S. 342 / Nr. 49 Registersachen (d)

BGE 67 I 342

49. Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. Dezember 1941 i. S. Grossenbacher &
Cie Aktiengesellschaft und Gerber gegen Eidgen. Amt für das Handelsregister.

Regeste:
Handelsregister, Aktiengesellschaft, Prokura.
1. Kognitionsbefugnis der Registerbehörden, Art. 940
SR 220
OR Art. 940 - Wer vom Handelsregisteramt unter Hinweis auf die Strafdrohung die­ses Artikels aufgefordert wird, seine Eintragungspflicht zu erfüllen, und dieser Pflicht nicht innerhalb der gesetzten Frist nachkommt, kann vom Handelsregisteramt mit einer Ordnungsbusse bis zu 5000 Fran­ken bestraft werden.
OR, 21 HRegVo (Erw. 1).
2. Die Aktionäre können ihr Stimmrecht nur in der Generalversammlung ausüben;
Zirkulationsbeschlüsse der Aktionäre verstossen gegen zwingendes Recht und
sind nichtig. Art. 689 Abs. 1
SR 220
OR Art. 689
1    Der Aktionär übt seine Rechte in den Angelegenheiten der Gesell­schaft, wie Bestellung der Organe, Abnahme des Geschäftsberichtes und Beschlussfassung über die Gewinnverwendung, in der General­versammlung aus.
2    ...481
OR (Erw. 3).

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3. Eintragbarkeit der einem (als solchen nicht zeichnungsberechtigten)
Verwaltungsratsmitglied der Aktiengesellschaft erteilten Prokura (Erw. 4).
Registre du commerce. Société anonyme, procuration.
1. Pouvoir d'examen des autorités préposées au registre. Art. 940 CO. art. 21
ORC. Consid. 1.
2. Les actionnaires ne peuvent exercer leur droit de vote que dans l'assemblée
générale; les décisions qu'ils prennent par voie de circulation violent le
droit impératif et sont nulles. Art. 689 al. 1 CO. Consid. 3.
3. La procuration donnée à l'un des membres du conseil d'administration, qui,
en cette qualité, n'aurait pas la signature, peut être inscrite au registre du
commerce. Consid. 4.
Registro di commercio, società anonima, procura.
1. Obbligo d'esame da parte delle autorità preposte al registro. Art. 940 CO,
art. 21 ORC. (Consid. 1.)
2. Gli azionisti possono esercitare il loro diritto di voto soltanto nell'
assemblea generale; le decisioni ch'essi prendono per via di circolazione
violano diritto imperativo e sono quindi nulle. Art. 689 cp. 1 CO. (Consid.
3.)
3. La procura conferita ad uno dei membri del consiglio di amministrazione
che, come tale, non sarebbe autorizzato a firmare può essere iscritta nel
registro di commercio. (Consid. 4.)

A. - Der Verwaltungsrat der im Handelsregister Aarwangen eingetragenen
«Grossenbacher & Cie Aktiengesellschaft» bestand bisher aus dem
Geschäftsleiter Hans Jost, der Einzelunterschrift führt, und zwei weiteren,
nicht zeichnungsberechtigten Mitgliedern. Daneben waren als
Kollektivprokuristen eingetragen Albrecht Gerber und Thomas Hösli.
Gemäss notarieller Urkunde vom 19. September 1941 haben die vier Aktionäre,
die zusammen sämtliche Aktien der Gesellschaft besitzen, am 30. August / 3.
September schriftliche Erklärungen des Inhalts abgegeben, dass sie unter
Verzicht auf Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung damit
einverstanden seien, folgende Anträge des Verwaltungsrates zum Beschluss der
Generalversammlung der Aktionäre zu erheben:
«1. - Herr Hans Jost ... bisher Verwaltungsrat der Firma, wird als Delogierter
des Verwaltungsrates ernannt.
2.- Als weiteres Mitglied des Verwaltungsrates wird gewählt Herr Albrecht
Gerber, Prokurist der Firma.
3.- Die übrigen Eintragungen im Handelsregister bleiben unverändert.»

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Auf der daraufhin beim Handelsregister eingereichten Anmeldung dieser Wahlen
ist bemerkt, dass Hans Jost nach wie vor einzig zeichnungsberechtigtes
Mitglied des Verwaltungsrates sei und Albrecht Gerber auch fernerhin einzig
als Prokurist kollektiv mit dem andern Prokuristen Thomas Hösli zeichne.
Das Handelsregisteramt Aarwangen nahm diese Anmeldung zur Eintragung entgegen.
Das eidgenössische Amt für das Handelsregister weigerte sich jedoch mit
Schreiben vom 1. Oktober 1941, diese Eintragung zu genehmigen, mit der
Begründung, die Unterschriftsberechtigung von Gerber sei unzulässig, weil die
Mitglieder des Verwaltungsrates nicht gleichzeitig Prokuristen sein könnten.
B. - Gegen diese Verfügung des eidgenössischen Amtes haben die Gesellschaft
und Gerber die verwaltungsgerichtliche Beschwerde an das Bundesgericht
ergriffen mit dem Antrag, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und der
Beschwerdeführer Gerber als Mitglied des Verwaltungsrates der Grossenbacher &
Cie A.-G. im Handelsregister einzutragen unter gleichzeitiger Belassung seiner
Eintragung als Prokurist der gleichen A.-G.
