BGE-74-II-14 - 1948-01-01 - BGE - Zivilrecht - Unter welchen Voraussetzungen genügt das Gesuch um Abhaltung einer Sühnverhandlung zur Wahrung...

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907

Art. 308 [1]

Erfordern es die Verhältnisse, so ernennt die Kindesschutzbehörde dem Kind einen Beistand, der die Eltern in ihrer Sorge um das Kind mit Rat und Tat unterstützt.

Sie kann dem Beistand besondere Befugnisse übertragen, namentlich die Vertretung des Kindes bei der Feststellung der Vaterschaft, bei der Wahrung seines Unterhaltsanspruches und anderer Rechte und die Überwachung des persönlichen Verkehrs. [2]

Die elterliche Sorge kann entsprechend beschränkt werden.

[1] Fassung gemäss Ziff. I 1 des BG vom 25. Juni 1976, in Kraft seit 1. Jan. 1978 (AS 1977 237; BBl 1974 II 1).
[2] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 21. Juni 2013 (Elterliche Sorge), in Kraft seit 1. Juli 2014 (AS 2014 357; BBl 2011 9077).

S. 14 / Nr. 4 Familienrecht (d)

BGE 74 II 14

4. Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. März 1948 i. S. Stoss gegen Beck und
Würsten.

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Regeste:
Unter welchen Voraussetzungen genügt das Gesuch um Abhaltung einer
Sühnverhandlung zur Wahrung einer bundesrechtlichen Klagefrist (z. B. der
Frist des Art. 308 ZGB)? (Verdeutlichung der Praxis).
A quelles conditions la requête tendant à ce qu'une tentative de conciliation
ait lieu suffit-elle pour sauvegarder un délai d'action de droit fédéral (par
ex. le délai de l'art. 308 CC)? (Précisions apportées à la jurisprudence.).
A quali condizioni la domanda d'un esperimento di conciliazione è sufficiente
per salvaguardare un termine stabilito dal diritto federale per intentare
causa (p. es. il termine dell'art. 308 CC) (Chiarimento della giurisprudenza).

Am 31. Januar 1946 gebar die damals noch ledige Erstklägerin ein
aussereheliches Kind, den Zweitkläger. Am 23. September 1946 stellte der
Beistand des Kindes beim Gerichtspräsidenten von Saanen das Gesuch, der von
der Erstklägerin als Vater bezeichnete Beklagte sei vorzuladen, da die
Vaterschaft auf dem Gerichtsweg «erledigt >, werden müsse. Mit diesem Gesuche
reichte er ein Armutszeugnis für die Kläger ein. Bei ihrer Einvernahme vom 26.
September 1946 verlangte die Erstklägerin für sich und ihr Kind ausdrücklich
das Armenrecht zur Durchführung des Vaterschaftsprozesses gegen den Beklagten.
Der Gerichtspräsident verhörte ausser den Parteien einen Zeugen, zog die Akten
eines Strafverfahrens gegen den Beklagten bei und liess die
Blutgruppenuntersuchung durchführen. Mit Verfügung vom 20. Februar 1947
gewährte er den Klägern das Armenrecht. Der Appellationshof des Kantons Bern,
dem er die Akten gemäss Art. 78 der bernischen ZPO überwies, bestätigte diese
Verfügung mit Entscheid vom 8. April, zugestellt am 23. April 1947.
Schon am 28. Januar 1947, d. h. noch vor Ablauf der Jahresfrist des Art. 308
ZGB, hatte der Gerichtspräsident

