BGE-64-II-361 - 1938-01-01 - DTF - Diritto civile - Aktienrecht: Kauf eines Aktienmantels.Begriff des Aktienmantels: das formale Gebilde einer...

RS 220 CO Legge federale del 30 marzo 1911 di complemento del Codice civile svizzero (Libro quinto: Diritto delle obbligazioni)

Art. 647 [1]

Ogni deliberazione dell'assemblea generale o del consiglio d'amministrazione che modifichi lo statuto deve risultare da un atto pubblico ed essere iscritta nel registro di commercio.

[1] Nuovo testo giusta la cifra I n. 3 della LF del 16 dic. 2005 (Diritto della società a garanzia limitata; adeguamento del diritto della società anonima, della società cooperativa, del registro di commercio e delle ditte commerciali), in vigore dal 1° gen. 2008 (RU 2007 4791; FF 2002 2841, 2004 3545).

S. 361 / Nr. 61 Obligationenrecht (d)

BGE 64 II 361

61. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 8. November 1938 i. S.
Winterhalter gegen Gläubigergemeinschaft der Metalltextilwerk A.-G.

Regeste:
Aktienrecht: Kauf eines Aktienmantels.
Begriff des Aktienmantels: das formale Gebilde einer wirtschaftlich
liquidierten, rechtlich aber noch nicht aufgelösten A.-G.
Der Kauf eines solchen Aktienmantels ist widerrechtlich und daher nichtig,
Art. 20 OR.
Zulässig ist dagegen der Erwerb der Gesamtheit oder Mehrheit der Aktien einer
bestehenden, wenn auch notleidenden A.-G.
Der Nachlassvertrag mit Abtretung aller Aktiven bedeutet keine Auflösung und
Beendigung der A.-G.

Aus dem Tatbestand:
Der Beklagte Winterhalter hatte von der notleidenden Metalltextilwerk A.-G.
(Metex) die Reissverschlussabteilung zum Preis von Fr. 50000.- erworben.
Gegenstand des Kaufvertrages waren a) die sämtlichen Maschinen, Werkzeuge und
Einrichtungen, b) die für die

Seite: 362
Reissverschlussfabrikation dienenden Vorräte, c) der Goodwill der
Reissverschlussabteilung, bestehend in der Kundschaft, den
Fabrikationserfahrungen, Bezugsquellen, Kontingenten etc. Vom Kaufpreis
entfielen Fr. 18000.- auf den Goodwill. Laut Vertrag sollte die Übertragung
des Goodwill erst nach Übergabe sämtlicher Aktien an den Käufer, der die
Tilgung sämtlicher Passiven der Metex durch einen Nachlassvertrag vorangehen
sollte, als vollzogen gelten. Da sich die Durchführung des Nachlassvertrages
hinauszögerte, konnten die Aktien dem Beklagten nicht übergeben werden, als er
sie verlangte. Er gründete daher eine neue A.-G., trat vom Vertrag über den
Goodwill zurück und erklärte, er betrachte sich von der Bezahlung des
Kaufpreises von Fr. 18000.- als befreit.
Die Klage der Gläubigergemeinschaft Metex, auf die zufolge des
Nachlassvertrages die Forderung gegen den Beklagten übergegangen war, wurde
sowohl vom Handelsgericht St. Gallen, wie vom Bundesgericht geschützt.
Aus den Erwägungen:
1.- Der Beklagte hält der von der Klägerin erhobenen Kaufpreisforderung
entgegen, dass der Vertrag über die Veräusserung eines Aktienmantels - und um
einen solchen handle es sich hier - rechtswidrig und unsittlich und daher nach
Art. 20 OR nichtig sei.
Der Auffassung des Beklagten über die Nichtigkeit eines Kaufgeschäftes über
einen Aktienmantel ist nun durchaus beizupflichten, sofern man unter einem
Aktienmantel das rein formale Gebilde einer wirtschaftlich bereits
liquidierten, juristisch aber noch nicht aufgelösten Gesellschaft versteht
(HAUSER, Der Mantel bei der A.-G. und G.m.b.H., § 3), so dass der Kauf eines
solchen Mantels lediglich den Erwerb der äussern Rechtsform einer als
juristische Person bestehenden Kapitalgesellschaft darstellt, die zufolge des
Fehlens eines Unternehmens hohl, wirtschaftlich bedeutungslos geworden ist
(BAUMBACH,

