BGE-70-I-223 - 1944-01-01 - BGE - Verfassungsrecht - Art. 4, 31 BV, Art. 2 Ueb. Best. z. BV; Gewaltentrennung.1. 1. Zulässigkeit einer den Handel mit...

S. 223 / Nr. 48 Handels- und Gewerbefreiheit (d)

BGE 70 I 223

48. Urteil vom 11. Dezember 1944 i. S. Müller und Renner gegen Regierungsrat
und Grosser Rat des Kantons Luzern.

Regeste:
Art. 4 , 31 BV, Art. 2 Ueb. Best. z. BV; Gewaltentrennung.
1. 1. Zulässigkeit einer den Handel mit Gülten und Schuldbriefen der
Bewilligungspflicht unterstellenden kantonalen Vorschrift, die
a) den Entscheid darüber, ob eine bestimmte Tätigkeit unter das Gesetz fällt,
im Zweifelsfall der Verwaltung anheimgibt (Erw. 3);
b) Banken und Sparkassen von der Anwendung des Gesetzes ausnimmt (Erw. 4);
c) bei juristischen Personen die Publikationspflicht ausdehnt auf Organe und
Angestellte, die den Beruf ausüben (Erw. 8).
2. Macht das Gesetz die Berufsausübung von einer Kautionsleistung abhängig, so
kann
a) wer ausserdem ein anderes kautionspflichtiges Gewerbe betreibt, nicht die
Befreiung von einer der beiden Kautionen verlangen (Erw. 5);
b) der Staat für allfällige Bussen und staatliche Kostenforderungen kein
Vorrecht darauf beanspruchen (Erw. 6);
c) im Falle der Inanspruchnahme der Kaution durch geschädigte Dritte oder den
Staat die Verfügung über Verwendung und Aushändigung der Kaution nicht dem
Entscheid des (Zivil- oder Straf-) Richters entzogen werden (Erw. 9).

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3. Eine kantonale Gebührenordnung für die ausserbörsliche Kommission oder
Vermittlung von Wertpapieren ist unzulässig, wenn ihr nicht bloss die
Bedeutung einer subsidiären Normierung im Sinne von Art. 414 OR zukommt (Erw.
7).
Art. 4, 31 CF, 2 Disp. trans. CF; séparation des pouvoirs.
1. Disposition de droit cantonal soumettant à patente le commerce des lettres
de rente et des cédules hypothécaires. Une telle disposition peut
a) réserver à l'autorité administrative le soin de décider, en cas de doute,
si une activité déterminée tombe sous le coup de la loi (consid. 3);
b) soustraire à la réglementation les banques et caisses d'épargne (consid.
4);
c) étendre l'obligation de la publication, lorsqu'il s'agit do personnes
morales, aux organes et employés qui exercent la profession (consid. 8).
2. Loi cantonale faisant dépendre l'exercice de la profession du dépôt d'une
caution; dans ce cas,
a) celui qui exerce déjà une autre profession pour laquelle il doit fournir
une garantie ne peut exiger d'être libéré de l'un des deux cautionnements
(consid. 5)
b) l'Etat ne peut prétendre un droit préférable sur la caution pour se payer
d'amendes ou de frais qui lui seraient dus (consid. 6)
c) la loi ne peut, pour l'éventualité où des tiers ou l'Etat exercent leurs
droits sur la caution, retirer au juge ordinaire (civil ou pénal) le pouvoir
de statuer sur l'application et la délivrance de cette caution (consid. 9).
3. Les cantons ne peuvent édicter un tarif applicable à l'activité des
intermédiaires en papiers-valeurs (commissionnaires et courtiers, à
l'exclusion des agents de change), à moins de conférer à ce tarif le caractère
d'une réglementation subsidiaire au sens de l'art. 414 CO (consid. 7).
Art. 4, 31 CF, 2 disp. trans. CF separazione dei poteri.
1. Disposizione di diritto cantonale che sottomette ad una patente il
commercio delle rendite fondiarie e delle cartelle ipotecarie. Tale
disposizione può
a) riservare all'autorità amministrativa di decidere, in caso di dubbio, se
un'attività determinata cade sotto la logge (consid. 3);
b) eccettuare dal regolamento le banche e casse di risparmio (consid. 4);
c) estendere, qualora si tratti di persone giuridiche, l'obbligo di
pubblicazione agli organi ed impiegati che esercitano la professione (consid.
8).
2. Legge cantonale che fa dipendere l'esercizio della professione dà una
cauzione; in questo caso
a) colui che esercita già un'altra professione per cui deve prestare sicurtà,
non può esigere d'essere liberato da una delle due cauzioni (consid. 6);
b) lo Stato non può pretendere un diritto preferibile sulla cauzione per
pagarsi multe o spese dovutegli;
c) la logge non pub negare al giudice ordinario (civile o penale) il potere di
decidere sull'applicazione e la consegna della

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cauzione in caso che terzi o lo Stato facciano valere delle pretese (consid.
9).