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den Aussöhnungsversuch abgehalten und den Klägern die Klagebewilligung
erteilt.
Am 6. Mai 1947 reichte der vom Appellationshof bestellte Armenanwalt der
Kläger beim Amtsgericht Saanen die Vaterschaftsklage ein. Das Amtsgericht
hiess sie gut. Der Appellationshof des Kantons Bern hat am 30. September 1947
im gleichen Sinne entschieden. In der Urteilsbegründung wird u. a. gesagt, mit
dem Ladungsansuchen vom 23. September 1946 und dem Aussöhnungsversuch vom 28.
Januar 1947 sei die Frist des Art. 308 ZGB nicht gewahrt worden, da die
Anrufung des Aussöhnungsrichters gemäss dem Plenarentscheide des
Appellationshofes vom 19. November 1943 (ZBJV 80 S. 278 ff.) mit dem
eigentlichen Prozessverfahren nicht in organischem Zusammenhang stehe und
daher nicht als Klageanhebung im Sinne von Art. 308 ZGB gelten könne; dagegen
sei es zur Wahrung des in Art. 4 BV begründeten Armenrechtsanspruches der
Kläger notwendig, die erwähnte Frist um die zur Abfassung der Klage
erforderliche Zeit über den Armenrechtsentscheid hinaus zu erstrecken, sodass
die am 6. Mai 1947, d. h. 13 Tage nach Zustellung des
appellationsgerichtlichen Armenrechtsentscheides eingereichte Klage nicht
verspätet sei.
Mit seiner Berufung an das Bundesgericht beantragt der Beklagte Abweisung der
Klage wegen Verwirkung. Das Bundesgericht verwirft diese Einwendung mit
folgender
Begründung:
1.- Ist eine Klage nach Bundesrecht bei Gefahr der Verwirkung innert einer
bestimmten Frist anzuheben, so gehört der Begriff der Klageanhebung nach
ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes dem Bundesrechte an.
Klageanhebung ist in solchen Fällen diejenige prozesseinleitende oder
vorbereitende Handlung des Klägers,

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mit der er zum ersten Mal in bestimmter Form für den von ihm erhobenen
Anspruch den Schutz des Richters anruft (vgl. namentlich BGE 42 II 101 ff. E.
3 und 4 und dort zit. frühere Entscheide, wobei statt BGE 38 II 747 BGE 38 I
747 zu lesen ist; BGE 63 II 170 f., 68 III 90). Als prozesseinleitende oder
vorbereitende Handlung kann selbstverständlich nur eine Vorkehr gelten, die im
kantonalen Prozessrecht vorgesehen ist. Ob die betreffende Vorkehr nach
kantonalem Recht die Streithängigkeit begründet oder nicht, und ob das
kantonale Recht sie obligatorisch oder nur fakultativ vorsieht, ist dagegen
unerheblich. Demgemäss anerkennt die angeführte Rechtsprechung das Gesuch um
Abhaltung einer Sühnverhandlung als Klageanhebung, soweit nach kantonalem
Recht der gerichtlichen Klage vorgängig ein Sühnbeamter angerufen werden muss
oder kann.
Dies gilt immerhin nur unter zwei Einschränkungen:
a) Wo das kantonale Recht vorschreibt, dass der gerichtlichen Klage nicht
bloss ein Sühnverfahren vorauszugehen habe, sondern dass der Kläger noch
vorher entweder Betreibung anheben oder ein Rechtbot zustellen lassen müsse,
kommen schon diese vorbereitenden Handlungen als Klageanhebung in Betracht und
kann der Kläger die ihm laufende Klagefrist nicht dadurch wahren, dass er den
Streit direkt beim Sühnbeamten anhängig macht (BGE 47 II 107 ff.).
b) Die Anrufung des Sühnbeamten bildet nur dann eine den Prozess einleitende
oder vorbereitende Handlung, wenn der Sühnbeamte gemäss kantonalem Recht die
Streitsache mangels Aussöhnung von Amtes wegen an das Gericht weiterzuleiten
hat (so für die Vaterschaftsklage § 267 der zürch. ZPO), oder wenn zwischen
dem Sühnverfahren und dem eigentlichen Prozessverfahren nach kantonalem Recht
ein Zusammenhang wenigstens in dem Sinne besteht, dass der Kläger den Streit
innert einer gewissen Frist nach Abschluss des. Sühnverfahrens vor den
urteilenden Richter bringen muss, um die

