BGE-52-II-332

332 Familienrecht. N° 54.

compétente, attendo que, d'une part, le débiteur ne doit pas profiter
d'une contestation indüe de sa dette et que, d'autre part, le créancier
de l'ohligation alimentaire exprîme clairement, par l'introduction de
la demande, sa volonté de recevoir des prestations des ce moment. En
revanehe, le créancier de l'obligation d'entretien qui n'a pas agi en
temps et lieu ne peut demander ultérieurement une compensation pécuniaire
pour l'entretien auquel il avait droit mais qu'il n'a point réclamé. Ainsi
l'action de la recourante doit etre ècartée.

Le Tribunal fédéral prononce': Le recours est rejete et le jugement
cantonal confirmé.

54. Urteil der II. Zivila'bteilung vom 4. November 1926 i. S. Schaffen
gegen Minden

Vaterschaftsklage:

ZGB Art. 308 : Zulässigkeit der n a c h t r ä. gl i c h e 11 Änderung der
Klageanträge (auf Zusprechung mit Standesfolge statt auf Unterhaltsheitrag
oder umgekehrt) nach Ablauf eines Jahres seit der Geburt, wenn die Klage
rechtzeitig angebracht werden war. (Erw. 1.)

ZGB Art. 323 (318) : Begriff des V e r h r e c h e n s als Voraussetzung
der Zusprechüng mit Standesfolge (bezw.

' der Genugtuung). (Erw. 3.)

A. Am 10. August 1923 erklärte das Amtsgericht Laupen den am 22. Juli
1905 geborenen Beklagten schuldig der Unsittlichkeit mit jungen Leuten,
begangen im zweiten Halbjahr 1922 gegenüber der am 17. August 1907
geborenen Rosa Minder... zu Wiederholten Malen , und verurteilte es ihn zu
drei Monaten Korrektionshaus, unter Gewährung des bedingten Straferlasses.
Am 9. September 1923 gehar Rosa Minder ein Kind Ernst. Mutter und Kind
stellten am 26. AugustFamilienrecht. N° 54. 333

1924 heim Richteramt Laupen das Gesuch, sie und Walter Schaffer... geboren
22. Juli 1905... zum Zweck des Aussöhnungsversuches auf den 19. September
1924, vormittags 10 Uhr, in die Zivilaudienz zu laden. Dabei brachten
sie folgendes Rechtsbegehren an:

Der Beklagte sei als Vater des von der Rosa Minder am 9. September
1923... geborenen aussereheliehen Kindes Ernst Minder zu erklären und
demgemäss zu ver-urteilen :

I. gegenüber dem Kinde Ernst Minder zu einem angemessenen
Unterhaltungsgelde. . .

II. gegenüber der Kindsmutter :

a) zu den Entbindungskosten;

b) zu einem Unterhaltsgelde für vier Wochen vor und vier Wochen nach
der Geburt ;

' c) zu einer angemessenen Genugtuungssumme.

In der am 13. Oktober 1924 eingereichten Klagesehrift wiederholten die
Kläger die für den Aussöhnungsversuch gestellten Rechtshegehren sozusagen
wörtlich und fügten sie bei :

2. eventuell, es sei das Kind Ernst Minder dem Walter Schaffer mit
Standesfolgen zuzusprechen ; diesen Antrag erhoben sie in der Folge
zum Hauptantrag. Das Amtsgericht Laupen sprach die Klage zu, und zwar
u. 3. den letzteren Antrag. Da jedoch die Ladung zum Aussöhnungsversuch
und die Klage-schritt dem noch nicht mündigen Beklagten persönlich
zugestellt worden waren, wies auf Appellation des Beklagten hin der
Appellationshof des Kantons Bern am 4. Juni 1925 die Klage zurück...

Gegen dieses Urteil legten die Kläger die Berufung an das Bundesgericht
ein. Das Bundesgericht hob am 11. November 1925 das angefochtene Urteil
auf und wies die Sache zurück, in der Meinung, dass es bei der durch
jenes Urteil erfolgten Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils sein
Bewenden habe. Davon ausgehend, dass dem Beklagten die Prozessfähigkeit
für den auf Zu-

334 Familienrecht. N° 5-1.

sprechung des Kindes mit Standesfolge abzielenden Antrag nicht gefehlt
habe, sondern nur für die anderen Anträge, erachtete das Bundesgericht
die Zurückweisung der ganzen Klage als unzulässig; dagegen bezeichnete
es die erneute Zustellung der Klage an den inzwischen volljährig
gewordenen Beklagten als notwendig, weil überhaupt noch keine wirksame
Prozesshandlung von seiner Seite bezüglich der Klageanträge auf Leistungen
an die Mutter erfolgt sei (BGE 51 II S. 475 ff.). Dementsprechend wurde
die Klage dem Beklagten erneut zugestellt und das weitere Verfahren
wiederholt.

