d'action des organisations sont réservées.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 17 - 1 Sauf dans les cas où la loi prescrit la voie judiciaire, il peut être porté plainte à l'autorité de surveillance lorsqu'une mesure de l'office est contraire à la loi ou ne paraît pas justifiée en fait.
¹	Sauf dans les cas où la loi prescrit la voie judiciaire, il peut être porté plainte à l'autorité de surveillance lorsqu'une mesure de l'office est contraire à la loi ou ne paraît pas justifiée en fait.
²	La plainte doit être déposée dans les dix jours de celui où le plaignant a eu connaissance de la mesure.
³	Il peut de même être porté plainte en tout temps pour déni de justice ou retard non justifié.
⁴	En cas de plainte, l'office peut, jusqu'à l'envoi de sa réponse, procéder à un nouvel examen de la décision attaquée. S'il prend une nouvelle mesure, il la notifie sans délai aux parties et en donne connaissance à l'autorité de surveillance.30

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 9 - 1 Les registres publics et les titres authentiques font foi des faits qu'ils constatent et dont l'inexactitude n'est pas prouvée.
¹	Les registres publics et les titres authentiques font foi des faits qu'ils constatent et dont l'inexactitude n'est pas prouvée.
²	La preuve que ces faits sont inexacts n'est soumise à aucune forme particulière.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 973 - 1 Celui qui acquiert la propriété ou d'autres droits réels en se fondant de bonne foi sur une inscription du registre foncier, est maintenu dans son acquisition.
¹	Celui qui acquiert la propriété ou d'autres droits réels en se fondant de bonne foi sur une inscription du registre foncier, est maintenu dans son acquisition.
²	Cette disposition ne s'applique pas aux limites des immeubles compris dans les territoires en mouvement permanent désignés comme tels par les cantons.691