Seite: 363
Kommentar zum (deutschen) Aktienrecht, §16, Bem. 1 D). Wie nämlich das
Bundesgericht schon wiederholt entschieden hat, muss eine derartige
tatsächlich aufgelöste, vollständig liquidierte und von den Beteiligten
aufgegebene Gesellschaft im Handelsregister gelöscht werden (BGE 55 I 136,
195349). Der Verkauf und Erwerb des Aktienmantels, d. h. der Gesamtheit oder
massgebenden Mehrheit der Aktien einer solchen Gesellschaft steht im
Widerspruch zu der mit der tatsächlichen Auflösung und Liquidation
entstandenen Löschungspflicht und bedeutet überdies einen falschen Gebrauch
des Institutes der A.-G. und einen Versuch der Umgehung der Bestimmungen über
die Gründung einer A.-G. (SIEGWART, Die zweckwidrige Verwendung von
Rechtsinstituten, Freiburger Rektoratsrede 1936, S. 29). Im Verkauf und Erwerb
des Aktienmantels einer derartigen betriebslosen und vollständig aufgegebenen
A.-G. liegt ein agere in fraudem legis. Mantelverkäufer und -käufer wissen
wohl stets oder müssten es doch (zumal nach der gefestigten Gerichtspraxis)
wissen, dass eine solche tatsächlich aufgelöste Gesellschaft auch im
Handelsregister gelöscht und damit aus öffentlichen Interessen auch rechtlich
beendigt werden muss. Die Unterlassung der Löschung wie die Verwertung des
Mantels bedeutet unter solchen Umständen eine Missachtung und Vereitelung des
Zweckes der Löschungspflicht und stellt einen Rechtsmissbrauch dar. Der Erwerb
des Mantels einer tatsächlich beendigten Gesellschaft kann doch gar keinen
andern Zweck haben, als die Verwertung der äusseren Rechtsform einer
Gesellschaft, welche von Rechts wegen nicht einmal mehr ein formelles Dasein
führen könnte. Auch aus diesem Grunde muss daher der Mantelkauf stets als
widerrechtlich und nichtig erklärt werden.
2.- a) Mit einem Tatbestand dieser Art hat man. es jedoch im vorliegenden
Falle entgegen der Meinung des Beklagten nicht zu tun. Gegenstand des
Vertrages vom 23. Mai 1936 bildete nicht der leere Aktienmantel im oben

Seite: 364
umschriebenen Sinne, sondern ein Teil des Unternehmens - die
Reissverschlussabteilung - einer tatsächlich noch bestehenden, noch tätigen
A.-G., nebst der Gesamtheit der Aktien. Es geht nicht an, den auf den Übergang
der Aktiengesamtheit gerichteten Teil des Vertrages aus dem ganzen
Vertragsgebäude herauszureissen und gesondert zu betrachten, wie der Beklagte
dies tut.
Gelegentlich wird allerdings auch der Verkauf aller Aktien - oder der
massgebenden Mehrheit derselben - einer mindestens teilweise noch tätigen
Gesellschaft als Mantelkauf bezeichnet. Da dieser Fall sich aber vom oben
geschilderten Mantelkauf im eigentlichen Sinn wesentlich unterscheidet,
spricht man hier zur Vermeidung von Missverständnissen besser von Kauf und
Verkauf der Aktiengesamtheit oder Aktienmehrheit.
b) Es fragt sich nun, oder der hier vorliegende Erwerb der Aktiengesamtheit
zusammen mit der Übernahme eines Teils des Unternehmens gleich wie der
Mantelkauf sich als widerrechtlich oder gegen die guten Sitten verstossend
erweise, sei es allgemein, sei es im konkreten Fall.
c) Der Prüfung dieser Frage vorgängig ist allgemein darauf hinzuweisen, dass
zwei grundlegende Momente der schweizerischen Rechtsordnung nicht übersehen
werden dürfen, nämlich einerseits die nach positivem Recht bestehende
Möglichkeit einer Veräusserung aller Aktien, sowie die Möglichkeit der
Vereinigung aller Aktien in einer Hand, und die daraus resultierende
Zulässigkeit einer Einmann-Gesellschaft im Rahmen und mit den Beschränkungen
von Art. 625 und 775 OR; anderseits die gesetzliche Möglichkeit, nach Massgabe
von Art. 647 /9 und 784 OR den Zweck, die Firma, überhaupt die Statuten der
Gesellschaft abzuändern, dabei auf den bisherigen Geschäftsgegenstand ganz
oder zum Teil zu verzichten und unter Aufrechterhaltung der Identität der
Gesellschaft eine neue wirtschaftliche Tätigkeit aufzunehmen, eine sog.
wirtschaftliche Neugründung durchzuführen und zu diesem Zweck auch die Firma,
die Organisation und die

