BGE-70-II-103

S. 103 / Nr. 16 Sachenrecht (d)

BGE 70 II 103

16. Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. April 1944 i. S. Boesch & Cie und
Verwaltungs- und Treuhandgesellschaft A.-G. gegen Lipper.

Regeste:
Widerrechtliche Verpfändung von Inhaberschuldbriefen. Anforderungen an den
guten Glauben des Erwerbers. Art. 3 , 884 Abs. 2 , 899 , 901 , 930 ff. ZGB.
Droit de gage constitué sur des cédules hypothécaires au porteur. Exigences
quant à la bonne foi de l'acquéreur. Art. 3, 884 al. 2, 899, 901, 930 et suiv.
CC.
Diritto di pegno costituto su cartelle ipotecarie al portatore. Requisiti per
quanto concerne la buona fede dell'acquirente. Art. 3, 884 cp. 2, 899, 901,
930 e seg. CC.

A. - Der Kläger Meyer Lipper war Eigentümer der Liegenschaft Müllerstrasse 77
in Zürich und Miteigentümer

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einer weitern Liegenschaft in Oerlikon. Im Herbst 1940 trat er zwecks Verkaufs
dieses Besitzes mit dem Luzerner Gültenhändler Paul Vogel in Verbindung.
Indessen kam es zwischen den beiden lediglich zu verschiedenen Geschäften über
Inhaberschuldbriefe, welche auf den Grundstücken errichtet waren. So übergab
der Kläger dem Vogel am 28. Oktober 1940 einen Schuldbrief von Fr. 25000.- auf
der Liegenschaft in Oerlikon, wofür ihm der Empfänger am 30. Oktober 1940
einen Wechsel im gleichen Betrag ausstellte, der am 11. November 1940
eingelöst wurde.
An diesem Tag, gleich nach der Zahlung der Wechselschuld, erhielt Vogel vom
Kläger fünf auf dem Grundstück Müllerstrasse 77 lastende Schuldbriefe von
zusammen Fr. 33000.-, gegen Ausstellung eines Eigenwechsels im gleichen Betrag
und folgender «Treuhand und Kaufsquittung»:
«Der Unterzeichnete bescheinigt hiemit, folgende Schuldbriefe von Herrn Meyer
Lipper, Müllerstrasse 77, Zürich, zu treuen Handen bis Montag den 18. November
1940 erhalten zu haben:
1. Schuldbrief Fr. 3000.- 11. Februar 1925
2. » Fr. 3000.- 3. März 1925
3. » Fr. 7000.- 18. Dezember 1925
4. » Fr. 13000.- 2. Februar 1926
5. » Fr. 7000.- 2. Februar 1926
total Fr. 33000.-. Als Deckung wird an Herrn Meyer Lipper ein Wechsel des
Unterzeichneten über Fr. 33000.- übergeben, zu welchem Betrag obige
Schuldbriefe am 18. November 1940 eingelöst resp. gekauft werden.»
Für den Empfang eines weitern Schuldbriefes von Fr. 50000.- auf derselben
Liegenschaft erteilte Vogel dem Kläger am 20. November 1940 folgende
«Treuhandquittung»:
«Der Unterzeichnete bescheinigt hiemit, von Herrn Meyer Lipper, Müllerstrasse
77, Zürich, zu treuen Handen erhalten zu haben einen Schuldbrief von Fr.
50000.- err. 26. August 1929 ab Müllerstrasse 77 in Zürich im 7. Rang. Der
Unterzeichnete verpflichtet sich, diesen Schuldbrief von Fr. 50000.- am
Dienstag, den 26. November 1940, an Herrn Lipper entweder wieder auszufolgen
oder mit Fr. 50000.- in bar auszubezahlen.»
Für diesen Betrag stellte Vogel dem Kläger einen Eigenwechsel mit Verfall am
26. November 1940 aus.

