BGE-75-II-122

S. 122 / Nr. 21 Sachenrecht (d)

BGE 75 II 122

21. Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. März 1949 i. S. Gordon gegen Republik
Ungarn.

Regeste:
1. Streitwert bei einer Klage betreffend das Verfügungsrecht, wenn das
Eigentum des Klägers nicht bestritten ist. Art. 36

und 46

OG.
2. Wonach bestimmt sich die Rechtsnatur eines eingeklagten Anspruches? Art. 43
ff

. OG.
3. de-jure-Anerkennung einer Regierung; deren Legitimation im Zivilprozess.
4. Verwaltung eines Dispositionsfonds zufolge Amtsbefehls oder
zivilrechtlichen Auftrages. Anwendbarkeit der lex rei sitae hinsichtlich der
Eigentums- und Besitzausübung. Wann ist der öffentlich- oder zivilrechtlich
Beauftragte bloss Besitzdiener, wann unselbständiger Besitzer? Letzteres ist
er jedenfalls nicht mehr nach Aufhören seiner Obliegenheiten, vorbehältlich
der Geltendmachung eigener Rechte an den Sachen, z. B. eines
Retentionsrechtes. Art. 919 -20 und 926 ff. ZGB.
1. Valeur litigieuse d'une action touchant le droit de disposition, lorsque la
propriété du demandeur n'est pas contestée. Art. 36 et 46 OJ.
2. D'après quoi se détermine la nature juridique du droit déduit en justice?
Art. 43 sv. OJ.
3. Reconnaissance de jure d'un gouvernement: qualité de ce gouvernement pour
agir dans un procès civil.
4. Administration d'un fonds mis à disposition on vertu d'un ordre
administratif ou d'un mandat civil. Application de la lex rei sitae à
l'exercice de la propriété et de la possession. Quand la personne chargée
d'administrer le fonds en vertu d'un mandat public ou privé est-elle
possesseur pour autrui (Besitzdiener) ou possesseur dérivé? Elle n'est en tout
cas plus possesseur dérivé une fois que ses fonctions ont pris fin, sous
réserve de l'exerice de droits propres sur la chose, par ex. d'un droit de
rétention. Art. 919, 920 et 926 sv. CC.
1. Valore litigioso d'un'azione relativa al diritto di disposizione, allorché
la proprietà dell'attore non è contestata. Art. 36 o 46 OG.
2. Como si determina la natura giuridica del diritto in lite? Art. 43 e seg.
OG.
3. Riconoscimento de jure d'un governo; veste di questo governo per agire in
un processo civile.
4. Amministrazione d'un fondo messo a disposizione in virtù d'un ordino
amministrativo o d'un mandato civile. Applicazione

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della lex rei sitae all'esercizio della proprietà o del possesso. Quando la
persona incaricata di amministrare il fondo in forza d'un mandato pubblico o
privato è possessore per altri oppure possessore derivato? Ad ogni modo, non è
più possessore derivato una volta che le sue funzioni sono terminate,
riservato l'esercizio di diritti propri sulla cosa, p. es. d'un diritto di
ritenzione. Art. 919, 920, 926 e seg. CC.

A. Ende 1943 legte der damalige ungarische Ministerpräsident Niklos Kallay
einen sog. Dispositionsfonds in der Schweiz an. Er bezeichnete drei Verwalter
desselben, nämlich den damaligen ungarischen Gesandten in Bern, den
ungarischen Generalkonsul in Genf und den Direktor der ungarischen
Nationalbank. Im März 1944 schied Kallay aus der Regierung aus. Sein
Nachfolger Ferenc Nagy übertrug die Verwaltung des erwähnten Fonds dem
Beklagten Dr. Franz Gordon. Dieser war ungarischer Finanzminister gewesen und
hatte nunmehr den Gesandtschaftsposten in Bern inne. Nagy stellte am 11.
Januar 1947 zuhanden des Beklagten folgende Erklärung aus:
« Ich beauftrage hiermit den Herrn Gesandten Dr. Franz Gordon, dass er den
Rest des seitens Niklos Kallay aus dem Dispositionsfonds des
Ministerpräsidiums in der Schweiz begründeten Fonds für den Dispositionsfonds
des Ministerpräsidiums übernehme.
Budapest, den 11. Januar 1947.
Nagy Ferenc
Ministerpräsident. »
B. Ende März 1947 kam der Beklagte in den Besitz dieses Schreibens, und am
9. April 1947 fand die Übergabe des Fonds bei der Schweizerischen
Kreditanstalt in Zürich statt. Dabei wurden die Vermögenswerte des Fonds in
einem Protokoll verzeichnet. Am gleichen Tage schlossen der Beklagte und der
von ihm beigezogene Gesandtschaftssekretär Josef Szall mit der Kreditanstalt
einen Tresormietvertrag ab. Danach waren die beiden Mieter gemeinsam
verfügungsberechtigt. Jeder erhielt einen Schlüssel.
C. Die politischen Umwälzungen in Ungarn veranlassten den
Ministerpräsidenten Nagy zur Demission und den Beklagten am 4. Juni 1947 zur
Aufgabe des Gesandtschaftspostens. Er wurde durch einen neuen Gesandten