3. I cantoni non possono stabilire una tariffa per l'attività dei mediatori di
titoli di credito (commissionari e sensali, eccettuati gli agenti di borsa), a
meno di conferire a questa tariffa il carattere d'un regolamento sussidiario
ai sensi dell'art. 414 CO (consid. 7).
A. - Am S. März 1944 erliess der Grosse Rat des Kantons Luzern das Gesetz über
den gewerbsmässigen Handel mit Gülten und Schuldbriefen. Darnach bedarf, wer
solche Titel gewerbsmässig ankauft, verkauft, tauscht oder vermittelt, einer
staatlichen Bewilligung (§ 1 Abs. 1); darüber, ob die Voraussetzungen für die
Anwendung des Gesetzes vorliegen, entscheidet im Zweifelsfall das zuständige
Departement des Regierungsrates (Abs. 3); Banken, die dem Bundesgesetz über
Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 unterstellt sind, fallen nicht
unter das kantonale Gesetz (Abs. 4). Wer den gewerbsmässigen Handel mit
Schuldbriefen und Gülten betreibt, hat bei der Staatskasse eine Kaution von
Fr. 5000.- zu hinterlegen (§ 3 Abs. 1); sofern die Bewilligung einem
Liegenschaftshändler erteilt wird, kann die von ihm nach dem Gesetz betr. die
gewerbsmässige Vermittlung im Grundstücksverkehr geleistete Kaution
angerechnet werden, wenn diese Vermittlertätigkeit nur von geringem Umfang ist
(Abs. 2); die Kaution haftet in erster Linie für Bussen und Gerichtskosten aus
Übertretungen dieses Gesetzes oder aus Nichtbeachtung der auf Grund des
Gesetzes erlassenen amtlichen Weisungen und Verfügungen, in zweiter Linie für
die richtige Erfüllung der Verpflichtungen aus dem gewerbsmässigen Handel mit
Gülten und Schuldbriefen (Abs. 3). Ferner bestimmen:
§ 6: Der Regierungsrat kann die Gebühren, welche die Sohuldbrief und
Gültenhändler für ihre Tätigkeit erheben dürfen, in einer Verordnung
festlegen.
§ 9: Erteilung oder Entzug der Bewilligung, sowie Verzicht des Inhabers sind
im Kantonsblatt bekannt zu machen.
Diese Publikationspflicht gilt auch für sämtliche Organe, Geschaftsführer und
Angestellte einer juristischen Person, die sich mit dem Handel von Gülten und
Schuldbriefen befassen.

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§ 11: Das zuständige Departement entscheidet über die Erteilung und den Entzug
der Bewilligung, sowie über die Annahme Verwendung und Aushändigung der
Kaution und setzt die jährliche Staatsgebühr fest.
.....
§ 12: Dieses Gesetz tritt am 1. Mai 1944 m Kraft.
.....
Das Gesetz wurde am 11. März 1944 veröffentlicht Die Referendumsfrist lief am
20. April 1944 ab. Mit Beschluss vom 24. April 1944 hat der Regierungsrat das
Gesetz auf den in § 12 genannten Zeitpunkt in Kraft erklärt.
B. - Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 27. Mai 1944 beantragen die
Beschwerdeführer, von den Bestimmungen des Gesetzes über den gewerbsmässigen
Handel mit Gülten und Schuldbriefen aufzuheben:
a) § 1 Absätze 3 und 4,
b) § 3 Abs. 1 und 2 in dem Sinne, dass die patentierten Sachwalter von der
Kautionspflicht befreit seien,
c) § 3 Abs. 3, soweit die Kaution für Bussen und Gerichtskosten zu haften
hätte,
d) die §§ 6 und 9 Abs. 2,
e) § 11, soweit er bei Ansprüchen geschädigter Dritter den Entscheid über
Verwendung und Aushändigung der Kaution einem Departement des Regierungsrates,
statt dem ordentlichen Richter überweise.
Es wird Verletzung der Art. 4 (rechtsungleiche Behandlung) und 31 BV sowie von
Art. 2 Üb.Best.z.BV geltend gemacht, und zur Begründung im wesentlichen
ausgeführt: Der Bürger müsse zum voraus wissen, ob das Gesetz im Einzelfall
anwendbar sei; es sei ihm nicht zuzumuten, dafür zunächst eine Entscheidung im
Sinne von § 1 Abs. 3 herbeizuführen, weshalb diese Bestimmung die
Rechtsgleichheit verletze. Die Rechtsgleichheit werde auch dadurch verletzt,
dass Banken und Sparkassen nicht dem Gesetz unterstellt würden, während die
Sachwalter darunter fielen, bei denen die Berufsausübung an viel strengere
Vorschriften geknüpft werde; es handle sich hier offenbar um eine
wirtschaftspolitische Massnahme, die auch vor Art. 31 BV nicht stand halte.
Dadurch. dass den