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Gleichzeitig wurde der Wechsel von Fr. 33000.- bis zum nämlichen Termin
prolongiert.
Als Vogel am 23. November 1940 wegen Wechselfälschung verhaftet wurde, stellte
sich heraus, dass er die am 11. und 20. November 1940 erhaltenen Schuldbriefe
im eigenen Interesse verpfändet hatte, und zwar die beiden auf je Fr. 3000.-
und den auf Fr. 50000.- lautenden dem Bankhaus Boesch & Cie. und die übrigen
der Verwaltungs- und Treuhandgesellschaft A.-G. Darauf erhob Lipper gegen die
Pfandgläubiger gemäss Art. 936 ZGB Klage auf Herausgabe der Titel.
B. - Das Amtsgericht Luzern-Stadt wies die Klage am 26. März 1943 ab. Es
verneinte die Aktivlegitimation des Klägers zur Vindikation der dem Vogel am
11. November 1940 übergebenen Schuldbriefe, da dieser sie von ihm gekauft
habe. Über den Schuldbrief von Fr. 50000.- führte es aus, Vogel habe ihn zwar
nur als Treuhänder des Klägers besessen, so dass er ihn der Erstbeklagten
(Boesch & Cie.) nicht im eigenen Interesse hätte verpfänden dürfen, aber für
die Pfandgläubigerin sei das Fehlen seiner Verfügungsmacht nicht erkennbar
gewesen.
C. - Mit Urteil vom 24. November 1943 schützte jedoch das Obergericht des
Kantons Luzern die Klage, indem es beiden Beklagten den guten Glauben beim
Pfanderwerb absprach.
D. - Gegen diesen Entscheid legten beide Beklagten mit dem Antrag auf
Abweisung der Klage Berufung an das Bundesgericht ein.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Mit Recht hat die Vorinstanz den Kläger als zur Vindikation sämtlicher
Schuldbriefe legitimiert betrachtet. Denn wie sich aus den
«Treuhandquittungen» vom 11. und 20. November 1940 ergibt, war er im Zeitpunkt
der Verpfändung noch immer Eigentümer der Schuldbriefe, da er sie Vogel nur
zum Verkauf übergeben hatte. Nach der letztgenannten Urkunde ging nämlich
Vogel die

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alternative Verpflichtung ein, am 26. November 1940 entweder den erhaltenen
Schuldbrief zurückzugeben oder hiefür Fr. 50000.- zu bezahlen. Es handelte
sich mithin um einen Trödelvertrag (BGE 55 II 42 Erw. 2, 69 II 116). Bis zu
einem Verkauf durch den Trödler blieb der Kläger also Eigentümer. Dasselbe
trifft für die Verpfändung der Schuldbriefe zu, die dem Vogel laut Quittung
vom 11. November 1940 ebenfalls nur zum Verkauf anvertraut waren. So fasste er
selbst das Verhältnis auf, indem er in der Strafuntersuchung gestand, alle
diese Titel widerrechtlich zu seinem Vorteil verwendet zu haben.
2.- Die Beklagten sind somit in ihrem Pfanderwerb nur dann zu schützen, wenn
sie in gutem Glauben annahmen, Vogel sei zur Verpfändung berechtigt (Art. 884
Abs. 2 in Verbindung mit Art. 899 , 901 , 930 ff. ZGB). Sie waren gutgläubig,
sofern ihnen die Überschreitung des Verfügungsrechts durch Vogel nicht bekannt
und auch bei Anwendung der nach den Umständen gebotenen Aufmerksamkeit nicht
erkennbar war (Art. 3 Abs. 2 ZGB). Im allgemeinen ist es zwar im Verkehr mit
Inhaberschuldbriefen nicht üblich, vom besitzenden Veräusserer einen Ausweis
über seine Verfügungsmacht zu verlangen oder ihn auch nur darüber zu befragen,
ist er doch nach Art. 930 ZGB als Eigentümer zu vermuten. Sobald aber Umstände
vorliegen, die das vom Veräusserer beanspruchte Recht verdächtig erscheinen
lassen, darf der Erwerber sich nicht mit der formellen Legitimation des
Besitzers zufrieden geben, sondern ist verpflichtet, dessen materielle
Berechtigung zu prüfen (BGE 28 II 368, 36 II 356, 38 II 190 und 468, bestätigt
am 1. Oktober 1942 i. S. Schwegler c. Kaufmann und am 7. Oktober 1943 i. S.
Nidwaldner Kantonalbank c. Räber).
Dass im Falle der Erstbeklagten ernstliche Verdachtsgründe bestanden, über die
sie sich nicht hinwegsetzen durfte, hat der gemäss Art. 3 Abs. 1 ZGB
beweispflichtige Kläger nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz
nicht dargetan. Freilich mochte der Erstbeklagten