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Verwirkung des Klagerechts (BGE 67 II 70 ff.) oder sonstige Rechtsnachteile zu
vermeiden (vgl. BGE 40 III 435 /ó). Die gegenteilige Auffassung, die dem
Entscheide BGE 42 II 103 zugrunde liegt, ist abzulehnen; denn darnach könnte
der Kläger den gerichtlichen Austrag des Streites beliebig hinauszögern, was
das Bundesrecht mit seinen Klagefristen gerade verhindern will. Bei der
Vaterschaftsklage mag in der Regel freilich schon das eigene Interesse der
Kläger dafür sorgen, dass die gerichtliche Klage bald nach dem
fehlgeschlagenen Sühnversuch eingereicht wird. In andern Fällen (z. B. bei der
Klage auf Untersagung des Eheabschlusses, Art. 111 ZGB, und bei der
Aberkennungsklage, Art. 83 SchKG) besteht aber keine solche Gewähr für eine
beförderliche Anrufung des ordentlichen Richters. Die Mittel der Provokation
zur Klage und der Feststellungsklage, auf die der Entscheid BGE 42 II 103 /4
den Beklagten verweisen will, machen eine Frist für die Einleitung des
eigentlichen Prozessverfahrens schon deswegen nicht entbehrlich, weil unter
Umständen neben dem Beklagten auch Dritte, denen diese Mittel nicht zu Gebote
stehen, am raschen Austrag der Sache interessiert sind (so z. B. bei der
Kollokationsklage gemäss Art. 250 SchKG die am Prozess nicht beteiligten
Gläubiger). Hievon abgesehen widerspricht dem Zwecke der bundesgerichtlichen
Klagefristen nicht nur die Möglichkeit unbegrenzten Zuwartens mit der
gerichtlichen Klage, sondern auch schon die Möglichkeit, damit so lange
zuzuwarten, bis der Beklagte seinerseits einen Vorstoss unternimmt.
Soll die Anrufung des Sühnbeamten als prozesseinleitende oder vorbereitende
Handlung gelten, so ist dort, wo der Zusammenhang zwischen dem Sühn- und dem
eigentlichen Prozessverfahren in der erwähnten Weise durch eine Frist
hergestellt wird, überdies notwendig, dass der Kläger diese Frist auch
wirklich einhält. Hat er sie versäumt, ohne dadurch nach kantonalem
Prozessrecht geradezu das Klagerecht zu verlieren, und ist die

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bundesrechtliche Klagefrist unterdessen abgelaufen, so kann sich
allerhöchstens noch fragen, ob ihm in analoger Anwendung von Art. 139 OR eine
Nachfrist zu gewähren sei, wie das im Falle BGE 72 II 326 ff. geschehen ist.
2.- Im bernischen Prozessrecht ist der Aussöhnungsversuch bei der
Vaterschaftsklage wenn nicht obligatorisch, so doch jedenfalls fakultativ
vorgesehen (Art. 144 /145 ZPO). Dem Gesuch um Ladung zu dieser Verhandlung
haben keine andern Vorkehren vorauszugehen. Die Klagebewilligung, die dem
Kläger beim Misslingen des Aussöhnungsversuches gemäss Art. 153 ZPO zu
erteilen ist, verliert ihre Wirkung gemäss Art. 155, wenn die Klage nicht
innert 6 Monaten angehoben wird, m.a.W. es besteht für die Einreichung der
gerichtlichen Klage eine Frist, deren Nichtbeachtung zwar nicht den Verlust
des Klagerechts, aber doch einen Rechtsnachteil zur Folge hat. Diese Frist
begann im vorliegenden Falle am 28. Januar 1947 und war also noch nicht
abgelaufen, als die Kläger am 6. Mai 1947 die Klageschrift einreichten. Das
Ladungsansuchen vom 23. September 1946 erfüllt daher alle Erfordernisse der
Klageanhebung im Sinne von Art. 308 ZGB, sodass die Klage schon aus diesem
Grunde als rechtzeitig erhoben anzusehen ist. Indem die Vorinstanz a
vornehmlich aus rechtspolitischen Gründen» den a organischen Zusammenhang»
zwischen dem Aussöhnungsversuch des bernischen Rechts und dem eigentlichen
Prozessverfahren verneinte, stellte sie nicht etwa fest, dass der Kläger nach
bernischem Recht entgegen dem Wortlaut der ZPO nicht gehalten sei, die
gerichtliche Klage bei Gefahr des Hinfalls der Klagebewilligung innert 6
Monaten einzureichen. Ihre Argumentation läuft vielmehr darauf hinaus, dass
sie das Gesuch um Ladung zum Aussöhnungsversuch nicht als Klageanhebung im
Sinne des Bundesrechts anerkennen will, obwohl der Aussöhnungsversuch durch
die erwähnte Frist mit dem eigentlichen Prozessverfahren verbunden ist. Damit
setzt sie sich zur Rechtsprechung des Bundesgerichtes in

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Widerspruch, an der schon im Interesse der Rechtssicherheit festzuhalten ist.
Haben die Kläger die Vaterschaftsklage während der Jahresfrist des Art. 308
ZGB angehoben, so kann dahingestellt bleiben, ob diese Frist allenfalls auf
Grund von Art. 4 BV erstreckt werden könnte.