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ersetzt, der das Agrément des Bundesrates erhielt. Der Beklagte händigte dem
ungarischen Ministerialsekretär Pullay den Tresorschlüssel des damals in
Budapest weilenden Sekretärs Szall aus. Dagegen verweigerte er die Herausgabe
des zweiten Schlüssels und des Tresormietvertrages, weil er die gegenwärtige
ungarische Regierung nicht als verfassungsmässig anerkenne.
D. Am 22. Juli 1947 reichte die Republik Ungarn Klage beim Appellationshof
des Kantons Bern ein. Die Begehren gingen laut Hauptverhandlungsprotokoll 1.
auf Verurteilung des Beklagten zur Herausgabe des zweiten Tresorschlüssels und
des Tresormietvertrages, 2. auf Feststellung, dass das Verfügungsrecht des
Beklagten über das Tresorfach Nr. 2485 bei der Schweizerischen Kreditanstalt
bzw. über dessen Inhalt erloschen sei, und 3. auf Verurteilung des Beklagten
zur Kenntnisgabe dieses Sachverhaltes an die Schweizerische Kreditanstalt.
E. Der Appellationshof trat mit Urteil vom 8. Juni 1948 auf das letztere
Begehren nicht ein, hiess dagegen die andern beiden Begehren gut.
F. Mit der vorliegenden Berufung hält der Beklagte am Antrag auf
uneinlässliche Rückweisung, eventuell Abweisung der Klage fest.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Ob der Streitwert dem Wert des Schrankfachinhaltes von Fr.
1,200,000.gleichzusetzen sei, wie dies beide Parteien annehmen, ist
zweifelhaft. Das eine Begehren geht auf Herausgabe eines der Bank gehörenden
Schlüssels und eines Tresormietvertrages, das andere auf Feststellung, dass
das Verfügungsrecht des Beklagten erloschen sei. Es erweckt Bedenken, als
Streitwert solcher Begehren einfach den Wert der aufbewahrten Sachen
anzunehmen, die nach den eigenen Erklärungen des Beklagten letzten Endes dem
Staat Ungarn gehören (vgl. HESS, Grundsätze der Streitwertberechnung, 32 ff.).
Indessen beträgt der Streitwert, zumal angesichts des streitigen
Verfügungsrechtes

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über den Schrankfachinhalt, zweifellos mindestens Fr. 8000.. Die Berufung an
das Bundesgericht ist somit zulässig, und es war eine Parteiverhandlung
anzuordnen (Art. 46

und 62 OG). Eine nähere Feststellung des Streitwertes
erübrigt sich.
2. Nach Ansicht des Beklagten liegt dem Streit ein vom öffentlichen Recht
Ungarns beherrschtes Verhältnis zugrunde. Er schliesst daraus, dass die
schweizerischen Gerichte zur Beurteilung der Sache nicht zuständig seien.
Diesen Standpunkt kann er jedoch mit der Berufung an das Bundesgericht nicht
verfechten. Sollte keine Zivilrechtsstreitigkeit vorliegen, so wäre auf die
Berufung gar nicht einzutreten. Ob der Appellationshof die Sache nach der
kantonalen Zuständigkeitsordnung mit Recht oder Unrecht einlässlich beurteilt
hat, müsste auf sich beruhen bleiben (BGE 47 II 466).
3. Die Natur des Rechtsstreites ist eben unter dem Gesichtspunkt der
Voraussetzungen der Berufung zu prüfen. Dafür sind Begehren und Begründung der
Klage in erster Linie massgebend. Der Staat Ungarn beruft sich auf sein
Eigentum und macht Ansprüche aus Obligationenrecht geltend, namentlich aus
«erloschenem Mandat, Fiducia etc. » (Replikschrift S. 2). Dem steht nicht
entgegen, dass der Beklagte behauptet, er sei auf Grund einer
öffentlichrechtlichen Aufgabe tätig gewesen, und dass er die gegen ihn aus
Zivilrecht erhobenen Ansprüche bestreitet. Der Streit dreht sich nicht etwa im
wesentlichen nur um Ansprüche des Beklagten aus öffentlichem Recht, die, wenn
auch als Einwendungen geltend gemacht, den eigentlichen Gegenstand der
Beurteilung zu bilden hätten (vgl. BGE 43 I 208; LEUCH, bernische ZPO, 2.
Aufl., zu Art. 1, N. 1 a S. 8). Der Beklagte erhebt auf den bei der
Schweizerischen Kreditanstalt aufbewahrten Fonds gar keinen eigenen Anspruch.
Laut seiner Erklärung im Aussöhnungsversuch (S. 15 der vorinstanzlichen Akten)
und seinen Aussagen vor dem Appellationshof (S. 58 ff. daselbst) bestreitet er
im wesentlichen die Verfassungsmässigkeit der