C. - Das eidgenössische Amt hat in seiner Vernehmlassung die Abweisung der
Beschwerde beantragt. Es hält an seiner Auffassung fest, dass die
gleichzeitige Eintragung derselben Person als Verwaltungsrat und als Prokurist
unzulässig sei. Sie würde zu Verwirrung und Unklarheit Anlass geben, indem die
Vollmacht eines Prokuristen und eines Verwaltungsrates inhaltlich verschieden
sei. Übrigens sei diese Kombination nicht nur nicht eintragsfähig, sondern
auch rechtlich unmöglich, weil den Mitgliedern der Verwaltung einer
Aktiengesellschaft gemäss Art. 721
SR 220
OR Art. 721 - Der Verwaltungsrat kann Prokuristen und andere Bevollmächtigte ernennen.
OR eine ähnliche Stellung zukomme wie dem
Geschäftsherr (Prinzipal) bei der Einzelfirma, welcher auch nicht gleichzeitig
Prokurist sein könne. Es werde ferner auf einen Bericht des Vorortes des
Schweizerischen Handels- und Industrievereins vom 15 November 1941

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verwiesen, der auf Grund einer Umfrage bei seinen Sektionen zum Schlusse
komme, dass die erwähnte Kombination keinem praktischen Bedürfnis entspreche.
Schliesslich sei die verlangte Eintragung auch deshalb abzulehnen, weil die
Wahl von Gerber in den Verwaltungsrat nicht in einer Generalversammlung,
sondern durch einen Zirkulationsbeschluss der Aktionäre erfolgt sei.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Beide vom eidgenössischen Amt erhobenen Einwendungen betreffen Fragen, die
ihrer Natur nach nicht dem Registerrecht, sondern dem materiellen Zivilrecht
angehören. Für die Frage, ob ein als solches nicht vertretungs- und
zeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrates Kollektivunterschrift mit
einem Prokuristen eingeräumt werden könne, wurde dies bereits in BGE 60 I 57
ausgeführt; es gilt ohne Zweifel aber auch für die weitere Frage, ob die Wahl
eines Verwaltungsratsmitglieds ausserhalb der Generalversammlung auf dem Wege
der schriftlichen Abstimmung unter den Aktionären erfolgen kann.
Dass die streitigen Fragen dem materiellen Zivilrecht angehören, ist von
Bedeutung für die Kognitionsbefugnis der Handelsregisterbehörden. Denn während
sie die rein registerrechtlichen Voraussetzungen in vollem Umfange zu prüfen
und zu entscheiden haben, ist, wie das Bundesgericht wiederholt erklärt hat,
ihre Entscheidungsbefugnis im Bereiche des materiellen Zivilrechtes nur eine
beschränkte: Sie haben nur dort einzuschreiten, wo die verlangte Eintragung
offensichtlich und unzweideutig gegen das Gesetz verstösst. Ist dagegen die
Frage einer Gesetzesverletzung nicht liquid, indem z. B. die zur Eintragung
angemeldete Regelung auf einer an sich ebenfalls denkbaren Auslegung der
gesetzlichen Bestimmungen beruht, so haben die Registerbehörden die verlangte
Eintragung vorzunehmen; die materiellrechtliche Frage zu entscheiden ist in
diesem Falle dem ordentlichen Richter vorbehalten

Seite: 346
(vgl. BGE 56 I 137 /8; 60 I 57 /9; 391/6; 62 I 262; 67 I 113 /4).
2.- Sofern die auf dem Zirkulationsweg erfolgte Wahl des Prokuristen Gerber in
den Verwaltungsrat der beschwerdeführenden Gesellschaft sich als ungültig
erweist, ist die Beschwerde abzuweisen, gleichgültig, ob die vom
eidgenössischen Amt in erster Linie erhobene Einwendung, die getroffene
Regelung der Zeichnungsberechtigung sei unzulässig, begründet ist oder nicht.
Die Frage der Gültigkeit der Wahl ist daher zuerst zu prüfen.
