BGE-70-II-70 - 1944-01-01 - DTF - Diritto civile - Art. 314 Abs. 1 ZGB: Die Vaterschaft dessen, der in der Zeit vor dem 300. Tage vor der Geburt des...

S. 70 / Nr. 11 Familienrecht (d)

BGE 70 II 70

11. Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. Februar 1944 i. S. Dreyer gegen
Vonwil.

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Regeste:
Art. 314 Abs. 1 ZGB: Die Vaterschaft dessen, der in der Zeit vor dem 300. Tage
vor der Geburt des Kindes der Mutter beigewohnt hat, wird auch im Falle der
Spätgeburt nicht vermutet. Änderung der Rechtsprechung.
Art. 314 al. 1 CC: La paternité de celui qui a cohabité avec la mère
antérieurement au 300e jour avant l'accouchement n'est pas présumée, même en
cas de naissance tardive. Changement de jurisprudence.
Art. 314 op. 1 CC: La paternità di colui che ha avuto concubito con la madre
anteriormente al 300 o giorno prima della nascita non è presunta nemmeno in
caso di nascita tardiva. Cambiamento della giurisprudenza.

A. - Marie Vonwil und ihr am 23. Januar 1940 ausserehelich geborenes Kind
Marlis reichten am 6. Februar 1941 beim Amtsgericht von Luzern-Land gegen Hans
Dreyer Vaterschaftsklage auf Vermögensleistungen ein. Der Beklagte erhob die
Einrede, die Klage sei verspätet. Eventuell beantragte er deren Abweisung, da
der angebliche Geschlechtsverkehr zwischen ihm und der Erstklägerin noch vor
dem dreihundertsten Tage vor der Geburt stattgefunden habe, die indessen keine
Spätgeburt gewesen sei; ausserdem machte er geltend, die Erstklägerin habe ein
leichtes Leben geführt und während der kritischen Zeit mit andern Männern
intim verkehrt.
B. - Das Amtsgericht verwarf die Einrede der Klageverwirkung, da der
Friedensrichtervorstand, den die luzernische ZPO in Vaterschaftssachen für
obligatorisch erkläre, vor Ablauf eines Jahres nach der Geburt des Kindes
abgehalten worden sei, wies aber die Klage ab, weil nach dem Gutachten des
kantonalen Sanitätsrates nur eine

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«unwahrscheinliche Möglichkeit» bestehe, dass das Kind mindestens 319 Tage
getragen worden sei, und weil die Mutter zur kritischen Zeit verschiedene
Männerbekanntschaften unterhalten habe. Jene Mindestdauer der Schwangerschaft
leitete das Amtsgericht aus dem Zugeständnis des Beklagten ab, mit der
Erstklägerin einmal zwischen dem 27. Februar und dem 10. März 1939, eben dem
319. Tage vor der Geburt, zusammengetroffen zu sein.
C. - Das Obergericht des Kantons Luzern hiess die Klage am 20. November 1943
teilweise gut. Es ging davon aus, dass die Erstklägerin gemäss dem von ihr
inzwischen abgelegten Selbsteid in der Zeit vom 17. März bis zum 2. April 1939
einmal mit dem Beklagten geschlechtlich verkehrt habe. Ein Verkehr am 17.
März, am 312. Tage vor der Geburt, ziehe aber nach der Rechtsprechung die
Vermutung der Vaterschaft des Beklagten nach sich; denn das Kind sei bei der
Geburt mindestens 4 cm länger als normal gewesen, so dass nach der Auffassung
des Sanitätsrates, die dem heutigen Stand der medizinischen Forschung
entspreche, eine Schwangerschaftsdauer von 312 Tagen möglich sei. Einreden aus
Art. 314 Abs. 2 und 315 ZGB seien nicht begründet.
D. - Mit der Berufung beantragt der Beklagte den Bundesgericht, das Urteil des
Obergerichts aufzuheben und ein Gutachten über die mögliche und
wahrscheinliche Höchstdauer der Schwangerschaft einzuholen oder die Akten an
die Vorinstanz zum Beizug eines solchen Gutachtens und zur Abnahme weiterer
Beweise zurückzuweisen, eventuell selbst die Klage abzuweisen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Ober die Einrede der Klageverwirkung, woran der Beklagte festhält, hat sich
die Vorinstanz nicht ausgesprochen. Das ist nachzuholen, da das Bundesgericht
über diese Frage ohne Kenntnis der Auslegung des einschlägigen kantonalen
Prozessrechts durch die Vorinstanz nicht entscheiden kann.