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gegenwärtigen ungarischen Regierung. « Dem Ministerpräsidenten einer kommenden
verfassungsmässig berufenen, legalen ungarischen Regierung, welche die
Repräsentantin des wahren Willens der Mehrheit des ungarischen Volkes
darstellt, wird das Verfügungsrecht über das Safe und den darin aufbewahrten
Fonds ohne weiteres eingeräumt werden,~. Er glaubt, die innenpolitische
Entwicklung der Verhältnisse in Ungarn abwarten zu sollen, und hält im übrigen
dafür, die Weisung zur Übergabe des Fonds an einen neuen Ministerpräsidenten
sollte vom früheren Ministerpräsidenten Nagy ausgehen. Indessen hält er auch
diesen nicht etwa als bis auf weiteres schlechthin verfügungsberechtigt.
Wollte Nagy verfügen, der Beklagte habe das Vermögen z. B. nach Amerika zu
senden, so würde der Beklagte diese Weisung nicht befolgen. Es stehe Nagy
lediglich zu, die Übergabe des Fonds an den gegenwärtigen Ministerpräsidenten
anzuordnen. Umso weniger betrachtet der Beklagte sich selbst als frei
verfügungsberechtigt. Es geht somit hauptsächlich um die Anspruchs- und
Klagelegitimation der gegenwärtigen ungarischen Regierung und ihres
Ministerpräsidenten. Diese Regierung ist nun aber vom schweizerischen
Bundesrate de facto und de jure anerkannt. Es ist ein Ausfluss dieser
völkerrechtlichen Stellung, dass sie von allen schweizerischen Behörden
(eidgenössischen wie auch kantonalen und kommunalen) als rechtmässige
Vertreterin Ungarns anzusehen ist, auch bei Geltendmachung zivilrechtlicher
Ansprüche (BGE 50 II 512, 52 I 291 -20). Der Haupteinwand des Beklagten, mit
dem er sich der Klage widersetzen zu sollen glaubt, ohne doch das Eigentum des
ungarischen Staates ernstlich zu bestreiten (« die Werte gehören im
Endresultat sicher dem Staat ») und ohne das Verfügungsrecht einer
rechtmässigen Regierung bzw. ihres Ministerpräsidenten in Zweifel zu ziehen,
erweist sich damit als unbegründet. Der Einwand, der ungarische Staat und
dessen Ministerpräsident seien nicht dieselbe Person, ist belanglos. Damit
wird auf die innere Verwaltungsorganisation des Staates hingewiesen, die weder

