BGE-77-II-243 - 1951-01-01 - BGE - Zivilrecht - Unechte Solidarität, Rückgriff. Art. 51 OR.Klage der Anstalt gegen den Handwerker, dessen Arbeiter...

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)

Art. 55

Der Geschäftsherr haftet für den Schaden, den seine Arbeitnehmer oder andere Hilfspersonen in Ausübung ihrer dienstlichen oder geschäftlichen Verrichtungen verursacht haben, wenn er nicht nachweist, dass er alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt angewendet hat, um einen Schaden dieser Art zu verhüten, oder dass der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt eingetreten wäre. [1]

Der Geschäftsherr kann auf denjenigen, der den Schaden gestiftet hat, insoweit Rückgriff nehmen, als dieser selbst schadenersatzpflichtig ist.

[1] Fassung gemäss Ziff. II Art. 1 Ziff. 2 des BG vom 25. Juni 1971, in Kraft seit 1. Jan. 1972 (AS 1971 1465; BBl 1967 II 241). Siehe auch die Schl- und UeB des X. Tit.

S. 243 / Nr. 46 Obligationenrecht (d)

BGE 77 II 243

46. Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. Juni 1951 i. S.
Brandversicherungsanstalt des Kantons Luzern gegen Herzog.

Regeste:
Unechte Solidarität, Rückgriff. Art. 51 OR.
Klage der Anstalt gegen den Handwerker, dessen Arbeiter bei der Ausführung
eines Werkvertrages den Brand verursacht haben. Rechtsnatur der Haftung der
Anstalt, des Handwerkers als Geschäftsherr und Vertragspartei.
Rückgriffsverhältnisse bei Haftung aus verschiedenen und gleichartigen
Rechtsgründen. Verjährung des Schadenersatzanspruchs wegen Werkmängeln.
Solidarité imparfaite, recours. Art. 51 CO.
Action d'un établissement cantonal d'assurance contre un maître d'état, dont
les ouvriers, par la façon dont ils ont exécuté le contrat d'entreprise, ont
créé la cause d'un incendie. Nature juridique des responsabilités de
l'établissement d'assurance et du maître d'état soit comme employeur, soit
comme partie au contrat d'entreprise. Recours en cas de responsabilité pour
des causes différentes et pour des causes semblables. Prescription de l'action
en dommages-intérêts pour défauts de l'ouvrage.
Solidarietà imperfetta, ricorso. Art. 51 CO.
Azione d'uno stabilimento cantonale d'assicurazione contro un imprenditore, i
cui operai hanno creato la causa d'un incendio a motivo del modo in cui hanno
eseguito il contratto d'appalto. Natura giuridica delle responsabilità dello
stabilimento d'assicurazione e dell'imprenditore, sia come padrone, sia come
appaltatore. Diritto di regresso in caso di responsabilità per cause diverso e
per cause simili. Prescrizione dell'azione di risarcimento dei danni per
difetti dell'opera.

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A. - Am 12. August 1947 brach im Dachstock des Hauses Zürichstr. 42 in Luzern
ein Brand aus. Der Schaden, der sich gemäss Abschatzungsanzeige auf Fr.
35900.- belief, wurde bis zum Betrage von Fr. 28885.- durch die kantonale
Brandversicherungsanstalt gedeckt. Als Brandursache war nach der Auffassung
der Feuerschau die fehlerhafte Anlage eines Rauchabzugrohres der im Dachstock
befindlichen Waschküche zu betrachten. Mit der Erstellung dieser Abzugsanlage
hatte der Eigentümer im Jahre 1941 den Spenglermeister Alois Herzog
beauftragt, der die Arbeit durch seine Arbeiter Baptist Herzog und Otto Bucher
hatte ausführen lassen.
Der Hauseigentümer zedierte der Versicherungsanstalt seine sämtlichen
Ansprüche gegen den Unternehmer und dessen beide Arbeiter auf Ersatz des
Schadens aus der unfachgemässen Ausführung der Anlage.
B. - Die Brandversicherungsanstalt erhob gestützt auf die Abtretung sowie auf
Art. 51 OR gegen den Unternehmer und die beiden Arbeiter Klage mit dem
Begehren, die Beklagten seien solidarisch zur Bezahlung eines
Schadenersatzbetrages von Fr. 20000.- zu verurteilen.
Die Beklagten beantragten Abweisung der Klage.
C. - Das Obergericht Luzern kam zum Schlusse, dass der Brand auf die
unrichtige Konstruktion der Rauchabzugsleitung zurückzuführen sei. Diese war
nämlich durch eine (äusserlich als solche nicht erkennbare) Gipsbretterwand
gezogen worden, wobei das Abzugsrohr unten und seitlich unmittelbar auf
Holzlatten der gipsverkleideten Wand stiess. Diese Konstruktion war nach Art.
110 des Baugesetzes für die Stadt Luzern vom 26. November 1913 unzulässig;
nach dieser Vorschrift müssen eiserne Rauchrohre von Holzbestandteilen in
Wänden einen mit feuersicherem Material ausgefüllten Abstand von mindestens 20
cm haben.
In rechtlicher Beziehung ging das Obergericht davon aus, dass das
Rechtsverhältnis zwischen der Brandversicherungsanstalt und dem
Schadensurheber dem Bundesrecht