3.- Oberstes Organ aller Körperschaften des schweizerischen Privatrechts ist
die Mitgliederversammlung (Art. 698
SR 220
OR Art. 698
1    Oberstes Organ der Aktiengesellschaft ist die Generalversammlung der Aktionäre.
2    Ihr stehen folgende unübertragbare Befugnisse zu:
1  die Festsetzung und Änderung der Statuten;
2  die Wahl der Mitglieder des Verwaltungsrates und der Revi­sions­stelle;
3  die Genehmigung des Lageberichts und der Konzernrechnung;
4  die Genehmigung der Jahresrechnung sowie die Beschlussfas­sung über die Verwendung des Bilanzgewinnes, insbesondere die Festsetzung der Dividende und der Tantieme;
5  die Festsetzung der Zwischendividende und die Genehmigung des dafür erforderlichen Zwischenabschlusses;
6  die Beschlussfassung über die Rückzahlung der gesetzlichen Kapitalreserve;
7  die Entlastung der Mitglieder des Verwaltungsrats;
8  die Dekotierung der Beteiligungspapiere der Gesellschaft;
9  die Beschlussfassung über die Gegenstände, die der Generalversammlung durch das Gesetz oder die Statuten vorbehalten sind.527
3    Bei Gesellschaften, deren Aktien an einer Börse kotiert sind, stehen ihr folgende weitere unübertragbare Befugnisse zu:
1  die Wahl des Präsidenten des Verwaltungsrats;
2  die Wahl der Mitglieder des Vergütungsausschusses;
3  die Wahl des unabhängigen Stimmrechtsvertreters;
4  die Abstimmung über die Vergütungen des Verwaltungsrats, der Geschäftsleitung und des Beirats.528
, 808
SR 220
OR Art. 808 - Die Gesellschafterversammlung fasst ihre Beschlüsse und vollzieht ihre Wahlen mit der absoluten Mehrheit der vertretenen Stimmen, soweit das Gesetz oder die Statuten es nicht anders bestimmen.
/810
SR 220
OR Art. 810
1    Die Geschäftsführer sind zuständig in allen Angelegenheiten, die nicht nach Gesetz oder Statuten der Gesellschafterversammlung zugewiesen sind.
2    Unter Vorbehalt der nachfolgenden Bestimmungen haben die Geschäftsführer folgende unübertragbare und unentziehbare Aufgaben:
1  die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen;
2  die Festlegung der Organisation im Rahmen von Gesetz und Statuten;
3  die Ausgestaltung des Rechnungswesens und der Finanz­kontrolle sowie der Finanzplanung, sofern diese für die Führung der Gesellschaft notwendig ist;
4  die Aufsicht über die Personen, denen Teile der Geschäfts­führung übertragen sind, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen;
5  die Erstellung des Geschäftsberichts;
6  die Vorbereitung der Gesellschafterversammlung sowie die Ausführung ihrer Beschlüsse;
7  die Einreichung eines Gesuchs um Nachlassstundung und die Benachrichtigung des Gerichts im Falle der Überschuldung.
3    Wer den Vorsitz der Geschäftsführung innehat, beziehungsweise der einzige Geschäftsführer hat folgende Aufgaben:
1  die Einberufung und Leitung der Gesellschafterversammlung;
2  Bekanntmachungen gegenüber den Gesellschaftern;
3  die Sicherstellung der erforderlichen Anmeldungen beim Han­delsregister.
, 879
SR 220
OR Art. 879
1    Oberstes Organ der Genossenschaft ist die Generalversammlung der Genossenschafter.
2    Ihr stehen folgende unübertragbare Befugnisse zu:
1  die Festsetzung und Änderung der Statuten;
2  Wahl der Verwaltung und der Revisionsstelle;
2bis  die Genehmigung der Jahresrechnung sowie gegebenenfalls die Beschlussfassung über die Verwendung des Bilanzgewinns;
3  die Genehmigung des Lageberichts und der Konzernrechnung;
3bis  die Beschlussfassung über die Rückzahlung von Kapitalreserven;
4  die Entlastung der Verwaltung;
5  die Beschlussfassung über die Gegenstände, die der General­ver­sammlung durch das Gesetz oder die Statuten vorbehalten sind.
OR, 64 ZGB). An ihre Stelle
bezw. an Stelle der Beschlussfassung in der Mitgliederversammlung lässt das
Gesetz für einzelne Körperschaften die schriftliche Abstimmung (Urabstimmung)
unter den Mitgliedern zu. So unterliegt es angesichts der weitgehenden
Organisationsfreiheit des Vereins (Art. 63
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 63
1    Soweit die Statuten über die Organisation und über das Verhältnis des Ver­eins zu seinen Mitgliedern keine Vorschriften aufstellen, fin­den die nachste­henden Bestimmungen Anwendung.
2    Bestimmungen, deren Anwendung von Gesetzes wegen vorge­schrie­ben ist, kön­nen durch die Statuten nicht abgeändert werden.
ZGB) keinem Zweifel, dass nach den
Statuten an Stelle der Vereinsversammlung eine schriftliche Abstimmung treten
kann (BGE 48 II 156; EGGER, Art. 64 N. 4); die schriftliche Zustimmung aller
Mitglieder zu einem Antrag ist von Gesetzeswegen dem Beschluss der
Vereinsversammlung gleichgestellt (Art. 66 Abs. 2
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 66
1    Vereinsbeschlüsse werden von der Vereinsversammlung gefasst.
2    Die schriftliche Zustimmung aller Mitglieder zu einem Antrag ist einem Be­schlusse der Vereinsversammlung gleichgestellt.
ZGB). Die Statuten der G. m.
b. H. können die schriftliche Abstimmung ohne Einschränkung vorsehen (Art. 808
Abs. 2
SR 220
OR Art. 808 - Die Gesellschafterversammlung fasst ihre Beschlüsse und vollzieht ihre Wahlen mit der absoluten Mehrheit der vertretenen Stimmen, soweit das Gesetz oder die Statuten es nicht anders bestimmen.