B. Durch Urteil vom I. Juli 1926 hat der Appellationshof des Kantons Bern
das Kind Ernst Minder dem Beklagten unter Standesfolge zugesprochen...

C. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht
eingelegt mit den Anträgen auf Ahweisung der Klage, eventuell insoweit
dieselbe auf Zusprechung des Kindes mit Standesfolge gerichtet ist...

Das Bundesgerichl zieht in Erwägung :

1. In der Klagebeantwortung, welche der Beklagte auf die durch das
Rückweisungsurteil des Bundesgerichts angeordnete nochmalige Zustellung
der Klageschrift hin erstattete, hat er die Einrede der Klageverwirkung
erhoben, und vor Bundesgericht hat er diese Einrede dahin präzisiert,
dass die Kläger innerhalb der in Art. 308 ZGB vorgesehenen Jahresfrist
nie mit einem auf die Znspreehung des Kindes mit Standesfolge abzielenden
Klogantrag an ihn herangetreten seien. Die Vorinstanz hat diese Einrede
nicht etwa als verspätet zurückgewiesen, obwohl sie neu war; denn wenn der
Beklagte die Einrede der Klageverwirkung zwar schon im ersten Verfahren
erhoben hatte, so war dies damals aus einem anderen ganz unhaltbaren
Gesichtspunkt geschehen, nämlich dass die Ladung zum Aus-. söhnungsversuch
nicht als Klageerhebung im SinneFamilienrecht. N° 54. 335

des Art. 308 ZGB gelten gelassen werden dürfe (BGE 42 II S. 102
ff. Erw. 4). Auch von Bundesrechts wegen steht der Zulassung dieser
neuen Einrede nichts entgegen, umsoweniger, als sie eine von Amtes
wegen zu prüfende Frage betrifft, die namentlich auch nicht etwa durch
das Rückweisungsurteil präjudiziert worden ist, da sie bei dessen
Fällung nicht aufgeworfen wurde. Indessen erweist sich die Einrede
als unbegründet. Zwar kann nicht davon ausgegangen werden, das im
Aussöhnungsverfahren gestellte erste Rechtshegehren schliesse auch den
Antrag auf Zusprechung des Kindes mit Standesfolge in sich. Dass ihm ein
auf Zahlung eines Unterhaltsgeldes an das Kind ahzielendes Rechtsbe-gehren
beigefügt wurde, schloss nach der neueren Rechtsprechung, auch des
Bundesgerichtes (BGE 46 II S. 5 ff.), freilich nicht von vorneherein
aus, es als auf die Zusprechung mit Standesiolge gerichtet aufzufassen.
Allein daraus, dass sich die Kläger in der Folge veranlasst gesehen
haben, den Standesfolge Antrag hesonders zu stellen, und zwar schon
sofort in der Klage schrift, zumal vorerst nur als Eventualantrag, muss
geschlossen werden, sie haben mit ihrem ursprünglich gestellten ersten
Rechtsbegehren selbst nicht die Meinung verhunden, es umfasse auch die
Zusprechung mit Standesfolge. Dagegen darf es als zur Einhaltung der
Klagefrist des Art. 308 ZGB seitens des Kindes genügend erachtet werden,
wenn vor Ablauf eines Jahres seit der Geburt des Kindes auch nur entweder
das Unterhaltsgeld oder die Zuspreehung mit Standesfolge file eingeklagt
worden ist, und zwar auch mit Wirkung für den anderen Anspruch, den
das Kind mit der Vaterschaftsklage verfolgen kann, jedoch nicht schon
innerhalb dieser Frist gerichtlich geltend gemacht hat. Und zwar darf
es hiebei keinen Unterschied ausmachen, ob das kantonale Prozessrecht
die Erweiterung der rechtzeitig angebrachten Klage durch derartige neue
Anträge zulässt, oder oh diese nur in der Form einer neuen selbständigen