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unterstehe, so dass sich der Rückgriff nach Art. 51 OR bestimme. Da die
Haftung der Klägerin selber eine solche aus Gesetz sei, stehe ihr nach Art. 51
OR ein Rückgriff auf die Beklagten nur zu, sofern diese aus unerlaubter
Handlung für den Schaden verantwortlich seien. Eine allfällige Haftung des
Beklagten Alois Herzog aus Vertrag oder als Geschäftsherr aus Gesetz könne
dagegen von der Klägerin im Wege des Rückgriffs nicht geltend gemacht werden.
Die Abtretung der Ansprüche des geschädigten Hauseigentümers an die Klägerin
sei rechtlich nur von Bedeutung in Bezug auf den von der Klägerin nicht
gedeckten Schaden. Ein solcher sei jedoch nicht dargetan. im Anschluss an
diese grundsätzliche Abklärung der Rechtslage verneinte das Obergericht sodann
eine Haftung des beklagten Unternehmers Herzog aus Art. 41 OR. Eine
Vertragshaftung desselben für den allenfalls allein in Betracht kommenden
nicht gedeckten Schaden erklärte es als verjährt. Auch eine
Geschäftsherrenhaftung gemäss Art. 55 OR, die ebenfalls nur auf den nicht
durch die Versicherung gedeckten Schaden Bezug haben könnte, lehnte es ab.
Dagegen rechnete es den beiden Arbeitern die fehlerhafte Anlage des
Abzugsrohres zum Verschulden im Sinne von Art. 41 OR an. Demgemäss verurteilte
das Obergericht in Bestätigung des Urteils des Amtsgerichts, soweit dieses
noch streitig war, die beiden Arbeiter solidarisch zur Bezahlung von Fr.
14,000.- an die Klägerin, während es die Klage gegenüber dem Unternehmer
abwies.
D. - Gegen das Urteil des Obergerichts vom 30. Januar 1951 ergriff die
Klägerin die Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag auf Gutheissung der
Klage gegenüber dem Unternehmer Alois Herzog im Betrage von Fr. 20,000.-.
Der Beklagte trägt auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des
angefochtenen Entscheides an.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Gegenstand des Berufungsverfahrens sind. nur noch die von der Klägerin
gedeckten

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Schadenersatzansprüche; denn das Bestehen nicht durch die Versicherung gedeckt
er ist nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht dargetan.
2.- Beide Parteien gehen im Berufungsverfahren zutreffend davon aus, dass für
die Regressansprüche der kantonalen Brandversicherungsanstalt Art. 51 OR
massgebend ist. Wie nämlich das Bundesgericht in BGE 50 II 187 erkannt hat,
ist Art. 51 OR anwendbar ohne Rücksicht darauf, wie das kantonale Recht die
Subrogation der Anstalt in die Schadenersatzansprüche des Geschädigten
gegenüber dem Schädiger regelt, sei es, dass es eine solche nicht erwähnt oder
sie in höherem Masse als das Bundesrecht vorsieht. in BGE 55 II 120 hat das
Bundesgericht sodann den gebotenen Vorbehalt beigefügt, dass im Falle des
ausdrücklichen Ausschlusses der Subrogation durch das kantonale Recht der
Brandversicherungsanstalt nicht zugestanden werden könne, den Brandstifter auf
dem Umwege über den durch Art. 51 OR vorgesehenen Rückgriff doch in Anspruch
zu nehmen.
Vor der 1. Instanz hatte der Beklagte behauptet, das Luzerner Gesetz über die
Brandversicherungsanstalt vom 17. Juli 1922 schliesse nicht nur die
Subrogation aus, sondern lasse für Zahlungen an den Gebäudeeigentümer
überhaupt kein Rückgriffsrecht zu. Diesen Einwand will er im
Berufungsverfahren offenbar nicht mehr aufrechterhalten. Mit Recht; denn die
Berufungsinstanz ist gebunden an die Auslegung des kantonalen Rechts durch die
Vorinstanz, dass der etwas unklare § 32 des Brandversicherungsgesetzes die
Rückgriffsrechte der Anstalt gegenüber der Regelung des Art. 51 OR
offensichtlich nicht einschränken wolle.
In BGE 55 II 123 hat das Bundesgericht sodann in Bestätigung der früheren
Rechtsprechung (BGE 50 II 188, 49 II 93, 47 II 412 ff.) auch erklärt, dass die
kantonale Brandversicherungsanstalt - und zwar handelte es sich auch dort
gerade um die luzernische - selbst beim Bestehen eines
Versicherungsobligatoriums unter dem Gesichtspunkte des Art. 51 OR als aus
Vertrag, nicht aus Gesetzesvorschrift, haftbar zu betrachten sei. Die Klägerin