Seite: 365
Verwaltung zu ändern usw. An dieser Tatsache scheitert auch die vom
Justizdepartement in Verw. Entsch. 1927 Nr. 34 vertretene Meinung, dass eine
Änderung des Zweckes oder der Firma oder der Verkauf von Aktien zwar einzeln
erlaubt sei, dass aber das Zusammentreffen dieser Vorgänge als gesetzwidrig
betrachtet werden müsse.
3.- a) Die Unzulässigkeit des Verkaufs eines Aktienmantels wird gelegentlich
damit begründet, dass er gegen die Vorschriften über die Gründung der A.-G.,
insbesondere über die Bildung des Aktienkapitals, verstosse (Botschaft zum
rev. OR 1928, S. 55 f., AMSTUTZ-WYSS, Eidgenössisches Stempelsteuerrecht, S.
86, Bem. 2, Verwaltungsentscheide 1927 Nr. 34, BGE 55 I 136). Allein dieser
Einwand ist höchstens begründet für den Verkauf und die Verwertung des Mantels
einer tatsächlich liquidierten und aufgegebenen Gesellschaft. Beim Verkauf des
gesamten Aktienpaketes und der Maschinen, Vorräte, Fabrikationsrechte und
Geschäftsbeziehungen (Goodwill) mit Bezug auf die weiter zu betreibende
Reissverschlussabteilung im vorliegenden Falle scheidet eine Verletzung oder
Umgehung irgendwelcher formeller Gründungsvorschriften oder Vorschriften über
die Zahl der Gründer zum vorneherein aus. Das in Frage stehende Rechtsgeschäft
hat mit der Gründung einer A.-G. nichts zu tun. Für eine Verpflichtung des
Erwerbers, für den Weiterbetrieb des übernommenen Unternehmens eine neue
Aktiengesellschaft zu gründen, fehlt jede gesetzliche Handhabe.
b) Auch die Verletzung von Vorschriften über das Grundkapital ist zu
verneinen. Der Kauf der (materiell entwerteten) Aktien durch den Beklagten
berührte das Grundkapital nicht. Ob das Grundkapital damals ganz oder zum Teil
verloren war und ob der Weiterbetrieb der übernommenen
Reissverschlussabteilung eine Neufinanzierung durch Kapitaleinbringung in
dieser oder jener Form verlangte, ist auf die Gültigkeit des Aktienkaufes ohne
Einfluss.

