BGE-61-II-114 - 1935-01-01 - BGE - Zivilrecht - Unklagbares Differenzgeschäft (Art. 513 OR). Art. 513 ist um der öffentlichen Ordnung willen...

S. 114 / Nr. 26 Obligationenrecht (d)

BGE 61 II 114

26. Urteil der I. Zivilabteilung vom 4. Juni 1935 i. S. Gebrüder Kunz gegen
Strauss & Co.

Regeste:
Unklagbares Differenzgeschäft (Art. 513 OR). Art. 513 ist um der öffentlichen
Ordnung willen aufgestellt (Erw. 1).
Kriterium für den Spielcharakter: Ausschluss der wirklichen Erfüllung durch
ausdrückliche oder stillschweigende Willenseinigung; letztere ersichtlich aus
sog. Differenzumständen: Mangelnde Sachkenntnis und mangelnder Zusammenhang
mit der sonstigen Geschäftstätigkeit als solche (Erw. 3).
Auf Aktenwidrigkeitsrügen ist nur einzutreten, soweit sie auf die rechtliche
Beurteilung von Einfluss sind (Erw. 2).

A. - Die Beklagten, Gebrüder Kunz, Metzgerei und Wurstwaren, Chur, traten zu
Beginn des Jahres 1933 durch

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die Firma Alfred Färber & Cie, Zürich, die die Vermittlung von Börsenaufträgen
besorgt, mit der Klägerin, der Firma Strauss & Cie in Liverpool, die sich mit
Warengeschäften aller Art an amerikanischen und englischen Börsen befasst, in
geschäftliche Beziehungen. Die Klägerin räumte den Beklagten einen sog.
Margenkredit von 100 £ ein, und die Beklagten schlossen in der Folge vom
Januar bis August 1933 mit der Klägerin insgesamt ca. 45 Termingeschäfte ab,
mit denen sie von der Klägerin als Selbstkontrahentin insgesamt 1530 Tonnen
Weizen, 600 Ballen = 135 Tonnen Baumwolle, 326 Tonnen Kakao, 508 Tonnen
Zucker, 381 Tonnen Kupfer und 254 Tonnen Blei kauften und nachher, durchwegs
vor Eintritt des Lieferungstermins, wieder an die Klägerin zurückverkauften.
Sowohl die Abschlussbestätigungen der die Aufträge vermittelnden Firma Färber
& Cie, wie die Begleitschreiben, mit denen diese Firma die von der Klägerin
gesandten Originalkontrakte an die Beklagten weiterleiteten, trugen den
Vermerk: «Es ist Lieferung oder Übernahme von effektiver Ware verstanden». Bei
Käufen der Beklagten war auf den dem Originalkontrakt angefügten Allongen, die
die Beklagten jeweils als Empfangsbestätigung unterzeichnet zurücksenden
mussten, in englischer Sprache ein Stempel folgenden Inhalts angebracht:
«Dieser Kontrakt ist Margen von nicht mehr als 100 £ unterworfen für alle
offenen Verpflichtungen und Rechnungen. Margen müssen sofort bezahlt werden,
sobald solche verlangt werden, andernfalls Strauss & Cie berechtigt, aber
nicht verpflichtet sind, einzelne oder alle offenen Engagements ohne weitere
Anzeige zu liquidieren. Jeder Betrag, der Strauss & Cie für einen
abgeschlossenen Vertrag geschuldet wird, ist Strauss & Cie sofort zu
überweisen.» Die Preisdifferenz zwischen Kauf und Verkauf wurde je nach dem
Ergebnis den Beklagten durch Strauss & Cie als Gewinn gutgeschrieben oder als
Verlust belastet. Für ihre Bemühungen schrieb sich die Klägerin Provisionen
nach bestimmten Ansätzen gut. Die Beklagten erhielten verschiedentlich