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Sachwaltern, die gestützt auf die Bestimmungen des Gesetzes über die
gewerbsmässige Liegenschaftsvermittlung bereits eine Kaution von Fr. 8000.- zu
leisten hätten, durch § 3 eine weitere Kaution von Fr. 5000.- auferlegt werde,
werde die Gewerbeausübung ebenfalls in unzulässiger Weise eingeschränkt. Für
die Unzulässigkeit der Inanspruchnahme der Kaution für Bussen und staatliche
Kostenforderungen vor Art. 31 BV wird auf BGE 48 I 461 und 65 I 65 ff.
verwiesen. Dass der Kanton durch eine regierungsrätliche Gebührenordnung in
die zivilrechtlichen Beziehungen der Parteien eingreifen wolle, verletze, wie
das Bundesgericht bereits in BGE 65 I 83 ausgesprochen habe, den Grundsatz von
der derogatorischen Kraft des Bundesrechtes. Für den Schutz des Publikums sei
durch die staatliche Aufsicht und den Patentzwang ausreichend gesorgt; dass §
9 Abs. 2 die Publikationspflicht auch auf sämtliche Organe, Geschäftsführer
und Angestellte einer juristischen Person ausdehne, lasse sich daher nicht mit
polizeilichen Motiven rechtfertigen. Wenn schliesslich der Entscheid über
Verwendung und Aushändigung der Kaution einem Departement des Regierungsrates
überlassen werde, liege hierin eine Verletzung des Grundsatzes von der
Trennung der Gewalten. Der Verwaltung könne nicht zustehen, darüber zu
befinden, ob Ansprüche von Kunden an die Kaution begründet seien. Der
Entscheid darüber könne vielmehr nur dem Richter zukommen.
D. - Der Regierungsrat des Kantons Luzern beantragt für sich und den Grossen
Rat die Abweisung der Beschwerde. Er führt im wesentlichen aus: Nach dem
Gesetz sei bewilligungspflichtig nur der gewerbsmässige Handel mit Gülten und
Schuldbriefen, d. h. derjenige, der einen Bestandteil der Erwerbstätigkeit
bilde, nicht auch jener, der in den Rahmen einer Verwaltungs- oder
Liquidationstätigkeit falle. § 1 Abs. 3 bezeichne die Stelle, die darüber im
Zweifelsfalle zu entscheiden habe. Die besondere Behandlung der Banken und
Sparkassen sei sachlich gerechtfertigt, weil die im Bankengesetz angeordnete
Kontrolle

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den vom kantonalen Gesetzgeber angestrebten Zweck bereits erfülle, während der
Handel mit Wertpapieren nicht, in den Tätigkeitsbereich der Sachwalter gehöre
und von den Kontrollmassnahmen, die das Sachwaltergesetz vorsehe, nicht
erfasst werde. Aus diesem Grunde könne auch die Kautionspflicht nach den
Bestimmungen des Sachwaltergesetzes Pflicht und Mass der Sicherheit für den
Wertpapierhandel nicht beeinflussen. Die für diesen eingesetzten
Kontrollorgane seien an die Schweigepflicht der Beamten gebunden, so dass
insoweit auch keine Privilegierung der Banken entstehe. Dass die Kaution auch
für Forderungen des Staates aus Übertretungen des Gesetzes hafte, entspreche
der Ordnung anderer kantonaler Gesetze, übrigens auch derjenigen von § 13 des
Viehhandelskonkordates, und widerspreche nicht der Rechtsprechung des
Bundesgerichtes. Es werde natürlich Sache des Richters sein, über allfällige
Ansprüche Geschädigter auf die Kautionssumme zu entscheiden. Die übrigen
Verfügungen werde das Departement ausschliesslich nach Massgabe des Gesetzes
treffen. Die Festlegung maximaler Gebührenforderungen sei für verschiedene
Gewerbszweige bereits als zulässig anerkannt worden, wenn sie zur Beseitigung
von Missständen, im Interesse von Treu und Glauben im Verkehr und zum Schutze
der Allgemeinheit begründet sei. Das treffe hier zu, weil die Gebührenordnung
den Zweck verfolge, die Allgemeinheit vor der bisher häufigen gewissenlosen
Ausbeutung und vor Übervorteilung zu schützen. Auch die Ordnung von § 9 Abs. 2
über die Publikationspflicht sei vernünftig. Sie bezwecke, die bei der
juristischen Person zur Geschäftstätigkeit berechtigten Personen bekannt zu
machen und zweifelhafte Geschäfte Unbefugter wirksam zu verhindern.
Aus den Erwägungen .
3.- Das Gesetz umschreibt die Voraussetzungen seiner Anwendbarkeit nach
objektiven Gesichtspunkten. Darunter fällt, wer bestimmte, in § 1 Abs. 1
genannte

