BGE-72-II-326 - 1946-01-01 - BGE - Zivilrecht - Action en paternité. Péremption (art. 308 CC, 139 CO)Application de l'art. 139 CO au cas dans...

S. 326 / Nr. 49 Familienrecht (f)

BGE 72 II 326

49. Arrêt de la IIe Cour civile du 7 novembre 1946 dans la cause P. contre M.

Regeste:
Action en paternité. Péremption (art. 308 CC, 139 CO)
Application de l'art. 139 CO au cas dans lequel les demendeurs, au lieu
d'attendre do se voir déboutés do leurs conclusions en raison d'un vice de
forme dont leur action est entachée, renoncent à cette action pour on engager
une nouvelle. Conditions, réserves.
Vaterschaftsklage, Verwirkung (Art. 308 ZGB, 139 OR)
Anwendung von Art. 139 OR auf den Fall, dass die Kläger, statt die Abweisung
ihrer Vaterschaftsklage wegen eines ihr anhaftenden Formfehlers abzuwarten,
diese Klage zurückziehen, um eine neue einzureichen. Voraussetzungen,
Vorbehalte.
Azione di paternità. Perenzione (art. 308 CC, 139 CO).
Applicazione dell'art. 139 CO al caso in cui gli attori, invece di attendere
il rigetto della loro aziono di paternità a motivo d'un vizio di forma,
rinunciano a quest'azione per promuoverne una nuova. Condizioni, riserve.

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A. Lucette M. est accouchée le 30 décembre 1943 d'un enfant illégitime,
Alain, dont René M., père de Lucette, a été nommé curateur.
L'avocat S. a été désigné comme avocat d'office de Lucette et Alain M. pour le
procès en paternité à intenter à M. Pitton. Il a ouvert action par citation en
conciliation du 24 octobre 1944 devant le Juge de paix du cercle de Moudon.
L'audience a eu lieu le 9 novembre et, la tentative de conciliation n'ayant
pas abouti, le Juge dé paix a aussitôt adressé l'acte de conciliation au
curateur de l'enfant, sans d'ailleurs informer l'avocat d'office des
demandeurs, ni de al fixation de l'audience, ni de la délivrance de l'acte de
non-conciliation, et sans inviter le curateur à renseigner l'avocat.
C'est seulement le 18 janvier 1945 que le curateur a écrit à Me S. que
l'audience avait eu lieu le 9 novembre. A cette date du 18 janvier, le délai
de 30 jours dès l'acte de non-conciliation prévu par l'art. 57 du code de
procédure civile du canton de Vaud (CPC) était expiré. Les demandeurs ont
alors fait notifier le 7 février 1945 un nouvel exploit de citation en
conciliation. Le défendeur ne s'étant pas présenté à l'audience fixée au 15
février 1945, le Juge de paix a délivré le même jour aux demandeurs un acte de
non-comparution équivalant à un acte de non-conciliation. Les demandeurs ont
déposé leur demande le 23 février.
Le défendeur ayant excipé de la tardiveté de l'action, moyen pris du fait que
la demande n'avait été ouverte que le 7 février 1945, c'est-à-dire plus d'un
an après la naissance (art. 308 CC), le Président du Tribunal du district de
Moudon a décidé de surseoir à l'instruction sur le fond et de faire trancher
d'abord la question de la tardiveté.
Par jugement du 14 février 1946, le Tribunal, admettant que action avait été
introduite tardivement et que l'art. 139 CO ne pouvait être invoqué en
l'espèce, a rejeté la demande et condamné les demandeurs aux dépens.
Sur recours des demandeurs, le Tribunal cantonal

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vaudois, par arrêt du 3 mai 1946, a écarté l'exception de tardiveté et renvoyé
la cause devant le Tribunal de première instance pour être jugée au fond.
Le défendeur a recouru en réforme en reprenant ses conclusions libératoires.
Considérant en droit:
1. Bien que l'arrêt attaqué n'ait statué que sur une question préjudicielle,
celle de la tardiveté de l'action, le recours est recevable en vertu de l'art.
50 OJ, car si cette question devait être tranchée dans le sens où elle l'a été
par le Tribunal de première instance, la cause se trouverait définitivement
jugée, sans qu'il fût nécessaire de l'instruire au fond.
2. Il a été jugé le 5 juillet 1935 dans la cause D. c / St. (RO 61 II p. 148
et suiv.) que l'art. 139 CO est applicable non seulement aux délais de
prescription proprement dits, qu'il vise directement, mais aussi au délai de
péremption de l'art. 308 CC, c'est-à-dire que lorsque l'action en paternité a
été rejetée pour cause d'incompétence du juge saisi ou en raison d'un vice de
forme réparable (ou parce qu'elle était prématurée), et que le délai de l'art.
308 est expiré dans l'intervalle, la partie demanderesse jouit d'un délai
supplémentaire de 60 jours pour faire valoir ses droits.
Le Tribunal fédéral ne voit pas de motif de se départir de cette
jurisprudence: Ainsi que le dit fort justement VON TUHR (P. 557), lorsque
l'acte à accomplir consiste dans l'ouverture d'une action dans un certain
délai, les conséquences de la péremption sont analogues à celles de la
prescription. L'institution d'un délai de grâce se justifie donc
rationnellement aussi bien dans un cas que dans l'autre. Priver définitivement
de ses droits la partie qui a agi dans l'année, mais qui a commis une erreur
de for ou de procédure est une sanction trop rigoureuse, et le tempérament
apporté par l'art. 139 ne compromet guère les intérêts légitimes du défendeur,
qui a pu prendre à temps toutes les mesures utiles pour sa défense.