Seite: 366
Die Berufungsbegründung behauptet, dass der Erwerb des Aktienmantels der Metex
beim Publikum, namentlich bei Lieferanten den Eindruck erwecken würde, dass
ein haftbares Aktienkapital vorhanden sei, während dieses in Wirklichkeit
verloren und die Aktiven veräussert seien. Diese Argumentation geht an der
Sache vorbei. Gewiss bedeutet das Grundkapital einen statutarisch fixierten
Mindestgarantiefonds für die Interessierten, für die Gläubiger, für dessen
Erhaltung das Gesetz bis zu einem gewissen Grade sorgt. Aber das Schwinden
dieses Grundkapitals, sein ganzer oder teilweiser Verlust hat mit der
Gültigkeit eines Aktienerwerbes nichts zu tun, ebensowenig wie die Tatsache,
dass zur Abfindung der Gläubiger ein Teil oder alle noch vorhandenen Aktiven
veräussert werden. Die Gesellschaft existiert trotzdem noch und könnte ja in
rechtlich durchaus zulässiger Weise neu fundiert werden.
Der Beklagte behauptet in der Berufungsschrift weiter, dass die streitige
Transaktion einer Umgehung von Art. 657 Abs. 2 aOR (Art. 725 OR) gleichkomme.
Ob die Verwaltung der Metex gemäss Art. 657 Abs. 1 eine Generalversammlung
einzuberufen hatte oder das unterliess, oder ob sie nach Art. 657 Abs. 2 eine
Überschuldung hätte anzeigen müssen, sind indessen Fragen, welche die Existenz
der Gesellschaft und die Gültigkeit der Veräusserung aller Aktien der
Aktionäre der Metex, den Kauf einer Geschäftsabteilung zum Weiterbetrieb durch
den Aktienerwerber in keiner Weise berühren. Wenn diese Bestimmungen verletzt
und Dritte in die Meinung versetzt wurden, das alte Aktienkapital sei noch
intakt, so mögen die davon Betroffenen oder Geschädigten ihre Rechte gegen die
verantwortlichen Organe der Metex geltend machen. Der Beklagte aber kann auf
keinen Fall im vorliegenden Prozess die Gültigkeit des von ihm geschlossenen
Kaufvertrages unter Hinweis auf Art. 657 aOR bestreiten.
4.- a) Im weitern ist zu prüfen, ob Vorschriften über die Auflösung der A.-G.
verletzt worden seien. Die

Seite: 367
Gesellschaft Metex A.-G. bestand im Zeitpunkt des Verkaufes der Maschinen,
Geschäftsbeziehungen usw. an den Beklagten noch in aller Form zu Recht. Sie
befand sich freilich in Schwierigkeiten, welche sie zwangen, Teile ihres
Geschäftes zu veräussern, andere Teile des Geschäftes eingehen zu lassen und
mit ihren Gläubigern ein Nachlassabkommen zu treffen. In diesem Stadium einer
A.-G. können Aktien noch immer übertragen werden, auch wenn (wie im
vorliegenden Fall zugetroffen haben soll) das Aktienkapital tatsächlich
bereits verloren ist. Da die Gesellschaft weder tatsächlich aufgelöst, noch
gar gesetzlich liquidiert, noch von den Beteiligten längst aufgegeben war,
standen einer Veräusserung der Aktiengesamtheit an einen Dritten durch die
Gesellschaft (welcher die Aktionäre ihre Aktien überlassen hatten) jene
rechtlichen Hindernisse nicht entgegen, die zur Verneinung der Zulässigkeit
des Verkaufes des Mantels einer längst aufgelösten, liquidierten und
aufgegebenen Gesellschaft führen.
Ein Auflösungsbeschluss war zur Zeit des Vertragsabschlusses mit dem Beklagten
(23. Mai 1936) nicht gefasst und wurde es auch in der Folge nicht. Wohl hatte
die Metex A.-G. begonnen, einzelne Aktiven zu verkaufen, die kleinen Gläubiger
abzufinden und mit den grösseren Warengläubigern und den Finanzgläubigern
einen aussergerichtlichen Nachlassvertrag anzubahnen. Dem Beklagten wurden
Maschinen und Geschäftsbeziehungen usw. der weiter zu betreibenden
Reissverschlussabteilung verkauft und übergeben. Er sollte auch die Aktien
erhalten, aber die Aktien einer A.-G., deren Schulden vor Übergabe dieser
Aktien getilgt wurden. Es gingen mit andern Worten wesentliche und
charakteristische Bestandteile des Unternehmens der Metex auf den Beklagten
über, der auch die gesamten Aktien kaufte. Mit den Aktiven und dem noch
betriebsfähigen Teil des Unternehmens (Reissverschlussabteilung) sollten auch
die andern immateriellen Bestandteile des Unternehmens übergehen
(Einfuhrkontingentberechtigungen, Ansprüche auf Leistungen der