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Gewinne ausbezahlt, anderseits leisteten sie wiederholt Margendeckung. Die im
August 1933 eingetretene allgemeine Baisse führte zu einem Verlust der
Beklagten im unbestrittenen Betrage von 9129 Fr. 85 Cts.
B. - Da sich die Gebrüder Kunz weigerten, diesen Betrag zu bezahlen, erhoben
Strauss & Cie am 11. Oktober 1933 Klage auf Bezahlung von 9129 Fr. 85 Cts.
nebst 5% Zins seit 17. August 1933 und 3 Fr. 40 Cts. Betreibungskosten. Die
Beklagten beantragten Abweisung der Klage mit der Begründung, die Forderung
der Klägerin resultiere aus unklagbaren Differenzgeschäften.
C. - Während das Bezirksgericht Plessur die Einrede der Beklagten schätzte und
die Klage abwies, hat das Kantonsgericht von Graubünden mit Urteil vom 18./19.
Oktober 1934 das Vorliegen von ernsthaften Kaufs und Verkaufsgeschäften
angenommen und die Klage geschützt.
D. - Hiegegen haben die Beklagten rechtzeitig und in der vorgeschriebenen Form
die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem Antrag auf Aufhebung des
angefochtenen Urteils und Abweisung der Klage. In der Berufungserklärung
werden die folgenden 4 Feststellungen der Vorinstanz als aktenwidrig gerügt:
1. Die Feststellung, dass der gegenwärtige Chef der Klägerin L. Ravenscroft
heisse und Präsident der Baumwollbörse von Liverpool sei; hier wird die
Aktenwidrigkeitsrüge damit begründet, dass diese Angaben nicht den eingelegten
Akten entnommen seien.
2. Die Feststellung, dass zuerst die Beklagten von Färber & Cie eine Offerte
mit Kommissionsansätzen über den Abschluss von Warentermingeschäften verlangt
hatten.
3. Die Behauptung der Vorinstanz, es sei für die Beklagten kein Schaden
entstanden; diese Rüge begründen die Beklagten mit dem Hinweis auf die Akten
in Sachen Gruning, Liverpool, mit welcher Firma sie ebenfalls durch
Vermittlung von Färber verkehrt und dabei einige Tausend Franken verloren
haben wollen.

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4. Die Feststellung, dass die Beklagten in den Rechtsschriften die Einrede der
mangelnden Aktivlegitimation erhoben haben.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Wie das Bundesgericht in ständiger Rechtssprechung entschieden hat, ist
Art. 513 OR, der die Forderungen aus Differenzgeschäften und
Lieferungsgeschäften über Waren oder Börsenpapiere mit Spielcharakter als
unklagbar erklärt, um der öffentlichen Ordnung und der guten Sitte willen
aufgestellt. Die Frage der Begründetheit der von der Beklagten erhobenen
Einrede des Differenzgeschäftes, die im vorliegenden Falle allein streitig
ist, beurteilt sich daher nach schweizerischem Recht, ohne Rücksicht darauf,
ob im übrigen das Rechtsverhältnis dem schweizerischen oder einem
ausländischen Recht unterstehe (BGE 58 II S. 52 und dort angeführte frühere
Entscheide). Auf die Berufung ist somit einzutreten.
2.- Zu den von den Beklagten erhobenen Aktenwidrigkeitsrügen ist zu bemerken,
dass es für den Entscheid des Prozesses völlig unerheblich ist, wer
gegenwärtig Chef der klägerischen Firma ist, auf wessen Initiative die
Parteien miteinander in Verkehr traten und ob die Beklagten die Einrede der
mangelnden Aktivlegitimation erhoben und nachher wieder fallen gelassen, oder
überhaupt nicht erhoben haben. Eine Prüfung der Begründetheit dieser Rügen
erübrigt sich deshalb; ein Anlass zur Berichtigung des von der kantonalen
Instanz festgestellten Tatbestandes bestünde nur, soweit infolgedessen auch
die rechtliche Beurteilung eine andere wäre. Die sub Ziffer 3 erhobene
Aktenwidrigkeitsrüge geht fehl, weil die Vorinstanz gar nicht die von den
Beklagten behauptete Feststellung getroffen hat, dass den Beklagten kein
Schaden erwachsen sei. Der beanstandete Passus lautet vielmehr: «Während des
gesamten Geschäftsverkehrs soll nach der Darlegung der Klägerin für die
Beklagten kein Schaden entstanden sein». Es handelt sich also gar nicht um
eine Feststellung