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In materieller Beziehung ist das Bundesgericht nach Art. 81 OG an die
Feststellung der Vorinstanz gebunden, wonach der Beklagte mit der Erstklägerin
in der Zeit zwischen dem 17. März und dem 2. April 1939 einmal geschlechtlich
verkehrt hat. Das genaue Datum steht jedoch nicht fest, was sich bei der
Beantwortung der Frage, ob diese Beiwohnung die Vermutung nach Art. 314 Abs. 1
ZGB zu begründen vermöge, zu Ungunsten der Klägerinnen auswirken muss. Deshalb
ist mit der Vorinstanz auf den 17. März 1939 als den vom Standpunkt des
Beklagten aus günstigsten Zeitpunkt der Beiwohnung abzustellen.
Obwohl dies der 312. Tag vor der Geburt des Kindes ist, hat die Vorinstanz den
Beklagten als Vater vermutet, da nach Ansicht der medizinischen
Sachverständigen eine Schwängerung in diesem Zeitpunkt angesichts des Grades
der Reife des Kindes bei der Geburt als möglich erscheine. Sie beruft sich
dabei auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach in solchen Fällen eine
Beiwohnung auch ausserhalb der in Art. 314 Abs. 1 ZGB festgesetzten Zeit vom
dreihundertsten bis zum hundertachtzigsten Tage vor der Geburt die Vermutung
der Vaterschaft begründe.
In der Tat hat das Bundesgericht in BGE 43 II 135 ff. entschieden, die
gesetzliche Begrenzung der kritischen Zeit sei nicht wörtlich zu verstehen;
vielmehr gelte die Vermutung der Vaterschaft des Beklagten für jeden Verkehr,
der in die Empfängniszeit falle. d. h. in die Zeit, in der das Kind nach dem
Grad seiner Reife bei der Geburt gezeugt worden sein könne. Sofern eine Früh-
oder Spätgeburt nachgewiesen werde, welche auf eine Zeugung ausserhalb der
gesetzlichen Frist zurückgeführt werden könne, welche der Anwendung der
Vaterschaftsvermutung jedenfalls dann nichts im Wege, wenn diese Frist nur um
wenige Tage über- oder unterschritten werde. Nach diesem Grundsatz hat das
Bundesgericht im damals zu beurteilenden Falle einer Zeugung am 302. Tage vor
der Geburt die Vermutung eingreifen lassen. In BGE 55 II 233 f. hat es diese
Auslegung bestätigt; ob die diesmal in Frage

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stehende Beiwohnung fast zwei Wochen vor dem Beginn der gesetzlichen Frist die
Vermutung zu begründen vermöge, hat es mangels Nachweises einer Spätgeburt
offen gelassen. In BGE 62 II 65 ff. sodann hat es die Vermutung aus einem
Verkehr am 301. Tage vor der verspäteten Geburt hergeleitet, mit der
Begründung, in solchen Fällen brauche nicht die Wahrscheinlichkeit, sondern
nur die Möglichkeit dargetan zu werden, dass das Kind zur Zeit des
nachgewiesenen ausserhalb der gesetzlichen kritischen Zeit liegenden Verkehrs
gezeugt worden sei, besonders dann, wenn ausser der Verspätung der Geburt
nichts erhebliche Zweifel über die Vaterschaft des Beklagten rechtfertige.
Wenn dagegen solche Zweifel vorhanden seien, müsse der Richter über den Grad
der Wahrscheinlichkeit der Vaterschaft befinden und dabei neben den andern
Tatsachen auch die Verspätung der Geburt berücksichtigen.
Eine neue Prüfung der Frage lässt es indessen als angezeigt erscheinen, die
Vermutung nur an eine Beiwohnung zu knüpfen, die innerhalb der gesetzlich
festgelegten Zeit vom dreihundertsten bis zum hundertachtzigsten Tage vor der
Geburt stattgefunden hat. Freilich ist vom medizinischen Standpunkt aus eine
Empfängnis ausserhalb dieser Zeitspanne möglich. Das war aber beim Erlass des
ZGB bekannt. Weil es jedoch wahrscheinlicher ist, dass eine spätere als die
über dreihundert Tage oder eine frühere als die weniger als hundertachtzig
Tage vor der Geburt zurückliegende Beiwohnung zur Schwängerung geführt hat,
ist es dem Gesetzgeber nicht als richtig erschienen, die Vaterschaftsklage
auch schon ohne weiteres auf Grund der weniger wahrscheinlichen Beiwohnung
durchdringen zu lassen und den Beklagten einfach auf die Einreden aus Art. 314
Abs. 2 und 315 ZGB zu verweisen (BGE 55 II 234). Mit diesem Grundgedanken des
Gesetzes ist die bisherige Auslegung nicht vereinbar. Das Bundesgericht hat
sie denn auch, wie erwähnt, insofern eingeschränkt, als es sich mit dem
Nachweis der blossen Möglichkeit, dass das

