RR.2009.98 - 2010-01-20 - Corte dei reclami penali: assistenza giudiziaria - Entraide judiciaire internationale en matière pénale à la Belgique. Remise de moyens de preuves (art. 74 EIMP). Procédure de tri. Exécution simplifiée de l'entraide (art. 80c EIMP)

Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal

Numéro de dossier: RR.2009.98

Arrêt du 20 janvier 2010 IIe Cour des plaintes

Composition

Les juges pénaux fédéraux Cornelia Cova, présidente, Giorgio Bomio et Nathalie Zufferey, le greffier Philippe V. Boss

Parties

LA SOCIETE A., représentée par Me Pascal Maurer, avocat, recourante

contre

Juge d’instruction du canton de Genève, partie adverse

Objet

Entraide judiciaire internationale en matière pénale à la Belgique

Remise de moyens de preuves (art. 74 EIMP)

Procédure de tri

Exécution simplifiée de l’entraide (art. 80c EIMP)

Faits:

A. Le 26 octobre 2007, le Juge d’instruction du Tribunal d’Anvers (Belgique) a adressé à la Suisse une demande d’entraide judiciaire dans le cadre d’une enquête pénale dirigée contre B. et sa société C., société spécialisée dans le transport de diamants. La requête du 26 octobre 2007 faisait suite à des commissions rogatoires transmises par le magistrat belge les 21 septembre 2005, 15 novembre 2005, 31 juillet 2006, 18 octobre 2006 et 15 janvier 2007. Certaines de ces dernières requêtes ont déjà été exécutées ensuite, notamment, des arrêts du Tribunal fédéral du 24 septembre 2007 (1A.54-57/2007) et de l’arrêt du Tribunal pénal fédéral du 18 décembre 2007 (RR.2007.177). En substance, il ressortait des requêtes antérieures que, de 2001 à 2005, des carrousels de marchandises ont été mis en place par B. et sa société éponyme, ainsi qu’à travers l’usage d’entités sises à Genève, Dubaï et Hong Kong. Des diamants objets desdits carrousels auraient été expédiés depuis Genève et destinés, entre autres, à l’Ile Maurice ou Hong Kong, via la Belgique. Ces opérations, commercialement obscures, dissimuleraient des importations au noir durant le transfert entre deux aéroports en Belgique. L’enquête aurait en effet montré que les diamants litigieux arrivaient à l’Aéroport de Zaventem (Bruxelles), puis étaient transférés par route à l’Aéroport de Deurne (Anvers). Durant ce transfert, les scellés des douanes auraient été brisés, la marchandise détournée, remise à de nombreux diamantaires anversois et remplacée par de la poudre de diamant de moindre valeur. Les paquets reconditionnés, contenant la poudre du même poids que le lot initial, auraient ensuite été exportés vers la destination officielle, soit l’Ile Maurice ou Hong Kong, d’où ils revenaient à Genève via Amsterdam. La poudre de diamant était enfin renvoyée à Anvers, sous couvert de fausses factures adressées à des sociétés diamantaires anversoises.

B. Il ressort de la requête du 26 octobre 2007 que la société D. à Anvers se serait servie de ce mécanisme complexe d’exportations fictives pour délivrer à des diamantaires anversois des diamants initialement destinés à l’exportation. Selon le Juge d’instruction belge, du 13 novembre 2002 au 10 avril 2003, 10 298 carats de diamant taillé d’une valeur de plus de USD 3,7 millions auraient été fictivement vendus à la société E., désormais dénommée A. à Hong-Kong, après avoir été présentés à la douane d’Anvers aux fins d’apurer le mouvement de transit. L’enquête étrangère aurait démontré que ces diamants ont en réalité été remis à des diamantaires anversois, et ce en dehors de tout marché officiel. De même, l’enquête aurait établi que nombre des ventes fictives ont été payées par le débit, en faveur de D., du compte de la société E. ouvert auprès de la banque F. (entrée en liquidation le 4 décembre 2008), succursale de Genève, via le compte 1. Par sa requête du 26 octobre 2007, le Juge d’instruction belge demandait qu’il soit procédé au blocage ainsi qu’à la saisie des documents d’ouverture et des histoires des comptes impliqués, du 1er janvier 2001 au jour de la requête.