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3. Le recourant ne discute pas la jurisprudence susrappelée mais conteste
qu'elle puisse trouver son application en l'espèce. Il objecte en premier lieu
que l'arrêt D. c/St. n'a trait qu'au cas de l'incompétence du juge
primitivement saisi, alors qu'il s'agit en l'occurrence d'une action qui
aurait dû être rejetée pour vice de forme, c'est-à-dire pour n'avoir pas été
poursuivie dans le délai fixé par la loi de procédure cantonale. L'objection
n'est pas pertinente. L'arrêt pose le principe de l'application de l'art. 139
CO en matière de péremption de l'action en paternité dans toute son ampleur
et, en effet, il n'y a pas de raison de distinguer selon que l'action a été
rejetée pour cause d'incompétence ou pour une autre des causes énoncées dans
cet article.
Le recourant soutient en second lieu que, à la différence du cas D. c / St. où
l'on ne pouvait faire grief aux demanderesses d'avoir ouvert action devant un
tribunal incompétent, la question de for étant effectivement discutable, les
demandeurs (ou leur avocat) ont commis ici une faute inexcusable, car il ne
tenait qu'à eux d'observer le délai légal pour le dépôt de la demande. Cette
argumentation ne saurait être retenue non plus. La règle susrappelée, selon
laquelle l'art. 139 CO est applicable à la péremption de l'action en
paternité, a été posée sans aucune réserve et pour des motifs purement
juridiques. Or l'art. 139 CO est conçu en termes tout généraux; il ne suppose
nullement l'absence de fautes de la partie mise au bénéfice du délai de grâce;
au contraire, on pourrait dire, comme le Tribunal cantonal, qu'il suppose même
une faute de sa part, car il est bien rare qu'on ne puisse lui imputer à faute
(à elle ou à son conseil, ce qui revient au même) de s'être trompée de for ou
d'avoir commis un vice de forme.
4. L'application de l'art. 139 CO est subordonnée à trois conditions: que
l'action primitive ait été atteinte d'un vice de forme réparable, qu'elle ait
été rejetée pour ce motif, et que la décision intervienne après l'expiration
du délai de prescription (ou de péremption).

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De ces trois conditions la première est incontestablement réalisée. D'après la
procédure vaudoise, lorsque le procès s'engage par une tentative de
conciliation, la notification de l'exploit de citation en conciliation
constitue l'ouverture de l'action, et la demande doit être alors déposée dans
les trente jours de l'acte de non-conciliation (art. 254 al. 2 CPC). Il
ressort toutefois de l'arrêt attaqué que l'inobservation de cette disposition
n'invalide pas le droit litigieux (art. 64 CPC), autrement dit que le
demandeur qui n'a pas déposé sa demande dans ce délai n'est pas déchu de son
droit mais conserve la faculté de citer à nouveau en conciliation. Le vice qui
affectait l'action ouverte par l'exploit du 24 octobre 1944 est donc bien un
vice réparable.
En ce qui concerne les deux autres conditions, la question peut donner lieu à
discussion. IL est certain que si l'on devait s'en tenir à la lettre de l'art.
139 CO, cette disposition devrait être déclarée inapplicable en l'espèce,
puisqu'elle fait courir le délai de grâce du jour du jugement qui a débouté
préjudiciellement le demandeur de ses conclusions pour incompétence ou en
raison d'un vice de forme, et qu'en l'espèce les demandeurs n'ont pas attendu
que leur première action ait été rejetée pour engager la seconde. Il serait
également inapplicable si l'inobservation de l'art. 254 al. 2 CPC avait eu
pour conséquence d'entraîner de plein droit l'extinction de l'action ouverte
par l'exploit du 24 octobre 1944, car il suppose, d'autre part, que la
première action ait été rejetée après l'expiration du délai de prescription
(ou de péremption) et, en l'espèce, dans l'hypothèse envisagée, la première
action aurait déjà cessé d'exister le 9 décembre 1944, c'est-à-dire 20 jours
avant l'échéance du délai de péremption de l'art. 308 CC, laissant du reste
aux demandeurs tout le temps d'introduire une nouvelle action dans ledit
délai.
Il ressort cependant de l'arrêt attaqué que l'inobservation de l'art. 254 al.
2 CPC n'a pas eu non plus d'effet sur la première action. L'arrêt ne le dit
pas expressément il est vrai, mais cela découle logiquement du passage dans