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verspätet geborene Kind bei der fraglichen Beiwohnung vor dem dreihundertsten
Tage gezeugt worden sei, nur dann begnügt hat, wenn gegen die Kindsmutter
nichts Nachteiliges vorliegt, das die Vermutung zu entkräften geeignet wäre.
Gerade dieser Vorbehalt zeigt aber, zu welchen Unzukömmlichkeiten die
ausdehnende Auslegung führt. Ein weiterer Nachteil ist die daraus sich
ergebende Besserstellung des ausserehelichen gegenüber dem ehelichen Kinde,
indem Art. 252 Abs. 2 ZGB ausdrücklich die Vermutung der Ehelichkeit eines
später als dreihundert Tage nach Auflösung der Ehe geborenen Kindes
ausschliesst; eine solche Besserstellung kann aber vom Gesetz nicht gewollt
sein.
Bei Spätgeburten, die auf eine mehr als dreihundert Tage zurückliegende
Beiwohnung zurückgeführt werden, haben somit die Kläger nach der allgemeinen
Regel des Art. 8 ZGB, soweit dies nach der Natur der Sache überhaupt möglich
ist, den Beweis für die Vaterschaft des Beklagten zu erbringen. Dass dies oft
schwierig sein wird, ist kein zureichender Grund für eine Auslegung, die sich
mit Wortlaut und Sinn des Art. 314 ZGB nicht vereinen lässt. Welche
Anforderungen an diesen Beweis zu stellen sind, hat der Tatsachenrichter im
einzelnen Falle zu prüfen. Sie werden zu erschweren sein, wenn Umstände
vorliegen, welche die Vermutung, sofern sie zur Anwendung käme, gemäss Art.
314 Abs. 2 ZGB entkräften würden.
Die Akten sind deshalb zur Entscheidung über die Verwirkungseinrede und
gegebenenfalls zur neuen Beurteilung der Sache selbst im Sinne vorstehender
Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird in dem Sinne gutgeheissen, dass das angefochtene Urteil
aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz
zurückgewiesen wird.

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 314 - 1 Le disposizioni sulla procedura davanti all'autorità di protezione degli adulti si applicano per analogia.
¹	Le disposizioni sulla procedura davanti all'autorità di protezione degli adulti si applicano per analogia.
²	Nei casi idonei l'autorità di protezione dei minori può ingiungere ai genitori di tentare una mediazione.
³	Se istituisce una curatela, l'autorità di protezione dei minori stabilisce nel dispositivo della decisione i compiti del curatore e le eventuali restrizioni dell'autorità parentale.

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 314 - 1 Le disposizioni sulla procedura davanti all'autorità di protezione degli adulti si applicano per analogia.
¹	Le disposizioni sulla procedura davanti all'autorità di protezione degli adulti si applicano per analogia.
²	Nei casi idonei l'autorità di protezione dei minori può ingiungere ai genitori di tentare una mediazione.
³	Se istituisce una curatela, l'autorità di protezione dei minori stabilisce nel dispositivo della decisione i compiti del curatore e le eventuali restrizioni dell'autorità parentale.

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 315 - 1 Le misure per la protezione del figlio sono ordinate dall'autorità di protezione dei minori del domicilio del figlio.434
¹	Le misure per la protezione del figlio sono ordinate dall'autorità di protezione dei minori del domicilio del figlio.434
²	Se il figlio vive presso genitori affilianti o altrimenti fuori dalla comunione domestica dei genitori, ovvero se vi è pericolo nel ritardo, sono pure competenti le autorità del luogo di dimora del figlio.
³	L'autorità del luogo di dimora che ordina una misura per la protezione del figlio ne informa l'autorità del domicilio.

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 315 - 1 Le misure per la protezione del figlio sono ordinate dall'autorità di protezione dei minori del domicilio del figlio.434
¹	Le misure per la protezione del figlio sono ordinate dall'autorità di protezione dei minori del domicilio del figlio.434
²	Se il figlio vive presso genitori affilianti o altrimenti fuori dalla comunione domestica dei genitori, ovvero se vi è pericolo nel ritardo, sono pure competenti le autorità del luogo di dimora del figlio.
³	L'autorità del luogo di dimora che ordina una misura per la protezione del figlio ne informa l'autorità del domicilio.

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 314 - 1 Le disposizioni sulla procedura davanti all'autorità di protezione degli adulti si applicano per analogia.
¹	Le disposizioni sulla procedura davanti all'autorità di protezione degli adulti si applicano per analogia.
²	Nei casi idonei l'autorità di protezione dei minori può ingiungere ai genitori di tentare una mediazione.
³	Se istituisce una curatela, l'autorità di protezione dei minori stabilisce nel dispositivo della decisione i compiti del curatore e le eventuali restrizioni dell'autorità parentale.

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 252 - 1 Il rapporto di filiazione sorge, fra la madre ed il figlio, con la nascita.
¹	Il rapporto di filiazione sorge, fra la madre ed il figlio, con la nascita.
²	Fra l'altro genitore e il figlio, risulta dal matrimonio con la madre oppure, se previsto dalla legge, è stabilito per riconoscimento o per sentenza del giudice.251
³	Inoltre, il rapporto di filiazione sorge con l'adozione.