OR). Das Genossenschaftsrecht sieht die schriftliche Beschlussfassung
in Form der Urabstimmung der Genossenschafter nur vor bei Genossenschaften,
die mehr als 300 Mitglieder zählen oder bei denen die Mehrheit der Mitglieder
aus Genossenschaften besteht (Art. 880
SR 220
OR Art. 880 - Bei Genossenschaften, die mehr als 300 Mitglieder zählen oder bei denen die Mehrheit der Mitglieder aus Genossenschaften besteht, kön­nen die Statuten bestimmen, dass die Befugnisse der Generalver­sammlung ganz oder zum Teil durch schriftliche Stimmabgabe (Urabstimmung) der Genossenschafter ausgeübt werden.
OR). Angesichts dieser ausdrücklichen,
offensichtlich eine Ausnahme statuierenden Vorschriften für die G. m. b. H.
und die Genossenschaft muss aus dem Fehlen einer entsprechenden Bestimmung im
Aktienrecht der Schluss gezogen werden, dass der Gesetzgeber
Zirkulationsbeschlüsse der Aktionäre bewusst ausschliessen wollte. Dafür
spricht auch die Formulierung von

Seite: 347
Art. 689 Abs. 1
SR 220
OR Art. 689
1    Der Aktionär übt seine Rechte in den Angelegenheiten der Gesell­schaft, wie Bestellung der Organe, Abnahme des Geschäftsberichtes und Beschlussfassung über die Gewinnverwendung, in der General­versammlung aus.
2    ...481
OR: «Die Aktionäre üben ihre Rechte in den Angelegenheiten der
Gesellschaft, wie Bestellung der Organe, Abnahme der Rechnung und
Gewinnverteilung in der Generalversammlung aus» (ähnlich schon Art. 639
SR 220
OR Art. 689
1    Der Aktionär übt seine Rechte in den Angelegenheiten der Gesell­schaft, wie Bestellung der Organe, Abnahme des Geschäftsberichtes und Beschlussfassung über die Gewinnverwendung, in der General­versammlung aus.
2    ...481
alt OR
und § 250 DHGB). Die Entwürfe zum rev. OR wollten als Ausnahme von diesem
Grundsatz den Aktiengesellschaften gestatten, an Stelle der Wahl des
Verwaltungsrates durch die Generalversammlung die Wahl durch die Aktionäre mit
der Stimmurne vorzusehen (Art. 705 Abs. 4 des Entwurfs vom 21. Februar 1928).
Doch wurde diese Bestimmung bei der Gesetzesberatung gestrichen, weil eine
Urabstimmung getrennt von der Generalversammlung als unerwünscht und unnötig
erachtet wurde (Sten. Bull. Nat. R. 1934 S. 140). In der Tat birgt dieses
Verfahren gewisse Gefahren in sich und weist in der Regel gegenüber der
Beschlussfassung auf Grund vorheriger Aussprache und Beratung Nachteile auf.
Die Aktionäre können somit ihr Stimmrecht einzig und allein in der nach Art.
699
SR 220
OR Art. 699
1    Die Generalversammlung wird durch den Verwaltungsrat, nötigenfalls durch die Revisionsstelle einberufen. Das Einberufungsrecht steht auch den Liquidatoren und den Vertretern der Anleihensgläubiger zu.
2    Die ordentliche Generalversammlung findet jährlich innerhalb von sechs Monaten nach Abschluss des Geschäftsjahres statt.
3    Aktionäre können die Einberufung einer Generalversammlung ver­langen, sofern sie zusammen mindestens über eine der folgenden Beteiligungen verfügen:
1  bei Gesellschaften, deren Aktien an einer Börse kotiert sind: 5 Prozent des Aktienkapitals oder der Stimmen;
2  bei anderen Gesellschaften: 10 Prozent des Aktienkapitals oder der Stimmen.
4    Sie müssen die Einberufung schriftlich verlangen. Die Verhandlungsgegenstände und Anträge müssen im Begehren enthalten sein.
5    Entspricht der Verwaltungsrat dem Begehren nicht innert angemessener Frist, längstens aber innert 60 Tagen, so können die Gesuchsteller dem Gericht beantragen, die Einberufung anzuordnen.
/700
SR 220
OR Art. 700
1    Der Verwaltungsrat teilt den Aktionären die Einberufung der Generalversammlung mindestens 20 Tage vor dem Versammlungstag mit.
2    In der Einberufung sind bekanntzugeben:
1  das Datum, der Beginn, die Art und der Ort der Generalversammlung;
2  die Verhandlungsgegenstände;
3  die Anträge des Verwaltungsrats und bei Gesellschaften, deren Aktien an einer Börse kotiert sind, eine kurze Begründung dieser Anträge;
4  gegebenenfalls die Anträge der Aktionäre samt kurzer Begründung;
5  gegebenenfalls der Name und die Adresse des unabhängigen Stimmrechtsvertreters.
3    Der Verwaltungsrat stellt sicher, dass die Verhandlungsgegenstände die Einheit der Materie wahren, und legt der Generalversammlung alle Informationen vor, die für ihre Beschlussfas­sung notwendig sind.
4    Er darf die Verhandlungsgegenstände in der Einberufung summarisch darstellen, sofern er den Aktionären weiterführende Informationen auf anderem Weg zugänglich macht.