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will das nicht gelten lassen. Allein es besteht kein Anlass, von der
bisherigen Rechtsprechung abzugehen. Entscheidend ist, dass die kantonale
Brandversicherungsanstalt, gleich wie der Privatversicherer, für ihre
Leistungen eine Prämie bezieht. Sie erbringt also mit der Schadensvergütung
nur ihre Gegenleistung aus dem Versicherungsverhältnis, weshalb die
Gleichstellung mit dem Privatversicherer sich aufdrängt ohne Rücksicht darauf,
dass die kantonale Anstalt zur Versicherung gesetzlich verpflichtet ist. Ihr
Verhältnis zum Versicherten ist, wenn nicht ein vertragliches, so doch nach
dem Grundgedanken der Regressordnung des Art. 51 Abs. 2 OR dem vertraglichen
gleichzusetzen.
Durch die Rechtsprechung ist weiter auch abgeklärt, dass die Haftung des
Geschäftsherrn für unerlaubte Handlungen seiner Hilfspersonen gemäss Art. 55
OR nicht Haftung aus unerlaubter Handlung im Sinne von Art. 51 Abs. 2 OR ist,
sondern Haftung aus Gesetzesvorschrift (BGE 47 II 412, 49 II 94). Diese
Auffassung ist in der Literatur angefochten worden mit der Begründung, sie
trage Art. 72 VVG nicht Rechnung, wonach auf den Versicherer insoweit, als er
Entschädigung geleistet hat, der Ersatzanspruch des Geschädigten gegenüber
Dritten aus unerlaubter Handlung übergeht; dieser Vorschrift habe Art. 51 OR
zu weichen nach der Regel «lex posterior generalis non derogat priori
speciali» (VON TUHR in SJZ 18, S. 234). Eine andere Lehrmeinung
(OSER-SCHÖNENBERGER, N. 12 zu Art. 51 OR) folgt in letzterer Beziehung zwar
VON TUHR, kommt aber im Endergebnis gleichwohl praktisch zum selben Resultat
wie die bundesgerichtliche Rechtsprechung, indem sie auch auf dem Boden des
Art. 72 VVG die Haftungsfälle von Art. 55 OR, gleich wie diejenigen nach Art.
54 , 56 , 58 OR nicht als unerlaubte Handlungen gelten lassen will. An der
Rechtsprechung, der neben JÄGER (Komm. zum VVG, Art. 72 N. 17, Art. 103 N. 8)
auch VON TUHR-SIEGWART (OR i § 51 S. 399) unter Preisgabe des früheren
gegenteiligen Standpunktes zustimmt, ist festzuhalten, da sie den Vorzug der
konsequenten