Seite: 368
produktiven Arbeitslosenfürsorge, Möglichkeit der geschäftlichen Tätigkeit des
Beklagten in Ländern, mit denen für ihn wegen der bestehenden Lizenzverträge
Erschwerungen oder Hindernisse bestanden). Die Organe der nach wie vor
bestehenden Metex A.-G. sollten also lediglich für Tilgung der Passiven
sorgen. Nachher sollte nach Meinung der Kaufvertragsparteien die A.-G. Metex
weiter existieren, zum mindesten solange, als der vorgesehene einzige
Aktionär, eben der Beklagte, dies für zweckmässig erachtete.
Man kann also nicht behaupten, dass der Beklagte Aktien einer nicht mehr
bestehenden A.-G. gekauft hätte oder solche einer A.-G., deren rechtliche
Auflösung und Liquidation im Zeitpunkt des Kaufes beschlossen gewesen wäre.
Der Kauf war daher im Zeitpunkt seines Abschlusses, 23. Mai 1936, rechtlich
gültig und nicht im Widerspruch mit dem Aktienrecht, insbesondere nicht im
Widerspruch mit Vorschriften über die Auflösung und Liquidation einer A.-G.
b) Auch die Durchführung eines gerichtlichen Nachlassvertrages der Metex A.-G.
im Jahre nach Abschluss des streitigen Kaufvertrages hat an diesem
Rechtszustand nichts geändert. Durch diesen Nachlassvertrag wurde die
Gesellschaft nicht etwa beendigt und es lässt sich daraus insbesondere auch
nicht etwa eine (nachträgliche) Ungültigkeit des Kaufvertrages über die
einzelnen Kaufsobjekte, insbesondere die Aktien ableiten. Selbst die
Einleitung eines gerichtlichen Nachlassvertrages mit Abtretung aller Aktiven
bedeutet keine Auflösung und Beendigung einer A.-G. (vgl. BGE 60 I S. 35 ff.).
In einem solchen Falle muss höchstens der Eintritt ins Liquidationsstadium im
Handelsregister eingetragen werden; aber nur dann, wenn mit dem
Nachlassvertragsverfahren ein Auflösungsbeschluss der Gesellschaft Hand in
Hand geht (BGE 60 I S. 48). Im vorliegenden Fall wurde ein solcher
Auflösungsbeschluss nicht gefasst, sodass die Metex auch nach Einleitung oder
Abschluss des Nachlassvertrages nicht aufgelöst wurde.