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Rechtsgeschäfte (Kauf und Verkauf, Tausch, Vermittlung) mit bestimmten
Wertpapieren (Gülten und Schuldbriefen) tätigt, sofern diese Tätigkeit nicht
nur der Anlage oder Verwaltung eigenen Vermögens dient, oder bloss beiläufig
und mehr zufällig besorgt wird; erforderlich ist vielmehr, dass gewerbsmässig
gehandelt, ein Erwerb zu erzielen beabsichtigt wird. Diese objektiven
Kriterien der Gesetzesanwendung schliessen es jedoch nicht aus, dass sie, vor
allem dasjenige der Gewerbsmässigkeit, verschiedener Auslegung fähig sind
(vgl. hiezu z. B. die Auslegung des strafrechtlichen Begriffes der
Gewerbsmässigkeit in BGE 68 IV 44, 69 IV 112, 70 IV 16), oder dass der Bürger
doch das Bedürfnis hat, im Zweifelsfalle eine Entscheidung der zuständigen
Behörde darüber zu erwirken. Die Beschwerdeführer haben selbst, wie sich aus
ihren Eingaben an den Regierungsrat ergibt, dem Begriffe eine irrtümliche
Auslegung gegeben, wenn. sie glaubten und noch in der Beschwerde davon
ausgehen, § 1 treffe nach seinem Wortlaut auch zu, wenn ein Sachwalter bei
Gelegenheit der Verwaltung oder Liquidation eines Vermögens die in § 1
aufgezählten Geschäfte abschliesse. Weitere Zweifelsfragen können sich
ergeben. Wenn daher § 1 Abs. 3 dem zuständigen Departement des Regierungsrates
die Entscheidung darüber zuweist, ob die Voraussetzungen für die Anwendung des
Gesetzes im Einzelfall vorliegen, so geschah dies nicht im Sinne einer
Verpflichtung des Bürgers, den Entscheid des Departementes anzurufen, wenn er
findet, die Entscheidung ergebe sich mit hinlänglicher Sicherheit aus dem
Gesetze selbst. Von einem unzulässigen Eingriff in die Freiheitssphäre des
Bürgers, oder davon, dass die Vorschrift eines vernünftigen Sinnes entbehre,
kann daher keine Rede sein. Die Rüge aber, dass die Beschwerdeführer damit im
Verhältnis zu den Banken und Sparkassen rechtsungleich behandelt würden, ist
schon deshalb unbegründet, weil, wie noch auszuführen ist, diese von der
Unterstellung unter das Gesetz ohne Verletzung von Art. 4 BV überhaupt
ausgenommen werden durften.

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4.- Banken und Sparkassen fallen nach § 1 Abs. 4 nicht unter die Bestimmungen
des Gesetzes. Da neben dem Bundesgesetz über Banken und Sparkassen (Art. 53)
kantonale Vorschriften über Banken keinen Bestand haben, diese also für
Geschäfte, die in deren Geschäftskreis fallen, auch keiner kantonalen
Bewilligung und Kontrolle unterworfen werden können, wäre eine solche
Unterstellung nicht zulässig gewesen. Abgesehen hievon wäre sie angesichts der
Vorschriften des Bankengesetzes über die Organisation von Bankunternehmungen,
über ihr Verhältnis von eigenen und fremden Mitteln und die Liquidität, über
Buchführung und Bilanzen, ferner der Vorschriften betreffend die Überwachung
und Kontrolle sowie die zivil- und strafrechtliche Verantwortlichkeit auch
sachlich nicht gerechtfertigt. Das Gesetz über die Ausübung des
Sachwalterberufes vom 6. Oktober 1942 stellt freilich auch an die Sachwalter
gewisse Voraussetzungen sachlicher und persönlicher Art. Doch gehört der
Handel mit Wertpapieren im Unterschied zu den Banken gerade nicht zu den
Geschäften der Sachwalter im Sinne von § 1 des Sachwaltergesetzes; ihm wird
daher auch mit den bezüglichen Vorschriften über Buchführung, Kontrolle usw.
keine besondere Rechnung getragen. Es liegen somit in tatsächlicher Beziehung
andere Verhältnisse vor, die eine rechtlich verschiedene Behandlung zu
rechtfertigen vermögen (BGE 48 I 4).
Die Rekurrenten beschweren sich in diesem Zusammenhang auch über eine
Verletzung der Handels und Gewerbefreiheit, die sich daraus ergebe, dass die
andere Behandlung der Banken zu deren Bevorzugung im Geschäftsverkehr
gegenüber den Sachwaltern fuhren müsse, weil jene der Kontrolle des § 5 nicht
unterständen. Doch ist diese Kontrolle eine Folge aus der Bewilligungspflicht,
sodass sich die Rüge im Grunde gegen die Verfassungsmässigkeit von § 1 Abs. 1
des Gesetzes richtet, den die Beschwerdeführer nicht in die Anfechtung
einbeziehen. Sie ist übrigens unbegründet. Art. 31 BV gewährleistet die
Handels und

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Gewerbefreiheit ausdrücklich nur unter dem Vorbehalt polizeilicher Verfügungen
über die Ausübung des Gewerbes (Art. 31 lit. e). Solche Verfügungen sind immer
dann zulässig, wenn sie den Schutz der Öffentlichkeit vor Störungen durch eine
schrankenlose Freiheit der gewerblichen Betätigung bezwecken, den mit einer
bestimmten Art der Gewerbeausübung verbundenen Gefahren für die öffentliche
Ruhe und Sicherheit entgegentreten, oder die Verletzung von Treu und Glauben
im Geschäftsverkehr durch unlautere, auf Täuschung berechnete
Geschäftspraktiken bekämpfen wollen (BGE 51 I 108, 59 I 111 Erw. 3). Solange
es an einer Aufsichtsmöglichkeit des Staates fehlte, haben sich aber, wie in
der regierungsrätlichen Botschaft zum Gesetz ausgeführt wird, von den
Rekurrenten übrigens nicht bestritten ist, beim Handel mit Gülten und
Schuldbriefen häufig derartige Auswüchse gezeigt. Besondere Verhältnisse im
Kanton Luzern, wie geringer Nennwert der Titel, lange Laufzeit und das Fehlen
einer Verpflichtung der Kantonalbank, solche Titel zu Eigentum zu übernehmen,
haben diese Misstände noch begünstigt, sodass sich eine Regelung aufdrängte,
die darauf ausgeht, den Handel mit diesen Titeln unter staatliche Kontrolle zu
stellen, und dazu nur Personen zuzulassen, die für eine einwandfreie
Geschäftsführung Gewähr bieten. Nicht zulässig sind freilich Einschränkungen,
die ohne solchen Zweck nur darauf ausgehen, die wirtschaftliche Entwicklung
eines Gewerbezweiges zu korrigieren, die Bedürfnisklausel einzuführen, oder
den Betrieb zum Schutze anderer, insbesondere subventionierter Gewerbe zu
erschweren (BGE 59 I 111). Doch liegt in der Nichtunterstellung der Banken und
Sparkassen unter das Gesetz keine derartige Beschränkung, nachdem sich für sie
eine zusätzliche Kontrolle zu den bereits vorhandenen Kontrollmassnahmen des
Bankengesetzes erübrigte, die zudem, wie ausgeführt, vor dem Bundesrecht
keinen Bestand hätte. Eine Begünstigung der Banken besteht insbesondere auch
nicht insoweit, als diese den Schutz des Bankgeheimnisses geniessen, während
die