OR einberufenen oder nach Art. 701 (als Universalversammlung)
zusammengetretenen Generalversammlung ausüben. Schriftliche Abstimmung an
Stelle der Beschlussfassung in der Generalversammlung ist, selbst wenn sich
Einstimmigkeit ergibt, ebensowenig zulässig, als schriftliche Zustimmung zu
einem Generalversammlungsbeschluss die Anwesenheit des Aktionärs in der
Versammlung zu ersetzen vermag (ebenso Literatur und Rechtsprechung zu § 250
HGB; vgl. WIELAND, Handelsrecht II S. 94/5, STAUB, Komm. zum HGB 12/13. Aufl.
§ 250 Anm. 2, Reichsgericht in «Das Recht» 1918 Nr. 1232). Diese Ordnung
stellt zwingendes Recht dar. Beschlüsse und Wahlen, die auf dem Wege der
schriftlichen Abstimmung ausserhalb der Generalversammlung erfolgen, und
Statutenbestimmungen, die diese Art der Beschlussfassung vorsehen, sind
nichtig und dürfen, weil offensichtlich und unzweideutig gegen das Gesetz
verstossend, nicht in das Handelsregister eingetragen werden.

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Das Handelsregisteramt hätte somit die vorliegende Anmeldung der Wahl des
Prokuristen Gerber in den Verwaltungsrat wegen Ungültigkeit der Wahl
zurückweisen müssen. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde. Dass die
Eintragung aus einem andern Grunde verweigert und die Ungültigkeit der Wahl
erst im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren eingewendet wurde, ist
belanglos, entscheidend ist das Vorliegen dieses Mangels (KIRCHHOFER, Die
Verwaltungsrechtspflege beim Bundesgericht S. 41/42).
4.- Unter diesen Umständen könnte die Frage offen gelassen werden, ob die
Eintragung der Wahl auch abgelehnt werden durfte wegen der vom eidgenössischen
Amt in erster Linie erhobenen Einwendung, die getroffene Regelung der
Zeichnungsberechtigung sei unzulässig. Indessen wird die beschwerdeführende
Gesellschaft voraussichtlich den ungültigen Zirkulationsbeschluss durch eine
gültige Wahl in der Generalversammlung ersetzen und diese zur Eintragung
anmelden, was angesichts der ablehnenden Haltung des eidgenössischen Amtes
eine nochmalige Verweigerung der Eintragung und damit eine neue Beschwerde zur
Folge hätte. Es empfiehlt sich deshalb, schon heute zu dieser weitern Frage
Stellung zu nehmen.
Das Bundesgericht hat diese Frage bereits durch das Urteil i. S. Fridolin
Schwitter A.-G. (BGE 60 I 55) entschieden, was das eidgenössische Amt zu
übersehen scheint. Jedenfalls ergibt sich aber aus jenem Entscheid, dass die
streitige Regelung der Zeichnungsberechtigung nicht gegen Art. 38
SR 221.411 Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (HRegV)
HRegV Art. 38 Inhalt des Eintrags - Bei Einzelunternehmen müssen im Handelsregister eingetragen werden:
a  die Firma und die Unternehmens-Identifikationsnummer59;
b  der Sitz und das Rechtsdomizil;
c  die Rechtsform;
d  der Zweck;
e  die Inhaberin oder der Inhaber des Einzelunternehmens;
f  die zur Vertretung berechtigten Personen.
HRegV
verstösst, wonach alle Eintragungen im Handelsregister wahr sein müssen, zu
keinen Täuschungen Anlass geben und keinem öffentlichen Interesse
widersprechen dürfen. Es ist lediglich noch zu prüfen, ob die beanstandete
Regelung eine in jenem Entscheid nicht berücksichtigte Gesetzesbestimmung oder
einen allgemeinen Grundsatz offensichtlich und unzweideutig verletzt (während
die Frage, ob sie auch einem

Seite: 349
praktischen Bedürfnis entspreche, also «wünschbar» oder «überflüssig» sei, bei
der Beurteilung handelsregisterrechtlicher Fragen im verwaltungsgerichtlichen
Beschwerdeverfahren von vorneherein ausser Betracht fällt; vgl. BGE 60 I 394).
Das eidgenössische Amt macht in dieser Beziehung geltend, dass gemäss Art. 458
SR 220
OR Art. 458
1    Wer von dem Inhaber eines Handels-, Fabrikations- oder eines ande­ren nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes ausdrücklich oder stillschweigend ermächtigt ist, für ihn das Gewerbe zu betreiben und «per procura» die Firma zu zeichnen, ist Prokurist.
2    Der Geschäftsherr hat die Erteilung der Prokura zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden, wird jedoch schon vor der Ein­tra­gung durch die Handlungen des Prokuristen verpflichtet.
3    Zur Betreibung anderer Gewerbe oder Geschäfte kann ein Prokurist nur durch Eintragung in das Handelsregister bestellt werden.

OR der Prokurist schon begrifflich eine vom Geschäftsherrn (Prinzipal)
verschiedene Person sein müsse, dass die Mitglieder der Verwaltung einer
Aktiengesellschaft aber nach Art. 721
SR 220
OR Art. 721 - Der Verwaltungsrat kann Prokuristen und andere Bevollmächtigte ernennen.