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lequel le Tribunal cantonal relève qu'on ne saurait faire grief aux demandeurs
«de n'avoir pas poursuivi jusqu'au bout une action perdue d'avance, dans le
seul but de satisfaire à la lettre de l'art. 139 CO», car si l'action s'était
éteinte à l'expiration des trente jours de l'acte de non-conciliation, elle
n'aurait évidemment pas pu être poursuivie.
Que cette opinion ne s'accorde guère avec certaines décisions antérieures du
même tribunal (cf. J. d. T. 1922 III p. 74 et suiv. et 1925 III p. 102 et
suiv.), c'est possible mais cela n'autorise pas le Tribunal fédéral à ne pas
en tenir compte en l'espèce, car il s'agit d'une question d'interprétation du
droit cantonal qu'il n'a pas qualité pour revoir dans la présente procédure.
Aussi bien paraît-elle s'appuyer sur l'art. 283 CPC. Cette disposition laisse
en effet à la partie «qui ... invoque une inobservation des règles de la
procédure dans l'instance engagée, en vue de faire invalider celle-ci» le soin
de soulever ce moyen par la voie d'une exception dilatoire avant toute défense
au fond et ne fait exception à ce principe que pour certains cas de
déclinatoire dans lesquels ce dernier doit alors être élevé d'office.
Or, si l'on admet que l'action engagée le 24 octobre 1944 a subsisté
nonobstant le non-dépôt d'une demande dans les trente jours à compter de
l'acte de non-conciliation, qu'elle était donc encore pendante le jour où les
demandeurs ont signifié leur second exploit de citation en conciliation,
c'est-à-dire le 7 février 1945, et qu'il n'eût tenu qu'à eux de déposer leur
demande à ce moment-là pour obtenir un jugement qui leur eût donné le droit
d'invoquer le bénéfice de l'art. 139 CO, il serait d'une rigueur excessive de
leur refuser ce bénéfice pour la seule raison qu'au lieu de poursuivre leur
action ils ont préféré en ouvrir une nouvelle, en renonçant par là même à la
première. Aussi bien ne voit-on pas de bonnes raisons, alors du moins que la
renonciation à la première action est fondée sur le fait qu'elle est condamnée
à un échec certain, d'exiger que le