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Gültenhändler des Schutzes des Geschäftsgeheimnisses durch die für sie
eingesetzte Kontrolle verlustig gingen. Denn diese Kontrollorgane sind
staatliche Beamte und als solche an die Schweigepflicht gebunden. Sie ergibt
sich, wie in der Vernehmlassung ausgeführt ist (bei deren Ausführungen der
Regierungsrat zu behaften ist), für das massgebende kantonale Recht auch ohne
besondere gesetzliche Anordnung aus der allgemeinen Treuepflicht des Beamten,
übrigens auch aus Art. 320 des schweizerischen Strafgesetzbuches, das die
Verletzung des Amtsgeheimnisses unter Strafe stellt.
5.- Die den Gültenhändlern in § 3 Abs. 1 auferlegte Kautionspflicht wird als
solche von den Beschwerdeführern nicht angefochten, noch wird behauptet, die
Sachwalter seien insoweit rechtsungleich behandelt, als zwar die Kaution der
Liegenschaftsvermittler, nicht aber diejenige der Sachwalter angerechnet
werden könne. Vielmehr wird lediglich geltend gemacht, die Verpflichtung, zu
der den Sachwaltern vom Sachwaltergesetz auferlegten Kaution eine weitere von
Fr. 5000.- zu leisten, wäre untragbar und eine unzulässige Beschränkung der
Gewerbeausübung.
Die Rekurrenten stellen mit Recht nicht in Abrede, dass zur ausreichenden
Sicherung der Verbindlichkeiten, die aus der Ausübung des Gewerbes als
Sachwalter und als Gültenhändler Dritten gegenüber entstehen können, Kautionen
von Fr. 8000.- bezw. Fr. 5000.- angemessen sind. Wer daher beide Gewerbe
ausüben will, kann sich grundsätzlich auch nicht der Pflicht entziehen, beide
Kautionen zu leisten, weil eine Herabsetzung bezw. teilweise Befreiung
allenfalls zu ungenügender Sicherung geschädigter Gläubiger führen müsste,
wenn aus der Ausübung beider Berufe Schaden entstünde. Eine andere Behandlung
könnte sich höchstens rechtfertigen, wenn zwischen den entsprechenden Gewerben
ein Zusammenhang bestünde, und beim Bewerber das eine der beiden lediglich von
untergeordneter Bedeutung wäre. Dass letzteres bei den Beschwerdeführern
zutreffe, ist nicht geltend gemacht. Was aber den

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Zusammenhang der beiden Gewerbe betrifft, so besteht ein solcher im Verhältnis
zwischen Gültenhändler und Liegenschaftsvermittler; er fehlt dagegen zwischen
dem ersten und dem Sachwalter. Das ergibt sich schon daraus, dass § 1 Ziff. 1
des Sachwaltergesetzes, wie bereits ausgeführt, den Ankauf, Verkauf und die
Vermittlung von Wertpapieren, zu denen die Gülten und Schuldbriefe gehören,
von den in den Geschäftskreis der Sachwalter fallenden Geschäften gerade
ausdrücklich ausnimmt. Dass für denjenigen, der das Gewerbe des Gültenhändlers
und des Sachwalters gleichzeitig betreiben will, die Verpflichtung, zwei
Kautionen zu leisten, unter Umständen eine gewisse Erschwerung der
Berufsausübung mit sich bringen kann, genügt aber nicht, um die angefochtene
Massnahme vor Art. 31 BV als unzulässig erscheinen zu lassen, solange der
Zweck, den sie erfüllen soll, dies erfordert, dem öffentlichen Interesse durch
eine weniger weitgehende Beschränkung nicht ausreichend gedient ist. Das
trifft aber hier zu. Von den Beschwerdeführern wird übrigens auch nicht
geltend gemacht, dass sie die beiden Kautionen, von denen die eine durch
Abschluss einer Kautionsversicherung bei einer schweizerischen
Versicherungsgesellschaft geleistet werden kann, nicht zu erbringen
vermöchten.
6.- Mit dem Beschwerdebegehren Ziff. 2 lit. c verlangen die Beschwerdeführer
die Aufhebung von § 3 Abs. 3, soweit darin vorgesehen ist, dass die Kaution
auch für Bussen und Gerichtskosten hafte. In der Beschwerdebegründung wird
jedoch dieser Antrag dahin eingeschränkt, bezw. nur insoweit substanziert, als
die angefochtene Bestimmung dem Staat ein besseres, ein Vorrecht vor allfällig
geschädigten Kunden einräumen will (Beschwerde S. 8). Es kann deshalb offen
bleiben, wäre allenfalls dem Urteil auf eine Beschwerde gegen die Anwendung
von § 3 Abs. 3 im Einzelfall vorzubehalten, ob der Staat für Bussen und
Kostenforderungen aus der Übertretung des Gesetzes sich ebenfalls an die
Kaution halten darf, die Sicherheit leisten soll für Schadenersatzansprüche
von Kunden, und in welcher