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die finanzielle Lage Vogels als undurchsichtig erscheinen, zumal nachdem er am
17. April 1940 den Schmuck seiner Frau bei der Pfandleihanstalt in Luzern
gegen ein Darlehen von Fr. 5000.- versetzt hatte, war dem Kommanditär und
Prokuristen der Erstbeklagten, Fritz Boesch, alsbald zur Kenntnis gelangt war.
Das hätte die Erstbeklagte allenfalls veranlassen können, dem Vogel mit
grösserer Zurückhaltung Kredit zu gewähren, war aber kein Grund zum Zweifel an
dessen Befugnis, die Schuldbriefe für eigene Rechnung zu verpfänden. Dieses
Vorkommnis liess um so weniger auf Unredlichkeit Vogels in geschäftlichen
Angelegenheiten schliessen, als der Erstbeklagten auch in der folgenden Zeit
bis nach der Hereinnahme der streitigen Schuldbriefe keine unlautern
Machenschaften dieses Kunden ihr selbst oder Dritten gegenüber bekannt wurden.
Insbesondere wusste sie, wie die Vorinstanz feststellt, im Zeitpunkt der
Verpfändung der Schuldbriefe noch nicht, dass Vogel auf den Wechseln im
Gesamtbetrage von Fr. 134210.-, die er ihr in den Monaten September bis
November 1940 zum Diskont übergeben hatte, die Unterschriften von Ausstellern
und Indossanten gefälscht hatte. Dass er die Wechsel durch Erneuerungen und
Abzahlungen immer wieder selbst zu regulieren trachtete, ist keine Tatsache,
die geeignet gewesen wäre, der Erstbeklagten seinen Besitz an den
Schuldbriefen verdächtig zu machen. Hatte er doch ein Interesse daran, auf
diese Weise zu vermeiden, von ihr wechselmässig belangt zu werden, sei es als
Hauptschuldner, sei es als Garantieschuldner aus den Wechseln. Ebensowenig ist
der Ansicht der Vorinstanz beizustimmen, dass sich der Erstbeklagten der
Eindruck habe aufdrängen müssen, Vogel treibe Wechselreiterei. Denn ein
solcher Missbrauch des Wechselverkehrs liegt nur vor, wenn zwei oder mehrere
Personen sich gegenseitig über ihre wirkliche finanzielle Leistungsfähigkeit
hinaus Gefälligkeitswechsel ausstellen, um auf diese Weise den dritten
Wechselnehmer zu täuschen und zu ungerechtfertigter Kreditgewährung zu

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veranlassen (BGE 36 II 403 unten). Die von Vogel übergebenen Wechsel wurden
aber dadurch, dass sie nach der Feststellung der Vorinstanz vielfach die
Unterschriften «notorisch finanzschwacher Personen» trugen, noch nicht zu
Reitwechseln.
Zudem liess es die Erstbeklagte, obwohl sie im Herbst 1940 ungeachtet des
Vorfalls im April in einem Umfang mit Vogel Geschäfte tätigte, zu dem sich
vorsichtigere Banken vielleicht nicht entschlossen hätten, doch nicht so weit
kommen, dass sie sich um jeden Preis Deckung verschaffen musste; es ist nicht
nachgewiesen, dass sie zur Zeit der fraglichen Verpfändungen ungedeckte
Forderungen gegen ihn besass. Sie selbst nennt im Gegenteil beträchtliche
Guthaben, über die Vogel damals bei ihr verfügt habe. Im Konkurse Vogels ist
ihre Forderung von Fr. 312224.- laut Bescheinigung des Konkursamts
rechtskräftig als faustpfandversichert kolloziert. Seine namhaften
Wechselverpflichtungen konnte Vogel immer wieder in Ordnung bringen; zum Teil
waren sie durch Schuldbriefe und andere Faustpfänder gedeckt. Gegen die
Verpfändung der fraglichen Schuldbriefe erhielt er von der Erstbeklagten denn
auch neue Mittel. Nach ihrer von der Vorinstanz als möglich zugelassenen
Darstellung leistete sie ihm nämlich am 5. und 6. November 1940 Vorschüsse von
Fr. 24000.- für den Ankauf von Schuldbriefen auf der Liegenschaft
Müllerstrasse 77 in Zürich. Daraufhin überbrachte ihr Vogel am 11. November
1940 solche Schuldbriefe im Gesamtbetrage von Fr. 33000.-, die er demnach
gekauft zu haben schien, als Pfand für einen Wechsel von Fr. 25000.- mit
Verfall am 17. November 1940, welchen er ihr nach ihrer Angabe für die beiden
Vorschüsse von Fr. 24000.- und eine weitere Auszahlung ausstellte. Am 18.
November 1940 zahlte Vogel an diese Wechselschuld Fr. 20000.- ab, worauf die
Erstbeklagte drei Schuldbriefe von zusammen Fr. 27000.- freigab und nur die
beiden Titel von je Fr. 3000.- im 2. und 3. Rang als Pfand für die Restschuld
behielt. Angesichts dieser Abzahlung