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der Vorinstanz, sondern um die blosse Wiedergabe einer Parteibehauptung, und
als solche ist sie keineswegs aktenwidrig, da sie sich dem Sinne nach mit den
Behauptungen in den Prozesseingaben der Klägerin durchaus deckt. Selbst wenn
aber die Vorinstanz die von den Beklagten gerügte Feststellung hätte machen
wollen, so könnten sich die Beklagten zur Widerlegung derselben
selbstverständlich nicht auf den Verlauf und das Resultat ihrer
Geschäftsbeziehungen zu einem Dritten, nämlich der Firma Gruning, berufen,
wenn auch jene Geschäfte ebenfalls durch Färber & Cie vermittelt wurden; es
versteht sich von selbst, dass eine solche Feststellung der Vorinstanz nur das
Verhältnis der Prozessparteien betreffen würde. Zudem haben die Beklagten
nirgends behauptet, geschweige denn bewiesen, dass sich für sie aus dem
Gesamtresultat ihrer geschäftlichen Beziehungen zu der Klägerin ein Verlust
ergeben habe.
3.- In der Sache selbst ist, wie bereits erwähnt, einzig die Begründetheit der
von den Beklagten erhobenen Spieleinrede zu prüfen.
Gemäss der feststehenden Rechtssprechung des Bundesgerichtes ist ein
Termingeschäft dann als unklagbares Differenzgeschäft im Sinne von Art. 513 OR
anzusehen, wenn nach der ausdrücklichen oder stillschweigenden Willenseinigung
der Parteien Recht und Pflicht zur wirklichen Lieferung und Abnahme der
gekauften oder verkauften Waren oder Börsenpapiere ausgeschlossen sein sollen,
so dass in Wirklichkeit überhaupt nur die Kursdifferenz Gegenstand des
Vertrages bildet (BGE 58 II S. 52 und dort zitierte frühere Entscheide; vergl.
ferner FISCH, Verträge mit Spielcharakter, 1928, S. 104). Da die Beklagten
selber nicht behaupten, dass eine Realerfüllung durch ausdrückliche
Vereinbarung ausgeschlossen worden sei, kann sich lediglich fragen, ob aus den
gesamten Umständen eine stillschweigende Übereinkunft dieses Inhalts gefolgert
werden müsse. Dabei ist von vorneherein zu

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bemerken, dass die in den Bestätigungs- und Weiterleitungsscheinen enthaltene
Klausel über effektive Erfüllung der Annahme einer stillschweigenden
Vereinbarung entgegengesetzten Inhaltes nicht im Wege steht, sofern im übrigen
ausreichende Anhaltspunkte für eine solche vorhanden sind. In diesem Falle
wäre dann eben die genannte Klausel gleich wie die gewählte Form des
Kaufgeschäftes, weil nur zur Verschleierung der wahren Natur des
Rechtsgeschäftes dienend, nach Art. 18 OR unbeachtlich.
Das Vorliegen einer derartigen stillschweigenden Vereinbarung auf Ausschluss
effektiver Lieferung ist nun, entgegen der Ansicht der Vorinstanz, in der Tat
hier anzunehmen. Zwar bildet der spekulative Charakter der Geschäfte an sich
noch kein schlüssiges Indiz für eine Spielabsicht, wie das Bundesgericht schon
wiederholt entschieden hat, da auch Termingeschäfte mit der Absicht auf
spekulativen Gewinn ernstgemeint, d. h. auf effektiven Güterumsatz gerichtet
sein können (BGE 57 II S. 408, 58 II S. 54). Ebenso darf nicht entscheidend
darauf abgestellt werden, dass die Käufe der Beklagten ausnahmslos vor dem
vertraglichen Lieferungstermin durch Gegengeschäfte, d. h. Wiederverkauf der
Ware, liquidiert wurden, so dass die Erfüllung zwischen den Parteien
schliesslich in der Form der blossen Differenzregulierung vor sich ging; denn
auch hier könnte trotzdem eine effektive Erfüllung, wenn auch zwischen anderen
als den Vertragsparteien, beabsichtigt gewesen und vorgenommen worden sein
(BGE 57 II S. 408). In diesem Falle wäre die Differenzregulierung lediglich
das Surrogat für die Erfüllung, nicht aber der Selbstzweck, wie dies für das
Spiel erforderlich ist. Auch der Umstand, dass sich die Beklagten zur Deckung
der Verlustmargen nach Massgabe des jeweiligen Kurses verpflichteten, ist für
sich allein nicht entscheidend, da es sich bei dieser Massnahme ebenso gut um
eine Sicherung der Ansprüche der Klägerin für den Fall der Nichterfüllung
durch die Beklagten handeln könnte (vergl. den nichtpublizierten