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Weise er dies tun könne. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist es
nicht zulässig, die Sicherstellung einer Forderung aus Zuwiderhandlung gegen
eine Gesetzesbestimmung vorzuschreiben, die eine bestimmte Tätigkeit als
bewilligungspflichtig erklärt, weil es aus allgemeinen Gründen nicht angehe,
dass die Administrativbehörden wegen der blossen Möglichkeit einer Verfehlung
Sicherheit für allfällige Bussen fordern (BGE 48 I 453 ff.; vgl. dazn auch das
Urteil in BGE 65 I 65 ff. speziell S. 77, wo eine Bestimmung in Frage stand,
aus der nicht ersichtlich war, wofür die Kaution zu dienen habe, und die
Umstände den Schluss rechtfertigen, sie sei nicht für Ansprüche Dritter,
sondern für solche des Staates verlangt worden, das Bundesgericht übrigens. im
Hinblick auf die besondern Umstände des Falls die Kautionsauflage auch
sachlich als nicht berechtigt erklärte). Wenn darnach die Sicherstellung
derartiger Forderungen für sich allein die Auferlegung einer Kaution nicht zu
rechtfertigen vermag, so kann es auch nicht angehen, zu bestimmen, dass die
Kaution, die für andere Zwecke zu leisten ist, in erster Linie für jene
Forderungen des Staates hafte. Insoweit erweist sich § 3 Abs. 3 als
verfassungswidrig und darf nicht angewendet werden. Dass ähnliche Bestimmungen
sich bereits in andern luzernischen Gesetzen finden, ist unerheblich, solange
eine Anfechtung mit staatsrechtlicher Beschwerde unterblieben ist; ebenso ist
unbehelflich der Hinweis auf § 13 des Viehhandelskonkordates vom 13. September
1943, wo zwar eine Haftung der Kaution vorgesehen ist nicht nur für
zivilrechtliche Ansprüche Dritter aus dem Viehhandel, sondern auch für
Gebühren, Bussen und Kosten, wo jedoch jenen öffentlichrechtlichen Forderungen
kein Vorrecht vor den andern eingeräumt wird, wie dies in § 3 geschieht.
7.- § 6 ermächtigt den Regierungsrat, für die Bemühungen der Gülten und
Schuldbriefhändler eine Gebührenordnung zu erlassen, d. h. die
Entschädigungen, die den Händlern geschuldet sind, ohne Rücksicht auf
allfällige Vereinbarung, auf Verbandstaxen oder Übungen zu

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bestimmen. Da eine Gebührenordnung zum vornherein dort nicht in Betracht
kommen kann, wo der Händler Titel in eigenem Namen und auf eigene Rechnung
erwirbt, verkauft oder tauscht, kann sie nur Bezug haben auf Fälle, in denen
diese Rechtsgeschäfte in eigenem Namen des Händlers, aber für Rechnung des
Kunden, also in der Form der Kommission abgeschlossen werden (Art. 425 ff .
OR), und ferner, wenn der Händler beauftragt ist, als Mäkler die Gelegenheit
zum Abschluss eines Vertrages nachzuweisen oder dessen Abschluss zu vermitteln
(Art. 412 ff . OR). In beiden Fällen ist die Vergütung, die für solche
Tätigkeit gefordert werden darf, durch das Bundesprivatrecht geordnet, für den
Mäkler in Art. 414 , für den Kommissionär in den Art. 431 ff . OR. Darnach hat
der Mäkler Anspruch auf den (zum voraus oder nachträglich) vereinbarten Lohn,
und wenn es an einer Vereinbarung fehlt, auf den Betrag der dafür geltenden
Taxe, eventuell auf eine übliche Entschädigung. Desgleichen kann der
Kommissionär ausser dem Ersatz seiner Vorschüsse und Auslagen den
vereinbarten, eventuell den handelsüblichen Lohn fordern, die ortsübliche
Vergütung, wenn das Geschäft aus einem andern als in der Person des
Kommittenten liegenden Grunde nicht ausgeführt worden ist. Für eine kantonale
Ordnung bleibt daneben grundsätzlich kein Raum. Art. 405 des
Obligationenrechts von 1881 hatte freilich auch für den Mäklervertrag
besondere kantonale Bestimmungen vorbehalten. Das geltende Recht schränkt
jedoch diesen Vorbehalt in Art. 418 OR bewusst und ausdrücklich ein auf die
Vermittlungstätigkeit an der Börse und auf die gewerbsmässige
Stellenvermittlung (BGE 34 I 89, 65 I 79). Abgesehen hievon sind die Kantone
noch befugt, für die Vermittlung von land- und forstwirtschaftlichen
Grundstücken auf dem Verordnungswege Vorschriften aufzustellen über die Höhe
des Mäklerlohnes und weiterer Vergütungen (Art. 31 des Bundesratsbeschlusses
vom 19. Januar 1940 über Massnahmen gegen die Bodenspekulation und die
Überschuldung). Soweit dagegen nicht diese