OR eine ähnliche Stellung hätten wie der
Prinzipal einer Einzelfirma und deshalb nicht zugleich Prokuristen sein
könnten. Diese Auffassung kann sich auf die Literatur stützen (SIEGMUND,
Handbuch für die schweiz. Handelsregisterführer S. 156, OSER SCHÖNENBERGER
Art. 458 N. 21, ebenso für das deutsche Recht STAUB a.a.O. § 48 Anm. 3). Es
kann indessen nicht gesagt werden, dass die gegenteilige Ansicht
offensichtlich einer bestehenden Vorschrift oder einem allgemeinen Grundsatz
widersprechen würde. Gewiss macht Art. 458
SR 220
OR Art. 458
1    Wer von dem Inhaber eines Handels-, Fabrikations- oder eines ande­ren nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes ausdrücklich oder stillschweigend ermächtigt ist, für ihn das Gewerbe zu betreiben und «per procura» die Firma zu zeichnen, ist Prokurist.
2    Der Geschäftsherr hat die Erteilung der Prokura zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden, wird jedoch schon vor der Ein­tra­gung durch die Handlungen des Prokuristen verpflichtet.
3    Zur Betreibung anderer Gewerbe oder Geschäfte kann ein Prokurist nur durch Eintragung in das Handelsregister bestellt werden.
OR einen klaren Unterschied
zwischen Prinzipal und Prokurist und kann ein Prinzipal nicht zugleich
Prokurist sein. Allein wenn man auch, etwa auf Grund von Art. 721
SR 220
OR Art. 721 - Der Verwaltungsrat kann Prokuristen und andere Bevollmächtigte ernennen.
OR, die
Verwaltung einer Aktiengesellschaft und nicht die Gesellschaft als Prinzipal
betrachten wollte, so liesse sich doch sehr wohl die Auffassung vertreten,
dass nur der Verwaltungsrat als Gesamtheit als Prinzipal gelte, nicht aber
jedes einzelne Mitglied eines mehrköpfigen Verwaltungsrates oder ein einzelnes
Mitglied, das als solches nicht vertretungsberechtigt ist und allein gar keine
Organhandlungen vornehmen kann. Danach erscheint es zwar als ausgeschlossen,
dass die Vertretungsmacht eines einzigen Verwaltungsrates oder des allein
zeichnungsberechtigten Mitgliedes desselben auf den Umfang der Prokura
beschränkt werden könnte, dies auch deshalb, weil die Gesellschaft dann im
Grunde ohne Verwaltung wäre, ihr also ein notwendiges und mit gesetzlich
geregelter

Seite: 350
Vertretungsmacht (Art. 718
SR 220
OR Art. 718
1    Der Verwaltungsrat vertritt die Gesellschaft nach aussen. Bestimmen die Statuten oder das Organisationsreglement nichts anderes, so steht die Vertretungsbefugnis jedem Mitglied einzeln zu.
2    Der Verwaltungsrat kann die Vertretung einem oder mehreren Mit­gliedern (Delegierte) oder Dritten (Direktoren) übertragen.
3    Mindestens ein Mitglied des Verwaltungsrates muss zur Vertretung befugt sein.
4    Die Gesellschaft muss durch eine Person vertreten werden können, die Wohnsitz in der Schweiz hat. Diese Person muss Mitglied des Verwaltungsrates oder Direktor sein. Sie muss Zugang zum Aktienbuch sowie zum Verzeichnis nach Artikel 697l haben, soweit dieses Verzeichnis nicht von einem Finanzintermediär geführt wird.588
OR) ausgestattetes Organ fehlen würde. Dagegen ist
nicht ersichtlich, weshalb bei einem mehrköpfigen Verwaltungsrat mit
zeichnungsberechtigten Mitgliedern nicht weiteren, als Verwaltungsrat nicht
zeichnungsberechtigten Mitgliedern eine auf den Umfang der Prokura beschränkte
Vertretungsmacht sollte eingeräumt werden können. Unter diesen Umständen sind
die Handelsregisterbehörden in einem solchen Falle, wie bereits in BGE 60 I 55
festgestellt wurde, nicht befugt, diese materiellrechtliche Frage zu
entscheiden und eine Eintragung im Handelsregister aus diesem Grunde
abzulehnen. Die Entscheidung dieser Frage bleibt dem Zivilrichter vorbehalten.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.
Entscheidinformationen   •   DEFRITEN
Entscheid : 67 I 342
Datum : 01. Januar 1941
Publiziert : 17. Dezember 1941
Gericht : Bundesgericht
Status : 67 I 342
Sachgebiet : BGE - Verwaltungsrecht und internationales öffentliches Recht
Regeste : Handelsregister, Aktiengesellschaft, Prokura.1. Kognitionsbefugnis der Registerbehörden, Art. 940...


Gesetzesregister
HRegV: 38
SR 221.411 Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (HRegV)
HRegV Art. 38 Inhalt des Eintrags - Bei Einzelunternehmen müssen im Handelsregister eingetragen werden:
a  die Firma und die Unternehmens-Identifikationsnummer59;
b  der Sitz und das Rechtsdomizil;
c  die Rechtsform;
d  der Zweck;
e  die Inhaberin oder der Inhaber des Einzelunternehmens;
f  die zur Vertretung berechtigten Personen.