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durfte sie in guten Treuen annehmen, dass sich Vogel durch Verwertung der
ausgelösten Schuldbriefe von Fr. 27000.- wenigstens einen Teil der Mittel zum
Erwerb des Schuldbriefes von Fr. 50000.- im 7. Rang habe beschaffen können,
den er ihr dann am 21. November 1940 gegen ein weiteres Darlehen von Fr.
27000.- verpfändete. Weil demnach nichts gegen die Redlichkeit Vogels sprach
und auch keine andern Verdachtsgründe vorlagen, hatte die Erstbeklagte keinen
Anlass, sich über sein Verfügungsrecht an den Schuldbriefen zu erkundigen,
sondern durfte sich auf seine formelle Legitimation als Besitzer verlassen.
Sie ist daher nach Art. 889 Abs. 2 ZGB berechtigt, die Herausgabe der
verpfändeten Schuldbriefe an den berechtigten Kläger bis zu ihrer vollen
Befriedigung zu verweigern.
3.- Dagegen war der Zweitbeklagten die Unzuverlässigkeit Vogels aus ihrem
bisherigen Geschäftsverkehr mit ihm bekannt, hatte er ihr doch einen
Schuldbrief von Fr. 10000.-, den sie ihm am 24. September 1940 «zur Ansicht
auf 1 Tag» anvertraut hatte, nicht zurückgegeben, selbst nachdem er ihr am 15.
November 1940 schriftlich die Rückgabe am 20. November 1940 versprochen hatte.
Der Verdacht lag deshalb nahe, dass Vogel widerrechtlich über diesen Titel
verfügt habe. Das nahm der Verwalter der Zweitbeklagten nach der Feststellung
der Vorinstanz denn auch an. Somit musste die Zweitbeklagte damit rechnen,
dass Vogel, als er ihr am 21. November 1940 die ihm vom Kläger anvertrauten
Schuldbriefe von Fr. 7000.- im 2. Rang, Fr. 13000.- im 5. Rang und Fr. 7000.-
im 6. Rang als Pfand für das am 18. November erhaltene Darlehen von Fr.
20000.- übergab, dadurch gegenüber einem Dritten denselben
Vertrauensmissbrauch begehen könnte, den er sich ihr gegenüber kurz zuvor
hatte zuschulden kommen lassen. Zudem stellt die Vorinstanz fest, dass der
Zweitbeklagten am 21. November 1940 die offensichtliche Geldnot Vogels nicht
entgehen konnte. Unter diesen Umständen hätte sie sich vorerst beim Kläger als

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dem vormaligen Besitzer der Schuldbriefe und Eigentümer des belasteten
Grundstücks über das Recht Vogels, die Schuldbriefe für eigene Rechnung zu
verpfänden, erkundigen sollen, worauf sie den wahren Sachverhalt erfahren
hätte. Da sie dies unterlassen hat, kann sie sich gemäss Art. 3 Abs. 2 ZGB
nicht auf den guten Glauben berufen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung der Erstbeklagten wird gutgeheissen, das Dispositiv 1 des
Urteils der Vorinstanz aufgehoben und die Vindikationsklage gegen die
Erstbeklagte abgewiesen.
2. Die Berufung der Zweitbeklagten wird abgewiesen und das Dispositiv 2 des
Urteils der Vorinstanz bestätigt.