Seite: 369
c) Der Beklagte hat nun freilich in der Berufungsbegründung geltend gemacht,
dass die Aktien gemäss dem Vertrag erst nach erfolgter Veräusserung aller
Aktiven und nach beendigter Liquidation aller Passiven übertragen werden
müssen, also erst in einem Stadium, in dem die Gesellschaft, ohne Aktiven und
Passiven und ohne Betrieb, nur noch nominellen Bestand habe. Er will damit
offenbar den vorliegenden Fall demjenigen des Kaufes eines Mantels der
vollständig liquidierten und längst aufgegebenen Gesellschaft gleichstellen
und daraus die Widerrechtlichkeit ableiten.
Das ist aus verschiedenen Erwägungen unzutreffend. Auch wenn man der
Darstellung des Beklagten zunächst folgt, muss man immerhin sagen, dass die
streitige Übertragung der Aktien höchstens den letzten Akt der Liquidation
darstellen würde. Das ist aber etwas anderes als der Verkauf des Aktienmantels
einer seit Jahr und Tag total liquidierten und aufgegebenen Gesellschaft. Das
Bundesgericht selbst hat im zuletzt entschiedenen Fall BGE 55 I S. 346 ff.
trotz nahezu vollendeter Liquidation und längerem Ruhen der Tätigkeit eine
A.-G. als nicht tatsächlich aufgegeben und aufgelöst erklärt und ihre
Weiterexistenz anerkannt. Diese Tendenz, nicht zu formalistisch zu sein,
verbietet auch, den vorliegenden Fall dem Kauf eines Mantels einer längst
aufgelösten A.-G. gleich zu stellen.
Dazu kommt eine andere Überlegung: Es ist, wenn man den ganzen Kaufvertrag
sich nochmals vor Augen hält, unzweifelhaft, dass der Beklagte den
lebensfähigen Teil der Metex A.-G. zum Weiterbetrieb übernehmen wollte. Nur
hat man zur Vermeidung gewisser Schwierigkeiten und Risiken und zur sofortigen
Erlangung gewisser praktischer Vorteile für die Überleitung dieser
Unternehmensteile die Rechtsform eines Kaufvertrages gewählt: die Maschinen,
Fabrikationsvorräte und Goodwill (Kundschaft, Fabrikationserfahrungen,
Bezugsquellen, Kontingente, laufende Fabrikationsaufträge und
Geschäftsbeziehungen) wurden dem Beklagten verkauft. Er trat auch

Seite: 370
in die laufende Miete ein. Hätten nicht grössere Verbindlichkeiten der Metex
bestanden, so hätte er zweifellos kurzerhand alle Aktien gekauft und dafür
soviel bezahlt, als der betriebsfähige Teil des Unternehmens innerlich wert
war und darnach hätte er in rechtlich statthafter Weise die Organisation,
Statuten usw. den veränderten Verhältnissen entsprechend geändert. Wegen der
bestehenden Schulden der A.-G. wählte man den Weg eines Kaufvertrages über die
vorerwähnten Kaufgegenstände und einer Verpflichtung der A.-G., sich mit ihren
Gläubigern auseinanderzusetzen und hernach für die Übertragung der Aktien zu
sorgen. Den Kauf der Maschinen und Vorräte usw. wählte man, um dem Beklagten
die sofortige Übernahme und die ununterbrochene Weiterführung der
Reissverschlussabteilung zu ermöglichen. Im übrigen spricht alle
Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Beklagte den Mantel für die Fortführung der
Reissverschlussabteilung und allenfalls verwandter Zweige verwenden wollte.
Dafür spricht auch das Verlangen vom 22. März 1937 auf Lieferung des Mantels
und die Tatsache der nachfolgenden Gründung einer neuen A.-G. am 1. Juni 1937.
Dass der Beklagte den Mantel für andere Zwecke verwendet hätte, ist nicht
wahrscheinlich gemacht und nicht bewiesen. Ziffer 10 des Vertrages bestimmte
bezeichnenderweise, dass es dem Beklagten freistehe, nach Übergabe der Aktien,
«die Reissverschlussfabrikation wieder auf die Metex überzuleiten».
Einen solchen Fall der Aktienübertragung muss man richtigerweise gleich
behandeln wie den Kauf aller Aktien vor Beginn einer Liquidation. Es ist nicht
einzusehen, weshalb in solchen Fällen eine Löschung der bestehenden und
tatsächlich fortbetriebenen Gesellschaft und dazu eine Neugründung erzwungen
werden sollte. Gerade der vorliegende Fall zeigt, dass der sog. Mantelkauf
eine durchaus wünschenswerte wirtschaftliche Transaktion darstellen kann und
keineswegs eine Gesetzesumgehung bezweckt, «z. B. wenn es sich um die
Sanierung eines ins