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Entscheid der staatsrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 21. November
1930 i. S. Simpère c. Lanzrein und Bern, BGE 58 II S. 54).
Anders verhält es sich nun aber mit dem weiteren Umstand, dass die Beklagten
in gänzlich wahl- und planloser Weise Geschäfte über sehr grosse Quantitäten
von Getreide, Baumwolle, Zucker, Kakao, Kupfer und Blei abschlossen, also über
Waren, die mit ihrem üblichen Geschäftsbetrieb auch nicht den entferntesten
Zusammenhang aufwiesen und bezüglich deren ihnen jede Sachkenntnis abging:
Mangelnde Sachkenntnis und mangelnder Zusammenhang mit der sonstigen
Geschäftstätigkeit sind vom Bundesgericht seit jeher als gewichtige Hinweise
auf den Spielcharakter eines Geschäftes betrachtet worden (BGE 29 II S. 646,
31 II S. 66; S. 616). Auch im vorliegenden Fall ergibt sich aus diesen
Umständen zusammen mit den oben genannten Momenten, die damit in einem
wesentlich andern Lichte erscheinen, dass auf Seiten der Beklagten eine
Absicht auf eine effektive Erfüllung der Geschäfte nie bestand. Diese
Einstellung der Beklagten konnte der Klägerin, bezw. dem für sie handelnden
Färber, nicht verborgen bleiben, und wenn sie trotzdem mit den Beklagten
Geschäfte abschloss, so gab sie damit eindeutig zu erkennen, dass sie mit dem
Ausschluss der effektiven Lieferung einverstanden war, und erhob ihn damit
stillschweigend zum Vertragsinhalt.
Unter diesen Umständen muss die Spieleinrede der Beklagten geschützt werden.
Hieran vermag nichts zu ändern, dass das Vorgehen der Beklagten, einerseits
die Gewinne aus den günstig verlaufenen Operationen einzustecken, anderseits
aber die Bezahlung der Verluste aus den missglückten Spekulationen zu
verweigern, vom Standpunkte der geschäftlichen Anständigkeit und
kaufmännischen Ehre betrachtet, zu missbilligen ist. Ein Verstoss gegen Treu
und Glauben liegt jedoch, entgegen der Ansicht der Vorinstanz, in der Erhebung
der Spieleinrede nicht, da diese vom Gesetz nun einmal zugelassen ist.

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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird geschützt, das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden vom
18./19. Oktober 1934 wird aufgehoben und die Klage abgewiesen.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 513 - 1 Aus Spiel und Wette entsteht keine Forderung.
¹	Aus Spiel und Wette entsteht keine Forderung.
²	Dasselbe gilt von Darlehen und Vorschüssen, die wissentlich zum Behufe des Spieles oder der Wette gemacht werden, sowie von Differenzgeschäften und solchen Lieferungsgeschäften über Waren oder Börsenpapiere, die den Charakter eines Spieles oder einer Wette haben.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 513 - 1 Aus Spiel und Wette entsteht keine Forderung.
¹	Aus Spiel und Wette entsteht keine Forderung.
²	Dasselbe gilt von Darlehen und Vorschüssen, die wissentlich zum Behufe des Spieles oder der Wette gemacht werden, sowie von Differenzgeschäften und solchen Lieferungsgeschäften über Waren oder Börsenpapiere, die den Charakter eines Spieles oder einer Wette haben.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 513 - 1 Aus Spiel und Wette entsteht keine Forderung.
¹	Aus Spiel und Wette entsteht keine Forderung.
²	Dasselbe gilt von Darlehen und Vorschüssen, die wissentlich zum Behufe des Spieles oder der Wette gemacht werden, sowie von Differenzgeschäften und solchen Lieferungsgeschäften über Waren oder Börsenpapiere, die den Charakter eines Spieles oder einer Wette haben.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 18 - 1 Bei der Beurteilung eines Vertrages sowohl nach Form als nach Inhalt ist der übereinstimmende wirkliche Wille und nicht die unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise zu beachten, die von den Parteien aus Irrtum oder in der Absicht gebraucht wird, die wahre Beschaffenheit des Vertrages zu verbergen.
¹	Bei der Beurteilung eines Vertrages sowohl nach Form als nach Inhalt ist der übereinstimmende wirkliche Wille und nicht die unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise zu beachten, die von den Parteien aus Irrtum oder in der Absicht gebraucht wird, die wahre Beschaffenheit des Vertrages zu verbergen.
²	Dem Dritten, der die Forderung im Vertrauen auf ein schriftliches Schuldbekenntnis erworben hat, kann der Schuldner die Einrede der Simulation nicht entgegensetzen.