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Ordnung hat. Kann doch auch OSER-SCHÖNENBERGER (Art. 51 N. 16) nicht umhin,
den Rückgriff der kantonalen Brandversicherungsanstalt gemäss Art. 72 und 103
VVG zu beschneiden, soweit diese Bestimmungen die Rechtsstellung des
Schädigers, die sich aus Art. 51 Abs. 2 OR ergibt, zu seinen Ungunsten
abändern.
Steht der Versicherung somit ein Rückgriff auf den nach Art. 55 OR haftbaren
Geschäftsherrn nicht zu, so braucht überhaupt nicht untersucht zu werden, ob
der Beklagte auf Grund dieser Bestimmung für den Von seinen Arbeitern
gestifteten Schaden einzustehen hätte.
Für ein Rückgriffsrecht der Klägerin aus Art. 51 OR bleibt somit lediglich
Raum, falls in der Person des Beklagten der Haftungsgrund der unerlaubten
Handlung gegeben ist. Das behauptet die Klägerin in der Tat, indem sie geltend
macht, dass die Unterlassung der Instruktion der Arbeiter und der Überprüfung
ihrer Arbeit den Beklagten unmittelbar aus Art. 41 OR haftbar mache. Davon ist
jedoch keine Rede. Unterlassung der gebotenen Sorgfalt durch mangelnde
Instruktion und Überprüfung der beauftragten Arbeiter ist - im
ausservertraglichen Verhältnis - gerade und ausschliesslich Haftungsgrund nach
Art. 55 OR. Abgesehen hievon handelte es sich übrigens nach den Feststellungen
der Vorinstanz um eine einfache und alltägliche Arbeit, für deren Ausführung
sich der Unternehmer auf seine erprobten und fachkundigen Arbeiter verlassen
durfte, so dass nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz nicht einmal
die Voraussetzungen für die Geschäftsherrenhaftung nach Art. 55 OR, geschweige
denn für eine solche des Unternehmers für eigene Schuld gemäss Art. 41 OR
erfüllt sind. Aus Art. 51 Abs. 2 OR steht somit der Klägerin ein
Rückgriffsanspruch gegen den Beklagten nicht zu.
3.- Soweit eine vertragliche Haftung des Beklagten aus Werkvertrag auf Grund
von Art. 97 bzw. 368 in Verbindung mit Art. 101 OR besteht, konkurriert sie
gemäss Art. 51 Abs. 1 OR mit der ebenfalls vertraglichen Haftung des
Versicherers. Jedoch findet die Vorschrift von Art. 51

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Abs. 2 OR über den Regress hier keine Anwendung, da sich die Bestimmung nur
auf die Haftung aus verschiedenen, nicht auch auf diejenige aus gleichartigen
Rechtsgründen bezieht. Der Richter ist daher in dieser Beziehung in der
Gestaltung des Rückgriffes frei. Die Vorinstanz ist unter Berufung auf BGE 55
II 122 der Meinung dass der Versicherer auf den gleichfalls aus Vertrag
Haftbaren überhaupt keinen Rückgriff habe, und diese Auffassung wird auch in
der Literatur (JÄGER, VVG Art. 103 N. 8) vertreten. Es kann jedoch
dahingestellt bleiben, ob der genannte Entscheid diese Tragweite habe oder ob
er nicht vielmehr so auszulegen sei, dass das Bundesgericht lediglich in
Anbetracht der konkreten Umstände in Anwendung seines freien Ermessens den
Versicherer dem vertraglich haftbaren Schädiger vorausgehen liess. Denn die
Kontroverse ist hier nicht Von praktischer Bedeutung, weil die vertraglichen
Schadenersatzansprüche gegenüber dem Beklagten verjährt sind, wie die
Vorinstanz bei der Behandlung der durch die Versicherung nicht gedeckten
Schäden zusätzlich mit zutreffender Begründung ausführt. Gemäss Art. 101 OR
hat der Geschäftsherr im Vertragsverhältnis das Verschulden seiner Arbeiter zu
vertreten, er haftet also wegen schuldhafter nicht gehöriger Erfüllung des
Werkvertrages, die einen Werkmangel zur Folge hat. Für den analogen Fall des
Kaufes ist der aus Mängeln der Kaufsache abgeleitete Schadenersatzanspruch
gemäss Art. 97 OR vom Bundesgericht der Verjährung der
Gewährleistungsansprüche unterstellt worden (BGE 58 II 212, 63 II 407). Für
Schadenersatzansprüche aus Werkmängeln ist keine andere Entscheidung möglich;
denn die Fälle sind analog. Dass aber bei Anwendbarkeit der 5-jährigen Frist
von Art. 371 OR die Verjährung eingetreten ist, anerkennt auch die Klägerin.
Demnach erkennt das Bundesgericht
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts Luzern vom 30.
Januar 1951 wird bestätigt.

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 51
	1.	Haften mehrere Personen aus verschiedenen Rechtsgründen, sei es aus unerlaubter Handlung, aus Vertrag oder aus Gesetzesvorschrift dem Verletzten für denselben Schaden, so wird die Bestimmung über den Rückgriff unter Personen, die einen Schaden gemeinsam verschuldet haben, entsprechend auf sie angewendet.
	2.	Dabei trägt in der Regel derjenige in erster Linie den Schaden, der ihn durch unerlaubte Handlung verschuldet hat, und in letzter Linie derjenige, der ohne eigene Schuld und ohne vertragliche Verpflichtung nach Gesetzesvorschrift haftbar ist.