Seite: 371
Stocken geratenen Unternehmens oder um Verwertung vorhandener Bestände zu
verwandten oder anderen Zwecken handelt» (FEINE, G.m.b.H., in EHRENBERGS
Handbuch des gesamten Handelsrechts, 3. Band, III. Abteilung S. 446). Um
derartige Fälle nicht zu treffen und unmöglich zu machen, hat man auch bei der
Revision des OR auf die Formulierung eines Verbotes des Mantelkaufes
verzichtet (Botschaft zum rev. OR 1928 S. 56).
Auch wenn man also für die Beurteilung des streitigen Mantelkaufes nicht auf
den Zeitpunkt des Vertragsschlusses (23. Mai 1936) abstellt, sondern auf den
Zeitpunkt des Vollzuges (beendigte Tilgung der Passiven der Gesellschaft), so
kann man nicht sagen, dass er mit gesetzlichen Bestimmungen über die Auflösung
und Liquidation der A.-G. in Widerspruch stände.
5.- Der Beklagte hat schliesslich eine Widerrechtlichkeit des streitigen
Mantelkaufes aus steuerrechtlichen Gesichtspunkten behauptet, mit der
Begründung, er hätte sich durch den Mantelkauf die Gründung einer neuen A.-G.
erspart und dem Fiskus seien die Gründungssteuern vorenthalten worden.
Die Vorinstanz hat den steuerrechtlichen Gesichtspunkten grosse Beachtung
geschenkt und erklärt, dass die Übertragung des Aktienmantels lediglich zur
Ersparung von Steuern als Verstoss gegen die steuerrechtlichen Pflichten und
daher als widerrechtlich anzusehen ist. Die Vorinstanz verneint aber im
vorliegenden Fall eine Verletzung von Steuervorschriften deshalb, weil der
Beklagte ja am 1. Juni 1937 eine neue A.-G. gegründet habe, mit neuen Statuten
und anderem Namen, also tatsächlich die Übertragung des Mantels gar nicht zu
ungunsten des Fiskus ausgenützt habe.
Es braucht hier nicht erörtert zu werden, ob diese grundsätzliche Auffassung
der Vorinstanz haltbar ist oder ob nicht vielmehr zutrifft, was das
Bundesgericht in BGE 55 I S. 354/5 über die Erlaubtheit der Vermeidung
staatlicher Abgaben ausgeführt hat.

Seite: 372
Gewiss ist nach Art. 52 und 53 lit. c des eidg. Stempelsteuergesetzes
strafbar, wer der Pflicht zur Leistung der schuldigen Stempelabgabe nicht
nachkommt oder wer durch Überlassung der Beteiligungsrechte an einer
tatsächlich liquidierten Gesellschaft oder Genossenschaft zur Umgehung der in
Art. 21 Abs. 2 festgestellten Abgabepflichten Beihilfe leistet (Art. 21 Abs. 2
statuiert die Abgabepflicht auf Kapitaleinbringungen, wenn eine Unternehmung
unter Benutzung des Gesellschaftsmantels die Form einer A.-G. oder
Genossenschaft annimmt, ohne dass eine Gründung und eine Kapitaleinbringung
zur Eintragung gelangen).
Der streitige Mantelkauf hat aber bis heute eine solche Steuerpflicht nicht
ausgelöst und war unter diesem Gesichtspunkt nicht widerrechtlich. Denn
tatsächlich wurde der Mantel gar nicht im Sinne von Art. 21 II St.StG
verwendet, was allein die Steuerpflicht auslösen würde. Überdies liegt gar
kein Fall der Überlassung von Beteiligungsrechten an einer tatsächlich
liquidierten Gesellschaft (Art. 53 lit. c) vor.
Von all dem abgesehen, muss es abgelehnt werden, als Folge einer allfälligen
Zuwiderhandlung gegen stempelsteuerrechtliche Bestimmungen die zivilrechtliche
Ungültigkeit des betreffenden Rechtsgeschäftes anzunehmen. Man mag Geschäfte,
welche mit dem Steuerrecht in Widerspruch stehen oder vielleicht einmal eine
Steuerumgehung ermöglichen, für strafbar erklären. Davon die grundsätzliche
zivilrechtliche Ungültigkeit des Geschäftes daraus abzuleiten, war auch nie
die Rede, als man (nach Erlass des St.StG) anlässlich der Revision des OR, die
Frage eines Verbotes von Mantelkauf und Mantelverwertung liquidierter
Gesellschaften diskutierte. Auch unter diesem letzten Gesichtspunkt ist daher
der streitige Mantelverkauf als gültig zu erklären.