SR 272 ZPO Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz Art. 78 Grundsätze
	1.	Eine Partei, die für den Fall ihres Unterliegens eine dritte Person belangen will oder den Anspruch einer dritten Person befürchtet, kann diese auffordern, sie im Prozess zu unterstützen.
	2.	Die streitberufene Person kann den Streit weiter verkünden.

SR 101 BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 Art. 4 Landessprachen
		Die Landessprachen sind Deutsch, Französisch, Italienisch und Rätoromanisch.

SR 281.1 SchKG Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) Art. 83
	1.	Der Gläubiger, welchem die provisorische Rechtsöffnung erteilt ist, kann nach Ablauf der Zahlungsfrist, je nach der Person des Schuldners, die provisorische Pfändung verlangen oder nach Massgabe des Artikels 162 die Aufnahme des Güterverzeichnisses beantragen.
	2.	Der Betriebene kann indessen innert 20 Tagen nach der Rechtsöffnung auf dem Weg des ordentlichen Prozesses beim Gericht des Betreibungsortes auf Aberkennung der Forderung klagen. [1]
	3.	Unterlässt er dies oder wird die Aberkennungsklage abgewiesen, so werden die Rechtsöffnung sowie gegebenenfalls die provisorische Pfändung definitiv. [2]
	4.	Zwischen der Erhebung und der gerichtlichen Erledigung der Aberkennungsklage steht die Frist nach Artikel 165 Absatz 2 still. Das Konkursgericht hebt indessen die Wirkungen des Güterverzeichnisses auf, wenn die Voraussetzungen zu dessen Anordnung nicht mehr gegeben sind. [3]

[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 16. Dez. 1994, in Kraft seit 1. Jan. 1997 (AS 1995 1227; BBl 1991 III 1). [2] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 16. Dez. 1994, in Kraft seit 1. Jan. 1997 (AS 1995 1227; BBl 1991 III 1). [3] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 16. Dez. 1994, in Kraft seit 1. Jan. 1997 (AS 1995 1227; BBl 1991 III 1).

SR 272 ZPO Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz Art. 144 Erstreckung
	1.	Gesetzliche Fristen können nicht erstreckt werden.
	2.	Gerichtliche Fristen können aus zureichenden Gründen erstreckt werden, wenn das Gericht vor Fristablauf darum ersucht wird.

SR 272 ZPO Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz Art. 145 Stillstand der Fristen
	1.	Gesetzliche und gerichtliche Fristen stehen still:
		a.	vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern;
		b.	vom 15. Juli bis und mit dem 15. August;
		c.	vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar.
	2.	Dieser Fristenstillstand gilt nicht für:
		a.	das Schlichtungsverfahren;
		b.	das summarische Verfahren.
	3.	Die Parteien sind auf die Ausnahmen nach Absatz 2 hinzuweisen.
	4.	Die Bestimmungen dieses Gesetzes über den Stillstand der Fristen sind für alle Klagen nach dem SchKG [1], die vor einem Gericht einzureichen sind, anwendbar. Sie sind für die Beschwerde vor der Aufsichtsbehörde nicht anwendbar. [2]

[1] SR 281.1 [2] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 17. März 2023 (Verbesserung der Praxistauglichkeit und der Rechtsdurchsetzung), in Kraft seit 1. Jan. 2025 (AS 2023 491; BBl 2020 2697).

SR 272 ZPO Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz Art. 153 Beweiserhebung von Amtes wegen
	1.	Das Gericht erhebt von Amtes wegen Beweis, wenn der Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen ist.
	2.	Es kann von Amtes wegen Beweis erheben, wenn an der Richtigkeit einer nicht streitigen Tatsache erhebliche Zweifel bestehen.