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besonderen Arten des Mäklervertrages in Frage stehen, ist die Ordnung des § 6
mit dem Bundeszivilrecht unvereinbar. Zulässig ist sie nur in dem Sinne, dass
der Staat selbst anstelle des Berufsverbandes den Tarif erlässt, auf den für
die Entschädigung des Mäklers beim Fehlen einer Parteivereinbarung abzustellen
ist, also als bloss subsidiäre Norm, die vor der Parteiabrede zurückzutreten
hat (BGE 65 I 83; Urteil vom 26. Oktober 1940 i. S. der association vaudoise
des agents intermédiaires S. 35 ff. nicht publ.). Bei der Kommission fehlt es
auch am Hinweis auf einen Tarif; die Übung aber, auf die für den Sonderfall
des Art. 432 Abs. 2 OR verwiesen ist, könnte nicht unabhängig von .
tatsächlich herrschenden Gebräuchen durch regierungsrätliche Verordnung
festgelegt werden. Denn als Ausdruck einer Übung gilt nach Art. 5 Abs. 2 ZGB
nur das bisherige kantonale Recht, und zwar nur bis zum Nachweis, dass sich
nicht inzwischen eine abweichende Übung herausgebildet habe.
Der Regierungsrat beruft sich in der Vernehmlassung darauf, dass Tarife im
Sinne von Maximalansätzen für verschiedene Gewerbezweige, u. a. für Apotheker,
Kutscher, Fuhrleute usw. als zulässig erklärt wurden. Es ist richtig, dass die
Rechtsprechung von Bundesrat und Bundesgericht von der Handels und
Gewerbefreiheit, die grundsätzlich einer Tarifierung von Preisen und
Dienstleistungen entgegenstünde, Ausnahmen zugelassen hat, und zwar nicht nur
für Berufsarten, bei denen wie etwa beim Anwaltsberuf bestimmte Tätigkeiten
gewissermassen eine öffentliche Aufgabe darstellen (BGE 41 II 474, 65 I 83, 66
I 55), sondern auch für andere Gewerbe, in denen sich zur Vermeidung von
Ausbeutung sowie von Streitigkeiten, d. h. aus polizeilichen Gründen, ein
Tarif im Sinne einer Maximaltaxe als notwendig erwies. Derartige Vorschriften
können, wie im erwähnten Urteil vom 26. Oktober 1940 ausgeführt ist, aus
Gründen gerechtfertigt sein, die mit der Benützung des öffentlichen Grund und
Bodens, oder dem Verkehr auf der öffentlichen Strasse zusammenhängen,

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wie bei den Fuhrleuten und Kutschern (SALIS, Bundesrecht Bd. II Nr. 876,
BURCKHARDT, Bundesrecht Bd. II Nr. 438 II), oder den Taxi-Chauffeuren (Urteil
vom 14. November 1930 i. S. Bissig); oder sie können auch bloss in Erwägungen
der Handelspolizei begründet sein, wie bei den Stellenvermittlungsbureaux oder
den Apotheken (SALIS Nr. 774, BURCKHARDT Nr. 438 I). Sie sind aber immer dann
unzulässig, wenn das Bundesrecht, wie hier, in einem bestimmten Gebiet
ausdrücklich die Vertragsfreiheit anerkennt. Denn damit schützt es nicht bloss
die Interessen des Einzelnen, sondern trägt zugleich auch dem öffentlichen
Interesse Rechnung, und schliesst es aus, dass daneben der kantonale
Gesetzgeber aus Gründen des öffentlichen Interesses eingreife, und zwar selbst
dann, wenn eine derartige Ordnung an sich wünschenswert wäre (BGE 42 I 354, 58
I 32, 64 I 29, 65 I 81; Urteil vom 26. Oktober 1940 i. S. der association
vaudoise des agents intermédiaires).
§ 6 des Gesetzes läuft daher dem Bundesrecht zuwider, wenn er den
Regierungsrat für befugt erklärt, eine Gebührenordnung zu erlassen, die für
die Kommission von Wertpapieren anwendbar wäre, oder der für den Mäklervertrag
nicht bloss der Sinn einer nach Art. 414 OR zulässigen subsidiären Normierung
von Gebühren zukäme.
8.- Nach § 9 sind sämtliche Organe, Geschäftsführer und Angestellte einer
juristischen Person, die sich mit dem Handel von Gülten und Schuldbriefen
befassen, im Kantonsblatt bekanntzumachen. Die Rüge der Verletzung von Art. 31
BV, die die Beschwerdeführer hiegegen erheben, ist unbegründet. Weder mit der
staatlichen Aufsicht über den bewilligungspflichtigen Betrieb, noch der
Publikation der Firma würde der Zweck erreicht, der Öffentlichkeit alle
Personen bekannt zu machen, die den Handel mit Gülten und Schuldbriefen sei es
auf eigene Rechnung, sei es für eine juristische Person, ausüben; denn es
würde dadurch nicht ausgeschlossen, dass juristische Personen den Handel mit
diesen Wertpapieren durch irgendwelche zweifelhaften Elemente betreiben und
auf diese Weise das Publikum