OR: 458 
SR 220
OR Art. 458
1    Wer von dem Inhaber eines Handels-, Fabrikations- oder eines ande­ren nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes ausdrücklich oder stillschweigend ermächtigt ist, für ihn das Gewerbe zu betreiben und «per procura» die Firma zu zeichnen, ist Prokurist.
2    Der Geschäftsherr hat die Erteilung der Prokura zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden, wird jedoch schon vor der Ein­tra­gung durch die Handlungen des Prokuristen verpflichtet.
3    Zur Betreibung anderer Gewerbe oder Geschäfte kann ein Prokurist nur durch Eintragung in das Handelsregister bestellt werden.
639  689 
SR 220
OR Art. 689
1    Der Aktionär übt seine Rechte in den Angelegenheiten der Gesell­schaft, wie Bestellung der Organe, Abnahme des Geschäftsberichtes und Beschlussfassung über die Gewinnverwendung, in der General­versammlung aus.
2    ...481
698 
SR 220
OR Art. 698
1    Oberstes Organ der Aktiengesellschaft ist die Generalversammlung der Aktionäre.
2    Ihr stehen folgende unübertragbare Befugnisse zu:
1  die Festsetzung und Änderung der Statuten;
2  die Wahl der Mitglieder des Verwaltungsrates und der Revi­sions­stelle;
3  die Genehmigung des Lageberichts und der Konzernrechnung;
4  die Genehmigung der Jahresrechnung sowie die Beschlussfas­sung über die Verwendung des Bilanzgewinnes, insbesondere die Festsetzung der Dividende und der Tantieme;
5  die Festsetzung der Zwischendividende und die Genehmigung des dafür erforderlichen Zwischenabschlusses;
6  die Beschlussfassung über die Rückzahlung der gesetzlichen Kapitalreserve;
7  die Entlastung der Mitglieder des Verwaltungsrats;
8  die Dekotierung der Beteiligungspapiere der Gesellschaft;
9  die Beschlussfassung über die Gegenstände, die der Generalversammlung durch das Gesetz oder die Statuten vorbehalten sind.527
3    Bei Gesellschaften, deren Aktien an einer Börse kotiert sind, stehen ihr folgende weitere unübertragbare Befugnisse zu:
1  die Wahl des Präsidenten des Verwaltungsrats;
2  die Wahl der Mitglieder des Vergütungsausschusses;
3  die Wahl des unabhängigen Stimmrechtsvertreters;
4  die Abstimmung über die Vergütungen des Verwaltungsrats, der Geschäftsleitung und des Beirats.528
699 
SR 220
OR Art. 699
1    Die Generalversammlung wird durch den Verwaltungsrat, nötigenfalls durch die Revisionsstelle einberufen. Das Einberufungsrecht steht auch den Liquidatoren und den Vertretern der Anleihensgläubiger zu.
2    Die ordentliche Generalversammlung findet jährlich innerhalb von sechs Monaten nach Abschluss des Geschäftsjahres statt.
3    Aktionäre können die Einberufung einer Generalversammlung ver­langen, sofern sie zusammen mindestens über eine der folgenden Beteiligungen verfügen:
1  bei Gesellschaften, deren Aktien an einer Börse kotiert sind: 5 Prozent des Aktienkapitals oder der Stimmen;
2  bei anderen Gesellschaften: 10 Prozent des Aktienkapitals oder der Stimmen.
4    Sie müssen die Einberufung schriftlich verlangen. Die Verhandlungsgegenstände und Anträge müssen im Begehren enthalten sein.
5    Entspricht der Verwaltungsrat dem Begehren nicht innert angemessener Frist, längstens aber innert 60 Tagen, so können die Gesuchsteller dem Gericht beantragen, die Einberufung anzuordnen.
700 
SR 220
OR Art. 700
1    Der Verwaltungsrat teilt den Aktionären die Einberufung der Generalversammlung mindestens 20 Tage vor dem Versammlungstag mit.
2    In der Einberufung sind bekanntzugeben:
1  das Datum, der Beginn, die Art und der Ort der Generalversammlung;
2  die Verhandlungsgegenstände;
3  die Anträge des Verwaltungsrats und bei Gesellschaften, deren Aktien an einer Börse kotiert sind, eine kurze Begründung dieser Anträge;
4  gegebenenfalls die Anträge der Aktionäre samt kurzer Begründung;
5  gegebenenfalls der Name und die Adresse des unabhängigen Stimmrechtsvertreters.
3    Der Verwaltungsrat stellt sicher, dass die Verhandlungsgegenstände die Einheit der Materie wahren, und legt der Generalversammlung alle Informationen vor, die für ihre Beschlussfas­sung notwendig sind.
4    Er darf die Verhandlungsgegenstände in der Einberufung summarisch darstellen, sofern er den Aktionären weiterführende Informationen auf anderem Weg zugänglich macht.
718 
SR 220
OR Art. 718
1    Der Verwaltungsrat vertritt die Gesellschaft nach aussen. Bestimmen die Statuten oder das Organisationsreglement nichts anderes, so steht die Vertretungsbefugnis jedem Mitglied einzeln zu.
2    Der Verwaltungsrat kann die Vertretung einem oder mehreren Mit­gliedern (Delegierte) oder Dritten (Direktoren) übertragen.