336 Familienrecht. No 54.

Klage gestellt werden können, sofern nur dieser zweite Prozess noch
vor der Erledigung des ersten instruiert werden kann. Als Zweck der
Befristung ist nämlich bei der Ausarbeitung des ZGB hauptsächlich der
Schutz des Beklagten angegeben worden: einerseits soll ihn die Gefahr,
dass aus ausserehelichem Geschlechtsverkehr nachteilige Rechtsfolgen
erwachsen, nicht auf Jahr und Tag hinaus bedrohen, und anderseits
will ihm ermöglicht werden, sich gegen die Vaterschaftsklage in einem
Zeitpunkt zu verteidigen, da er die ihm hiezu tauglich erscheinenden
Beweismittel noch auffinden kann und sie nicht wegen Zeitahlauf jeden
Beweiswert verloren haben. Wird auch nur Klage entweder auf Bezahlung
des Unterhaltsgeldes oder auf Zusprechung mit Standesfolge erhoben,
so genügt dies zum Schutze des Beklagten. Insbesondere sind ja die
Mittel, welche ihm zur Verteidigung gegen einen auf Zusprechung
des Kindes mit Standesfolge abzielenden Antrag zu Gebote stehen,
nicht wesentlich andere als diejenigen, deren er sich gegen eine auf
Vermögensleistungen beschränkte Klage bedienen kann ; er wird also in
Seinen Interessen auch dann nicht wesentlich beeinträchtigt, wenn ein
solcher Antrag erst nachträglich gestellt wird. Zudem stünde es mit der
engen Zusammengehörigkeit aller Ansprüche, welche mit einer und derselben
Vaterschaftsklage geltend gemacht werden können (vgl. hierüber BGE 50 I
S. 394. 51 II S. 480 f.), im Widerspruch, wenn die Klage bezüglich des
einen der Ansprüche, welche vom Kinde geltend gemacht werden können,
verwirkt sein könnte, während sie es bezüglich des anderen nicht wäre.

2...

3. In der Sache selbst bestreitet der Beklagte zunächst, dass er sich mit
der Beiwohnung eines Verbrechens an der Mutter schuldig gemacht habe,
worauf allein die Standesfolge Klage gestützt wird. Dieser Auffassung
kann nicht beigestimmt werden. Wenn Art. 323 Familienrecht. N° 54. 337

ZGB die zivile Rechtsfolge der Zusprechung eines ausserehelichen Kindes
mit Standesfolgc an seinen Vater davon abhängig macht, dass dieser sich
mit der Beiwohnung, durch welche es erzeugt worden ist, eines Verbrechens
an der Mutter schuldig gemacht habe, so verweist er mit der Verwendung
des dem Zivilrecht nicht geläufigen Begriffes Verbrechen (acte criminel)
auf das Strafrecht, und zwar, solange dasselbe nicht vereinheitlicht ist,
auf das am Orte der Beiwohnung geltende kantonale Strafrecht, ohne sich
freilich die in ganz ungleichmässiger Weise durchgeführte Unterscheidung
zwischen Verbrechen und Vergehen zu eigen zu machen (vgl. in ähnlichem
Sinne Art. 60 Abs. 2 OR und früher Art. 2 des Fabrikhaftpi'lichtgesetzes;
BGE 20 S. 1148 f. Erw. 2). Voraussetzung der Zusprechung des Kindes
mit Standesfolge an den Beklagten ist also, dass er mit der Beiwohnung
gegen ein durch die zutreffende Strafgesetzgebung ausgesprochenes
Verbot verstossen hat, und zwar gegen ein Verbot, das den Schutz eines
Rechtsgutes der Mutter zum Ziel hat; somit fällt z. B. die Strafe, die
mancherorts noch auf jeden ausserehelichen Geschlechtsverkehr gesetzt ist
und auch die Mutter selbst treffen würde, ausser Betracht. Dagegen ist
nicht auch eine Verurteilung durch das Strafgericht erforderlich, sondern
es genügt, dass die Beiwohnung, sobald sie einmal vom Zivilgericht als
erwiesen angenommen wird, einen Straftatbestand erfüllt. Dass in diesem
Punkte die einheitliche Anwendung des Zivilrechtes in der ganzen Schweiz
nicht erzielt werden kann, so lange die Strafgesetzgebung zersplittert
bleibt, mag bedauerlich erscheinen, ist aber unabwendbare Folge der
Verwendung eines Strafrechtsbegriffes zur Bestimmung ziviler Rechtsfolgen;
denn weder ist dieser Strafrechtsbegriff einer selbständigen zivilrecht--

lichen Entwickelung zugänglich, wie EGGER, Note 2 b ss zu Art. 318
ZGB meint, noch könnte von einem Beklagten, welcher der Mutter unter
Umständen beigewohnt hat,

338 Erbrecht. N° 55.

die ihm in allen übrigen Kantonen Strafe eintriigen, mit Fug behauptet
werden, er habe sich mit der Beiw0hnung eines Verbrechens schuldig
gemacht, wenn diese Beiwohnung keinem Satz des am Orte der Begehung
geltenden Strairechtes subsumiert werden kann.