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dessen Eigentumsrecht noch die Klagelegitimation der Regierung in Frage
stellen kann. Darüber, dass der Staat selbst und nicht etwa eine selbständige
Körperschaft oder Anstalt Eigentümer des Dispositionsfonds ist, besteht kein
Streit. Im übrigen hat das Bundesgericht auf Vorfragen des ungarischen
öffentlichen Rechts im Berufungsverfahren nicht einzugehen.
4. Die Feststellung, dass das Verfügungsrecht des Beklagten erloschen sei,
ist nach dem Ausgeführten zutreffend, gleichgültig, welcher Natur das
Rechtsverhältnis ist, auf dem dieses Verfügungsrecht beruhte. Wie dem auch
sei, hat der Beklagte keinen triftigen Grund, einer rechtmässigen ungarischen
Regierung gegenüber auf der Ausübung irgendwelcher eigener Verfügungsrechte zu
beharren. Es mag dahingestellt bleiben, ob bei dieser Sachlage überhaupt eine
Veranlassung bestand, zu prüfen, ob die Verwaltung des Fonds dem Beklagten
durch amtlichen Befehl oder durch zivilrechtlichen Vertrag (Auftrag mit
Elementen einer Hinterlegung) übertragen wurde. Der Appellationshof nimmt an,
Ministerpräsident Nagy habe ihn mit Rücksicht auf das Amt des Gesandten in der
Schweiz dazu ausersehen. Er scheint sodann von einem an den Beklagten (nach
ungarischem Recht) ergangenen Dienstbefehl auszugehen, der mit der Aufgabe des
Gesandtschaftspostens (sowie jeglicher weiterer Funktionen im Dienste des
ungarischen Staates) erledigt gewesen sei (welche Frage des ausländischen
öffentlichen Rechts das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht zu
überprüfen hat). Anderseits hält der Appellationshof dann aber dafür, es sei
durch die Annahme des Auftrages des Ministerpräsidenten Nagy ein
zivilrechtlicher Auftrag vermischt mit Elementen einer Hinterlegung zustande
gekommen. In dieser Hinsicht stellt sich die Frage nach dem anwendbaren Recht.
Das Bundesgericht hat zu prüfen, ob der Appellationshof zutreffend
schweizerisches (Bundes-) Recht angewendet hat (BGE 55 II 218). Das ist zu
bejahen; denn es geht um die Wirkungen des Vertrages, und dafür ist das

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Recht des Erfüllungsortes Zürich massgebend. Ob wirklich ein zivilrechtlicher
Vertrag vorliege, kann offen bleiben, denn jedenfalls wäre, ebenso wie bei
Annahme eines Amtsbefehls, das Rückforderungsrecht des Auftraggebers und
Hinterlegers nach Art. 400 und 475 OR gegeben. Von irgendwelchem eigenen Recht
des Beklagten an den Werten des Dispositionsfonds ist wie gesagt nicht die
Rede. Es steht auch nicht etwa ein Retentionsrecht in Frage. Daraus folgt ohne
weiteres, dass der ungarische Staat nunmehr durch ihn in keiner Weise an der
Verfügung über diese Werte gehindert werden darf (vgl. das auf Herausgabe von
Urkunden lautende Urteil der englischen King's Bench Division vom 23. Oktober
1925 auf Klage der Sowjetunion gegen den ehemaligen diplomatischen Agenten
Belaiew: CLUNET, Journal de droit international 1926 S. 476).
5. Die Klage geht freilich nicht auf Herausgabe des Safeinhaltes, und der
Appellationshof vermisst ferner ein Begehren um Feststellung des Eigentums des
ungarischen Staates. Er bezweifelt, dass ein den gestellten Begehren
entsprechendes Urteil sich gegenüber der Schweizerischen Kreditanstalt
vollziehen lasse. Trotzdem verneint er nicht etwa das Interesse am
Feststellungsbegehren der Klage. Dabei muss es für das Bundesgericht sein
Bewenden haben. Die Zulassung des vorliegenden Feststellungsbegehrens beruht
auf Art. 174 der bernischen ZPO. Nach feststehender Rechtsprechung bestimmt
sich die Zulässigkeit einer Feststellungsklage nach kantonalem Prozessrecht,
soweit nicht das Bundesrecht sie ausdrücklich oder stillschweigend vorsieht
oder ausschliesst (BGE 55 II 138, 63 II 185, 64 II 223, 69 II 77, 73 II 229 E.
2). Übrigens erklärt sich die Unterlassung eines Leistungsbegehrens wohl
daraus, dass der ungarische Staat die Werte des Dispositionsfonds bis auf
weiteres bei der Kreditanstalt aufbewahrt lassen will, und es dürfte damit
gerechnet werden können, dass diese Bank ein Urteil, nach dessen Erwägungen
der ungarische Staat Eigentümer der betreffenden Werte ist, auch sich
gegenüber gelten lassen wird.