3    Mindestens ein Mitglied des Verwaltungsrates muss zur Vertretung befugt sein.
4    Die Gesellschaft muss durch eine Person vertreten werden können, die Wohnsitz in der Schweiz hat. Diese Person muss Mitglied des Verwaltungsrates oder Direktor sein. Sie muss Zugang zum Aktienbuch sowie zum Verzeichnis nach Artikel 697l haben, soweit dieses Verzeichnis nicht von einem Finanzintermediär geführt wird.588
721 
SR 220
OR Art. 721 - Der Verwaltungsrat kann Prokuristen und andere Bevollmächtigte ernennen.
808 
SR 220
OR Art. 808 - Die Gesellschafterversammlung fasst ihre Beschlüsse und vollzieht ihre Wahlen mit der absoluten Mehrheit der vertretenen Stimmen, soweit das Gesetz oder die Statuten es nicht anders bestimmen.
810 
SR 220
OR Art. 810
1    Die Geschäftsführer sind zuständig in allen Angelegenheiten, die nicht nach Gesetz oder Statuten der Gesellschafterversammlung zugewiesen sind.
2    Unter Vorbehalt der nachfolgenden Bestimmungen haben die Geschäftsführer folgende unübertragbare und unentziehbare Aufgaben:
1  die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen;
2  die Festlegung der Organisation im Rahmen von Gesetz und Statuten;
3  die Ausgestaltung des Rechnungswesens und der Finanz­kontrolle sowie der Finanzplanung, sofern diese für die Führung der Gesellschaft notwendig ist;
4  die Aufsicht über die Personen, denen Teile der Geschäfts­führung übertragen sind, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen;
5  die Erstellung des Geschäftsberichts;
6  die Vorbereitung der Gesellschafterversammlung sowie die Ausführung ihrer Beschlüsse;
7  die Einreichung eines Gesuchs um Nachlassstundung und die Benachrichtigung des Gerichts im Falle der Überschuldung.
3    Wer den Vorsitz der Geschäftsführung innehat, beziehungsweise der einzige Geschäftsführer hat folgende Aufgaben:
1  die Einberufung und Leitung der Gesellschafterversammlung;
2  Bekanntmachungen gegenüber den Gesellschaftern;
3  die Sicherstellung der erforderlichen Anmeldungen beim Han­delsregister.
879 
SR 220
OR Art. 879
1    Oberstes Organ der Genossenschaft ist die Generalversammlung der Genossenschafter.
2    Ihr stehen folgende unübertragbare Befugnisse zu:
1  die Festsetzung und Änderung der Statuten;
2  Wahl der Verwaltung und der Revisionsstelle;
2bis  die Genehmigung der Jahresrechnung sowie gegebenenfalls die Beschlussfassung über die Verwendung des Bilanzgewinns;
3  die Genehmigung des Lageberichts und der Konzernrechnung;
3bis  die Beschlussfassung über die Rückzahlung von Kapitalreserven;
4  die Entlastung der Verwaltung;
5  die Beschlussfassung über die Gegenstände, die der General­ver­sammlung durch das Gesetz oder die Statuten vorbehalten sind.
880 
SR 220
OR Art. 880 - Bei Genossenschaften, die mehr als 300 Mitglieder zählen oder bei denen die Mehrheit der Mitglieder aus Genossenschaften besteht, kön­nen die Statuten bestimmen, dass die Befugnisse der Generalver­sammlung ganz oder zum Teil durch schriftliche Stimmabgabe (Urabstimmung) der Genossenschafter ausgeübt werden.
940
SR 220
OR Art. 940 - Wer vom Handelsregisteramt unter Hinweis auf die Strafdrohung die­ses Artikels aufgefordert wird, seine Eintragungspflicht zu erfüllen, und dieser Pflicht nicht innerhalb der gesetzten Frist nachkommt, kann vom Handelsregisteramt mit einer Ordnungsbusse bis zu 5000 Fran­ken bestraft werden.
ZGB: 63 
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 63
1    Soweit die Statuten über die Organisation und über das Verhältnis des Ver­eins zu seinen Mitgliedern keine Vorschriften aufstellen, fin­den die nachste­henden Bestimmungen Anwendung.
2    Bestimmungen, deren Anwendung von Gesetzes wegen vorge­schrie­ben ist, kön­nen durch die Statuten nicht abgeändert werden.
66
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 66
1    Vereinsbeschlüsse werden von der Vereinsversammlung gefasst.
2    Die schriftliche Zustimmung aller Mitglieder zu einem Antrag ist einem Be­schlusse der Vereinsversammlung gleichgestellt.
BGE Register
48-II-145 • 56-I-136 • 60-I-386 • 60-I-55 • 62-I-261 • 67-I-111 • 67-I-342
Stichwortregister
Sortiert nach Häufigkeit oder Alphabet
verwaltungsrat • prokurist • frage • aktiengesellschaft • bundesgericht • weiler • stelle • genossenschaft • nichtigkeit • urabstimmung • vertretungsmacht • einwendung • bewilligung oder genehmigung • entscheid • literatur • ersetzung • zwingendes recht • ausserhalb • zweifel • staub
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