Vorliegend ist durch die strafgerichtliche Verurteilung des Beklagten
festgestellt, dass er durch seinen Geschlechtsverkehr mit der Klägerin
einen Satz des bernischen Strafrechtes verletzt hat, der zum Schutz
der noch nicht sechzehnjährigen Mädchen gegen geschlechtliche Berührung
aufgestellt worden ist und entsprechend seinem Zwecke ohne Rücksicht auf
die Einwilligung des Mädchens Anwendung finden muss. Damit ist ausser
Zweifel gestellt, dass er sich mit der Beiwohnung eines Verbrechens an
der Klägerin schuldig gemacht hat.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshoi'es des
Kantons Bern vom 1. Juli 1926 bestätigt.

II. ERBRECHT

DROIT DES SUCCESSIONS

55. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 10. November 1926
i. S. Sailinger-Böhner gegen Böhner.

Herabsetzungsklage, Ausgleichung ZGB Art. 522 ff., 626 ff., bes. 629
Abs. 1, 633.

Sind Erbschaftsaktiven nicht vorhanden, haben aber einzelne Kinder
Zuwendungen erhalten, die den Betrag ihrer Erbantcile übersteigen,
und zwar zwecks Begünstigung, so können die benachteiligten von den
begünstigten Kindern nicht nur mit. der Herabsetzung klage Herstellung
ihrer Pilichtteile verlangen, sondern gegebenenfalls ausserdem eine
billige Ausgleichung für die ihren Eltern zugewandete Arbeit. '

Wann darf eine auf Art. 633 ZGB gestützte Klage als verfrüht
zurückgewiesen Werden ? (Erw. 3 i. f.).Erbrecht. N° 55. 339

A. Die am 4. Dezember 1923 verstorbene Witwe Böhner-Hetzer hinterliess
sechs Kinder, worunter die Klägerin und die beiden Beklagten.

Die im Jahre 1875 geborene Klägerin hatte bis zu ihrer im Jahre 1904
erfolgten Verheiratung in dem von der Erblasserin betriebenen und dann
im Jahre 1906 aufgegehenen Weisswarengeschäft unentgeltlich gearbeitet.

Drei Häuser, welche die Erblasserin besass, hatte sie an die beiden
Beklagten verkauft, und zwar zwei Häuser in Aesch, welche sie zusammen
auf 23,700 Fr. zu stehen gekommen waren, am 25. Januar 191? um 15,250 Fr.,
und das Haus Klosterberg 11 in Basel am 9. Dezember 1916 gegen Übernahme
der bestehenden Hypothekenschnlden von 66,000 Fr. und Errichtung einer
neuen Hypothek von 12,000 Fr. Letztere Hypothek wurde anfangs 1919
wieder gelöscht.

Die beiden Häuser in Aesch hatten die Beklagten schon im Jahre 1918 um
zusammen 34,000 Fr. wieder verkaufen können.

Beim Tode der Erblasserin fand sich ausser Kleidern und Wäsche keinerlei
Erbschaftsvermögen vor.

B. Mit Klage vom 4. Dezember 1924 bzw. 27. Januar 1925 stellte die
Klägerin folgende Anträge :

a (1) Es seien die Beklagten I und II zu verurteilen, zu Gunsten der
Klägerin einen Voraus im Beträge von 4000 Fr. eventuell wieviel nach
richterlichem_ Ermessen gemäss Art. 633 ZGB anzuerkennen undzum Ausgleich
zu bringen.

b) Es seien die Beklagten I und II zu verurteilen, gemäss Art. 519 -533 ZGB
einen Betrag von 88,650 Fr. eventuell Wieviel nach richterlichem Ermessen
zur Herabsetzung und Ausgleichung anzuerkennen und bei-zubringen.Zur
Begründung machte die Klägerin namentlich auch geltend, die Erblasserin
habe die Beklagten durch die Häuserverkäufe begünstigen wollen.