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demandeur la poursuive jusqu'au jugement qui le déboutera préjudiciellement de
ses conclusions. Il convient au contraire en pareil cas d'assimiler cette
renonciation à l'hypothèse prévue par l'art. 139 CO, et d'admettre par
conséquent que lorsque comme en l'espèce cette renonciation est la
conséquence naturelle de l'ouverture de la nouvelle action, le demandeur se
trouve par le fait même au bénéfice de l'art. 139 CO.
Cette solution comporte, il est vrai, un certain risque: celui de mettre au
bénéfice de l'art. 139 CO le demandeur qui aurait tardé à rouvrir action ou à
notifier sa renonciation à la première action. Mais ce risque semble plutôt
théorique les demandeurs n'ayant pas intérêt, en général, à différer la
solution du litige, et en outre il sera toujours loisible au juge saisi de la
seconde action d'inférer de l'inaction prolongée du demandeur une renonciation
à son droit, ce qu'il y aura lieu d'admettre dans le cas, par exemple, où le
demandeur, connaissant le vice de forme qui entachait son action, n'aurait pas
agi dans un délai raisonnable. Or ce reproche ne saurait en tout cas être fait
aux demandeurs. En effet, c'est par la lettre du curateur du 18 janvier 1945
que leur avocat a été informé de la délivrance de l'acte de non-conciliation
et c'est le 7 février suivant, soit 20 jours plus tard, qu'il a fait notifier
le nouvel exploit de citation en conciliation, à un moment d'ailleurs où, à le
compter du dernier jour auquel il aurait été encore en droit de déposer sa
demande dans l'instance ouverte le 24 octobre 1944, le délai de l'art. 139 CO
n'était pas encore expiré.
Le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est rejeté.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 308 - 1 Erfordern es die Verhältnisse, so ernennt die Kindesschutzbehörde dem Kind einen Beistand, der die Eltern in ihrer Sorge um das Kind mit Rat und Tat unterstützt.
¹	Erfordern es die Verhältnisse, so ernennt die Kindesschutzbehörde dem Kind einen Beistand, der die Eltern in ihrer Sorge um das Kind mit Rat und Tat unterstützt.
²	Sie kann dem Beistand besondere Befugnisse übertragen, namentlich die Vertretung des Kindes bei der Feststellung der Vaterschaft, bei der Wahrung seines Unterhaltsanspruches und anderer Rechte und die Überwachung des persönlichen Verkehrs.413
³	Die elterliche Sorge kann entsprechend beschränkt werden.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 308 - 1 Erfordern es die Verhältnisse, so ernennt die Kindesschutzbehörde dem Kind einen Beistand, der die Eltern in ihrer Sorge um das Kind mit Rat und Tat unterstützt.
¹	Erfordern es die Verhältnisse, so ernennt die Kindesschutzbehörde dem Kind einen Beistand, der die Eltern in ihrer Sorge um das Kind mit Rat und Tat unterstützt.
²	Sie kann dem Beistand besondere Befugnisse übertragen, namentlich die Vertretung des Kindes bei der Feststellung der Vaterschaft, bei der Wahrung seines Unterhaltsanspruches und anderer Rechte und die Überwachung des persönlichen Verkehrs.413
³	Die elterliche Sorge kann entsprechend beschränkt werden.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 308 - 1 Erfordern es die Verhältnisse, so ernennt die Kindesschutzbehörde dem Kind einen Beistand, der die Eltern in ihrer Sorge um das Kind mit Rat und Tat unterstützt.
¹	Erfordern es die Verhältnisse, so ernennt die Kindesschutzbehörde dem Kind einen Beistand, der die Eltern in ihrer Sorge um das Kind mit Rat und Tat unterstützt.
²	Sie kann dem Beistand besondere Befugnisse übertragen, namentlich die Vertretung des Kindes bei der Feststellung der Vaterschaft, bei der Wahrung seines Unterhaltsanspruches und anderer Rechte und die Überwachung des persönlichen Verkehrs.413
³	Die elterliche Sorge kann entsprechend beschränkt werden.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 308 - 1 Erfordern es die Verhältnisse, so ernennt die Kindesschutzbehörde dem Kind einen Beistand, der die Eltern in ihrer Sorge um das Kind mit Rat und Tat unterstützt.
¹	Erfordern es die Verhältnisse, so ernennt die Kindesschutzbehörde dem Kind einen Beistand, der die Eltern in ihrer Sorge um das Kind mit Rat und Tat unterstützt.
²	Sie kann dem Beistand besondere Befugnisse übertragen, namentlich die Vertretung des Kindes bei der Feststellung der Vaterschaft, bei der Wahrung seines Unterhaltsanspruches und anderer Rechte und die Überwachung des persönlichen Verkehrs.413
³	Die elterliche Sorge kann entsprechend beschränkt werden.

SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz ZPO Art. 254 Beweismittel - 1 Beweis ist durch Urkunden zu erbringen.
¹	Beweis ist durch Urkunden zu erbringen.
²	Andere Beweismittel sind nur zulässig, wenn:
^a	sie das Verfahren nicht wesentlich verzögern;
^b	es der Verfahrenszweck erfordert; oder
^c	das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen hat.

SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz ZPO Art. 64 Wirkungen der Rechtshängigkeit - 1 Die Rechtshängigkeit hat insbesondere folgende Wirkungen:
¹	Die Rechtshängigkeit hat insbesondere folgende Wirkungen:
^a	der Streitgegenstand kann zwischen den gleichen Parteien nicht anderweitig rechtshängig gemacht werden;
^b	die örtliche Zuständigkeit bleibt erhalten.
²	Für die Wahrung einer gesetzlichen Frist des Privatrechts, die auf den Zeitpunkt der Klage, der Klageanhebung oder auf einen anderen verfahrenseinleitenden Schritt abstellt, ist die Rechtshängigkeit nach diesem Gesetz massgebend.

SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz ZPO Art. 283 Einheit des Entscheids - 1 Das Gericht befindet im Entscheid über die Ehescheidung auch über deren Folgen.
¹	Das Gericht befindet im Entscheid über die Ehescheidung auch über deren Folgen.
²	Die güterrechtliche Auseinandersetzung kann aus wichtigen Gründen in ein separates Verfahren verwiesen werden.
³	Der Ausgleich von Ansprüchen aus der beruflichen Vorsorge kann gesamthaft in ein separates Verfahren verwiesen werden, wenn Vorsorgeansprüche im Ausland betroffen sind und über deren Ausgleich eine Entscheidung im betreffenden Staat erwirkt werden kann. Das Gericht kann das separate Verfahren aussetzen, bis die ausländische Entscheidung vorliegt; es kann bereits das Teilungsverhältnis festlegen.136