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 51
	1.	Haften mehrere Personen aus verschiedenen Rechtsgründen, sei es aus unerlaubter Handlung, aus Vertrag oder aus Gesetzesvorschrift dem Verletzten für denselben Schaden, so wird die Bestimmung über den Rückgriff unter Personen, die einen Schaden gemeinsam verschuldet haben, entsprechend auf sie angewendet.
	2.	Dabei trägt in der Regel derjenige in erster Linie den Schaden, der ihn durch unerlaubte Handlung verschuldet hat, und in letzter Linie derjenige, der ohne eigene Schuld und ohne vertragliche Verpflichtung nach Gesetzesvorschrift haftbar ist.

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 51
	1.	Haften mehrere Personen aus verschiedenen Rechtsgründen, sei es aus unerlaubter Handlung, aus Vertrag oder aus Gesetzesvorschrift dem Verletzten für denselben Schaden, so wird die Bestimmung über den Rückgriff unter Personen, die einen Schaden gemeinsam verschuldet haben, entsprechend auf sie angewendet.
	2.	Dabei trägt in der Regel derjenige in erster Linie den Schaden, der ihn durch unerlaubte Handlung verschuldet hat, und in letzter Linie derjenige, der ohne eigene Schuld und ohne vertragliche Verpflichtung nach Gesetzesvorschrift haftbar ist.

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 51
	1.	Haften mehrere Personen aus verschiedenen Rechtsgründen, sei es aus unerlaubter Handlung, aus Vertrag oder aus Gesetzesvorschrift dem Verletzten für denselben Schaden, so wird die Bestimmung über den Rückgriff unter Personen, die einen Schaden gemeinsam verschuldet haben, entsprechend auf sie angewendet.
	2.	Dabei trägt in der Regel derjenige in erster Linie den Schaden, der ihn durch unerlaubte Handlung verschuldet hat, und in letzter Linie derjenige, der ohne eigene Schuld und ohne vertragliche Verpflichtung nach Gesetzesvorschrift haftbar ist.

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 41
	1.	Wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatze verpflichtet.
	2.	Ebenso ist zum Ersatze verpflichtet, wer einem andern in einer gegen die guten Sitten verstossenden Weise absichtlich Schaden zufügt.

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 54
	1.	Aus Billigkeit kann der Richter auch eine nicht urteilsfähige Person, die Schaden verursacht hat, zu teilweisem oder vollständigem Ersatze verurteilen.
	2.	Hat jemand vorübergehend die Urteilsfähigkeit verloren und in diesem Zustand Schaden angerichtet, so ist er hierfür ersatzpflichtig, wenn er nicht nachweist, dass dieser Zustand ohne sein Verschulden eingetreten ist.

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 58
	1.	Der Eigentümer eines Gebäudes oder eines andern Werkes hat den Schaden zu ersetzen, den diese infolge von fehlerhafter Anlage oder Herstellung oder von mangelhafter Unterhaltung verursachen.
	2.	Vorbehalten bleibt ihm der Rückgriff auf andere, die ihm hierfür verantwortlich sind.

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 368
	1.	Leidet das Werk an so erheblichen Mängeln oder weicht es sonst so sehr vom Vertrage ab, dass es für den Besteller unbrauchbar ist oder dass ihm die Annahme billigerweise nicht zugemutet werden kann, so darf er diese verweigern und bei Verschulden des Unternehmers Schadenersatz fordern.
	2.	Sind die Mängel oder die Abweichungen vom Vertrage minder erheblich, so kann der Besteller einen dem Minderwerte des Werkes entsprechenden Abzug am Lohne machen oder auch, sofern dieses dem Unternehmer nicht übermässige Kosten verursacht, die unentgeltliche Verbesserung des Werkes und bei Verschulden Schadenersatz verlangen. Im Falle der unentgeltlichen Verbesserung gilt Artikel 366 Absatz 2 sinngemäss. [1]
	2bis.	Eine zum Voraus getroffene Verabredung, wonach der Anspruch auf unentgeltliche Verbesserung eingeschränkt oder ausgeschlossen wird, ist ungültig, wenn der Mangel eine Baute betrifft. [2]
	3.	Bei Werken, die auf dem Grund und Boden des Bestellers errichtet sind und ihrer Natur nach nur mit unverhältnismässigen Nachteilen entfernt werden können, stehen dem Besteller nur die im zweiten Absatz dieses Artikels genannten Rechte zu.

[1] Zweiter Satz eingefügt durch Ziff. I des BG vom 20. Dez. 2024 (Baumängel), in Kraft seit 1. Jan. 2026 (AS 2025 270; BBl 2022 2743). [2] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 20. Dez. 2024 (Baumängel), in Kraft seit 1. Jan. 2026 (AS 2025 270; BBl 2022 2743).