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6. Das demnach zu schützende Feststellungsbegehren in Verbindung mit dem als
Klagegrund geltend gemachten Eigentum des ungarischen Staates ist zugleich die
Grundlage des ersten Begehrens, mit dem die Herausgabe eines Schlüssels und
des Tresormietvertrages verlangt wird. Jedenfalls hinsichtlich des
Tresorschlüssels handelt es sich nicht um eine Vindikation, da der Schlüssel
ja der Bank gehört. Dennoch stehen Auswirkungen eines Eigentumsrechtes,
nämlich an den aufbewahrten Werten, in Frage: die Verfügung über die
instrumenta possessionis. Der Appellationshof hat dieses Begehren mit Recht
nach schweizerischem ZGB beurteilt. Das Eigentum, sein Inhalt und seine
Auswirkungen; sind nach dem Gesetz der Ortslage zu beurteilen (BGE 74 II 228
E. 4). Es gelten also die Art. 641 ff . ZGB.
Auch die Art. 926 ff . ZGB über den Besitzesschutz fallen als Rechtsgrundlage
in Betracht. Ob der Beklagte von vorneherein angesichts der ihm zugedachten
Aufgabe blosser Besitzdiener war, mag dahingestellt bleiben. Wird davon
ausgegangen, er habe die Verwaltung des Dispositionsfonds kraft Amtsbefehls
erhalten, so möchte man ihn grundsätzlich als blossen Besitzdiener
(Besitzgehülfen, abhängigen Inhaber) betrachten (PRZIBILLA, Erwerb des
mittelbaren Besitzes durch Stellvertreter, in Iherings Jahrbüchern 50 S. 361;
OSTERTAG, ZU Art. 919 N. 16 und 17). Doch ist unter Umständen auch bei
Dienstverhältnissen (und Beamtungen) ein Besitz des Dienstnehmers an der ihm
vom Prinzipal überlassenen Sache möglich: so, wenn er die Sache erhalten hat,
um im Verkehr mit Dritten über sie zu verfügen, oder wenn ihm sonstwie eine
gewisse selbständige Entscheidung über deren Verwendung eingeräumt ist
(OSTERTAG ZU Art. 919 ZGB N. 18; Erläuterungen zum Vorentwurf, Bemerkungen zu
Art. 961-63 Z. 3, 2. Aufl. S. 381 f.). Das möchte man gerade hier (im Sinne
eines Mitbesitzes mit dem vom Beklagten beigezogenen Sekretär Szall) annehmen;
denn der Beklagte hatte den Fonds zu verwalten, und er und Szall schlossen

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die Tresormiete mit der Bank in eigenem Namen ab. Die gleiche
Betrachtungsweise ist bei Annahme eines privaten Auftrags- und
Hinterlegungsverhältnisses am Platze. Der Beauftragte ist im allgemeinen
hinsichtlich der ihm kraft des Auftrages übergebenen Sachen bloss
Besitzdiener. Allein es können Sachen einem Beauftragten in besonderem Sinne
anvertraut sein, so dass er « mit Willen des selbständigen Besitzers eine
Stellung erhält, die ihn für den Verkehr zum Besitzer stempelt »
(Erläuterungen zum VE, a.a.O. 382; vgl. ferner HOMBERGER, zu Art. 919 N. 11,
der kritisiert, dass der Mandatar in BGE 58 II 375 allgemein als Besitzdiener
bezeichnet wird, was indessen nicht in absolutem Sinne gemeint ist, sondern
unter Vorbehalt besonderer Verhältnisse). Auch wenn aber dem Beklagten mit
Rücksicht auf die ihm übertragene, in eigenem Namen auszuübende Verwaltung
sollte (unselbständiger) Besitz (zusammen mit Szall) zugestanden sein, hat er
diese Besitzerstellung auf jeden Fall mit dem Erlöschen dieses
Verfügungsrechtes, d.h. mit dem Widerruf seiner Funktionen durch die neue
ungarische Regierung (wenn nicht schon mit seinem Rücktritt als Gesandter in
Bern) verloren. Mindestens seither ist er höchstens noch Besitzdiener. Das
gilt im Verhältnis zum ungarischen Staat als Eigentümer und selbständigem
Besitzer der im Schrankfach aufbewahrten Werte auch für den Tresorschlüssel.
Der Beklagte kann also der Klage keinen eigenen Besitz entgegenhalten. Er kann
auf Herausgabe belangt werden, nicht wegen entzogenen, aber wegen
unbefugterweise vorenthaltenen Besitzes, gleich einem Mieter, der nach
Beendigung der Miete sich der Rückgabe der Mietsachen nicht mehr mit Berufung
auf den eben nicht mehr bestehenden Mietbesitz widersetzen kann
Demnach erkennt das Bundesgericht.
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons
Bern vom S. Juni 1948 bestätigt.