RS 220 CO Legge federale del 30 marzo 1911 di complemento del Codice civile svizzero (Libro quinto: Diritto delle obbligazioni) Art. 20
	1.	Il contratto che ha per oggetto una cosa impossibile o contraria alle leggi od ai buoni costumi è nullo.
	2.	Se il contratto è viziato solo in alcune parti, queste soltanto sono nulle, ove non si debba ammettere che senza la parte nulla esso non sarebbe stato conchiuso.

RS 220 CO Legge federale del 30 marzo 1911 di complemento del Codice civile svizzero (Libro quinto: Diritto delle obbligazioni) Art. 20
	1.	Il contratto che ha per oggetto una cosa impossibile o contraria alle leggi od ai buoni costumi è nullo.
	2.	Se il contratto è viziato solo in alcune parti, queste soltanto sono nulle, ove non si debba ammettere che senza la parte nulla esso non sarebbe stato conchiuso.

RS 220 CO Legge federale del 30 marzo 1911 di complemento del Codice civile svizzero (Libro quinto: Diritto delle obbligazioni) Art. 9
	1.	La proposta si considera non avvenuta quando la revoca giunga all'altro contraente prima della proposta stessa o contemporaneamente, o quando, essendo arrivata posteriormente, sia comunicata all'altro contraente prima che questi abbia avuto conoscenza della proposta.
	2.	Lo stesso vale per la revoca dell'accettazione.

RS 220 CO Legge federale del 30 marzo 1911 di complemento del Codice civile svizzero (Libro quinto: Diritto delle obbligazioni) Art. 784
	1.	Titoli relativi a quote sociali possono essere emessi soltanto come documenti probatori o come titoli nominativi.
	2.	I titoli emessi devono rinviare agli stessi diritti e obblighi statutari cui rimanda l'atto di sottoscrizione delle quote sociali.

RS 220 CO Legge federale del 30 marzo 1911 di complemento del Codice civile svizzero (Libro quinto: Diritto delle obbligazioni) Art. 657 [1]
	1.	Lo statuto può prevedere buoni di godimento a favore di persone che sono in relazione con la società a seguito di una precedente partecipazione finanziaria o quali azionisti, creditori, lavoratori, o per altri motivi analoghi. Esso deve indicare il numero dei buoni di godimento emessi e il contenuto dei diritti ad essi inerenti.
	2.	Mediante i buoni di godimento può essere conferito ai loro titolari soltanto il diritto ad una quota dell'utile risultante dal bilancio o dell'avanzo della liquidazione o all'esercizio di un'opzione in caso d'emissione di nuove azioni.
	3.	Il buono di godimento non può avere un valore nominale, non può essere denominato buono di partecipazione né essere emesso quale corrispettivo di un conferimento iscritto tra gli attivi del bilancio.
	4.	I titolari dei buoni di godimento formano di diritto una comunione alla quale sono applicabili per analogia le disposizioni sulla comunione dei creditori nei prestiti in obbligazioni. Tuttavia, la decisione di rinunciare a taluni diritti o a tutti i diritti derivanti dai buoni di godimento ha carattere obbligatorio per tutti i titolari soltanto se è presa con la maggioranza assoluta di tutti i buoni in circolazione.
	5.	Buoni di godimento a favore dei promotori possono essere deliberati solo nei limiti stabiliti dallo statuto primitivo.

[1] Nuovo testo giusta la cifra I della LF del 4 ott. 1991, in vigore dal 1° lug. 1992 (RU 1992 733; FF 1983 II 713).

RS 220 CO Legge federale del 30 marzo 1911 di complemento del Codice civile svizzero (Libro quinto: Diritto delle obbligazioni) Art. 625 [1]

[1] Abrogato dalla cifra I della LF del 19 giu. 2020 (Diritto della società anonima), con effetto dal 1° gen. 2023 (RU 2020 4005; 2022 109; FF 2017 325).