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schädigen könnten. Es besteht deshalb zu der angeordneten Publikationspflicht,
ein hinreichendes polizeiliches Motiv, das § 9 gegen den Vorhalt der
Verletzung von Art. 31 BV deckt.
9.- Die von den bewilligungspflichtigen Betrieben zu leistende Kaution soll
gemäss § 3 des Gesetzes ausgehändigt werden, sofern nach der Publikation des
Erlöschens der Bewilligung innert Jahresfrist keine Ansprüche darauf erhoben
werden, und nach § 11 das zuständige Departement mit Rekursvorbehalt an den
Regierungsrat über Verwendung und Aushändigung der Kaution entscheiden. Da
dies nach dem Wortlaut der letzten Bestimmung auch bei Ansprüchen allfällig
geschädigter Dritter gelten müsste, Streitigkeiten über derartige
zivilrechtliche Ansprüche also dem Zivilrichter entzogen wären, läge hierin
eine Verletzung des in § 18 luz. KV ausgesprochenen Grundsatzes der
Gewaltentrennung. Der Regierungsrat anerkennt dies eigentlich selbst, wenn er
in der Vernehmlassung ausführt, es werde selbstverständlich Sache des Richters
sein, über allfällige Ansprüche Geschädigter auf die Kaution zu befinden.
Diese Auslegung ergibt sich jedoch nicht ohne weiteres aus dem
Gesetzeswortlaut, auf den der Bürger sich muss verlassen können. Die
Beschwerdeführer bestreiten dem Departement in diesem Zusammenhange auch die
Kompetenz, über Bussen und Kosten zu entscheiden, da auch sie einzig vom
zuständigen (Straf-) Richter ausgesprochen werden könnten. Sollten sie unter
den Kosten auch Gebühren, insbesondere die jährlich zu entrichtende
Staatsgebühr verstehen, wäre die Rüge unbegründet. Denn nach § 4 des Gesetzes,
den die Beschwerdeführer nicht anfechten, ist der Gebührenrahmen durch
regierungsrätliche Verordnung festzustellen, und nach § 11 innerhalb dieses
Rahmens die im Einzelfall zu entrichtende Gebühr vom Departement zu bestimmen.
Was der Richter damit zu tun hätte, ist nicht einzusehen. Wer zuständig ist,
Übertretungen des Gesetzes festzustellen und die darauf vorgesehenen Strafen
auszufällen, wird zwar in § 7 nicht

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ausdrücklich gesagt, muss aber offenbar dahin ausgelegt werden, dass der
Entscheid hierüber dem Strafrichter vorbehalten bleibe. Für die Frage aber, ob
das Departement befugt sei, die Kaution für derartige staatliche Gebühren und
Bussen sowie Kostenforderungen aus dem Strafverfahren in Anspruch zu nehmen,
in diesem Sinne also über Verwendung und Aushändigung zu entscheiden, ist auf
das unter Ziff. 6 Ausgeführte zu verweisen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde gegen das luzernische Gesetz über den gewerbsmässigen Handel
mit Gülten und Schuldbriefen vom 8. März 1944 wird im Sinne der Erwägungen
insoweit gutgeheissen, als:
a) § 3 Abs. 3 des Gesetzes bestimmt, dass die Kaution «in erster Linie» für
Bussen und Gerichtskosten aus Übertretungen des Gesetzes oder aus
Nichtbeachtung der auf Grund desselben erlassenen amtlichen Weisungen und
Verfügungen hafte,
b) in § 6 des Gesetzes der Regierungsrat für befugt erklärt wird, eine
Gebührenordnung zu erlassen, der nicht bloss der Sinn einer für den
Mäklervertrag nach Art. 414 OR zulässigen subsidiären Normierung von Gebühren
zu kommt,
c) § 11 des Gesetzes den Entscheid über Verwendung und Aushändigung der
Kaution demjenigen des zuständigen Richters vollständig entzieht; im übrigen
wird die Beschwerde im Sinne der Erwägungen abgewiesen.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 5 - 1 Soweit das Bundesrecht die Geltung kantonalen Rechtes vorbehält, sind die Kantone befugt, zivilrechtliche Bestimmungen aufzustellen oder aufzuheben.
¹	Soweit das Bundesrecht die Geltung kantonalen Rechtes vorbehält, sind die Kantone befugt, zivilrechtliche Bestimmungen aufzustellen oder aufzuheben.
²	Wo das Gesetz auf die Übung oder den Ortsgebrauch verweist, gilt das bisherige kantonale Recht als deren Ausdruck, solange nicht eine abweichende Übung nachgewiesen ist.