C. Le 11 février 2008, le Juge d’instruction du canton de Genève (ci-après: le Juge d’instruction) a rendu une ordonnance d’entrée en matière, à laquelle était annexée une liste d’opérations en lien avec D. Par ordonnance du 19 février 2008, il a ordonné à la banque F. de procéder à la saisie de la documentation bancaire d’ouverture de compte et d’un état des avoirs du compte détenu par E. Par courrier du 29 février 2008, la banque F. y a donné suite et remis les documents demandés. L’exécution de la commission rogatoire a confirmé que le compte de E. avait effectivement été débité en faveur de D. Sur demande de la banque, le Juge d’instruction, le 11 avril 2008, a levé l’interdiction de communiquer dont était assortie son ordonnance du 19 février 2008, ce qui a permis à la banque F. d’informer son client. Le 15 mai, puis les 5 juin et 29 juillet 2008, le conseil de A. s’est constitué auprès du Juge d’instruction et a demandé la remise en copie des commissions rogatoires des 18 octobre 2006, 15 janvier 2007 et 26 octobre 2007 et de pouvoir consulter le dossier. Il a également exprimé l’opposition de A. à la transmission de toutes pièces. Ces courriers sont restés sans réponse. Le conseil de A. a adressé un nouveau courrier au Juge d’instruction le 16 septembre 2008, par lequel il a fait savoir les motifs de l’opposition de sa cliente à la transmission de quatre pièces remises par la banque F. (fiche profil client, formulaires A établis les 29 avril 2004 et 30 janvier 2006 et formulaire d’instructions téléphoniques du 29 avril 2004). Il lui a également fait savoir que A. était disposée à consentir à une transmission facilitée pour le reste des pièces. Le 17 septembre 2008, le Juge d’instruction lui a adressé une copie de la commission rogatoire du 26 octobre 2007, caviardée en tant qu’elle concernait des tiers. Il l’a également informé que, lors d’une séance de tri opérée en présence des enquêteurs belges, ceux-ci avaient manifesté leur intérêt pour les documents d’ouverture du compte, à l’exclusion des relevés et des avoirs. Le 14 octobre 2008, le conseil de A. s’est à nouveau expliqué des motifs d’opposition à la remise de certaines pièces et a réaffirmé l’accord possible de sa cliente à une transmission simplifiée partielle.

D. Le 12 février 2009, le Juge d’instruction, par ordonnance de clôture partielle, a décidé de transmettre à l’autorité requérante la documentation d’ouverture de base du compte détenu par A. auprès de la banque F. (demande d’ouverture et annexes, formule A, signatures, profil client et notes), de même qu’un état des avoirs au 21 février 2008. Il a notifié cette ordonnance le 16 février 2009 au conseil de A.

E. Le 17 mars 2009, A. a formé recours contre l’ordonnance de clôture partielle du 12 février 2009. Elle conclut, sous suite de frais et dépens, principalement à l’annulation de la décision querellée. Elle demande par ailleurs que son accord à ce qu’une partie des documents bancaires soit remise selon la procédure d’exécution simplifiée (art. 80c de la loi sur l’entraide pénale internationale, EIMP; RS 351.1) soit formalisé par le Tribunal pénal fédéral. Elle conclut enfin au refus de l’entraide pour le solde des documents.

F. Le Juge d’instruction a déposé des observations en date du 30 avril 2009 et conclu au rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité. L’Office fédéral de la justice (ci-après: OFJ) s’est rallié à la décision du Juge d’instruction.

G. Le 3 juin 2009, la IIe Cour des plaintes a restitué le dossier au Juge d’instruction afin que celui-ci invite A. à consulter toutes les pièces y relatives pouvant être nécessaires à la défense de ses intérêts. Le 31 juillet 2009, le Juge d’instruction a informé le conseil de cette dernière qu’il constatait que ces pièces lui avaient été adressées. Il lui a encore remis copies caviardées des premières demandes d’entraide, puis a retourné le dossier à la Cour de céans. A. a répliqué par écriture du 15 septembre 2009.

Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris si nécessaire dans les considérants en droit.

La Cour considère en droit:

1.

1.1 En vertu de l’art. 28 al. 1 let. e ch. 1 de la loi fédérale sur le Tribunal pénal fédéral (LTPF; RS 173.71), mis en relation avec les art. 80e al. 1 EIMP et 9 al. 3 du règlement du Tribunal pénal fédéral (RTPF; RS 173.710), la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral est compétente pour connaître des recours dirigés contre les décisions de clôture de la procédure d’entraide rendues par l’autorité d’exécution. Sauf disposition contraire de l’EIMP, les règles de procédure sont celles de la loi fédérale sur la procédure administrative (art. 12 al. 1 EIMP renvoyant à la loi fédérale sur la procédure administrative, PA; RS 172.021).

1.2 La Confédération suisse et le Royaume de Belgique sont tous deux parties à la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale (CEEJ; RS 0.351.1). A compter du 12 décembre 2008, les art. 48 ss de la Convention d’application de l’Accord Schengen du 14 juin 1985 (CAAS; n° CELEX 42000A0922(02); Journal officiel de l’Union européenne L 239 du 22 septembre 2000, p. 19 à 62) s’appliquent également à l’entraide pénale entre la Suisse et la Belgique (v. arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.98 du 18 décembre 2008, consid. 1.3). Les dispositions de ces traités l’emportent sur le droit autonome qui régit la matière, soit l’EIMP et son ordonnance d’exécution (OEIMP; RS 351.11). Le droit interne reste toutefois applicable aux questions non réglées, explicitement ou implicitement, par le traité et lorsqu’il est plus favorable à l’entraide (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2009.52 du 26 août 2009, consid. 2.5 et la jurisprudence citée). Le respect des droits fondamentaux est réservé (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2009.150 du 11 septembre 2009, consid. 1.2 et la jurisprudence citée).

1.3 Déposé dans le délai de 30 jours après la notification de l’ordonnance querellée, le recours est interjeté en temps utile contre une décision de l’autorité cantonale d’exécution relative à la clôture partielle de la procédure d’entraide judiciaire (art. 80e et 80k EIMP).

1.4 La qualité pour s’opposer à la transmission de documents appartient au titulaire du compte bancaire dont les pièces sont saisies (art. 80h let. b EIMP et 9a let. a OEIMP; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.270 du 5 décembre 2008, consid. 1.3). A. a ainsi qualité pour recourir.

2. La recourante soulève divers griefs d’ordre formel en lien avec le tri des pièces, notamment qu’elle n’aurait pas été conviée à y participer. Elle se plaint par ailleurs qu’il y aurait eu violation du droit à un inventaire des pièces saisies et que sa disposition à une transmission facilitée partielle au sens de l’art. 80c EIMP n’aurait pas été prise en compte.

2.1 Dans l’ATF 130 II 14, le Tribunal fédéral a rappelé les principes applicables à la procédure de tri. S’agissant de la personne touchée par la transmission, en substance, la Haute Cour souligne l’importance qu’elle y soit associée avant que ne soit prononcée une décision de clôture. Si, conformément à l’art. 65a EIMP, le magistrat chargé de la poursuite dans l’Etat requérant est autorisé à participer au tri, l’autorité d’exécution y procède en sa présence, ainsi qu’en celle du détenteur ou de son représentant. Cela étant, le droit d’être entendu n’impose pas que l’intéressé soit personnellement entendu avant le prononcé de la décision de clôture (ATF 127 II 151 consid. 5b p. 159). Le Tribunal fédéral a par la suite confirmé que le droit de l’intéressé de participer au tri des documents n’implique pas la possibilité d’être entendu personnellement et il ne doit pas non plus nécessairement s’exercer en présence de l’autorité requérante ou de l’autorité d’exécution; la possibilité de se déterminer par écrit est suffisante (ATF 130 II 14 consid. 4.4 p. 18; ég. arrêt du Tribunal fédéral 1A.228/2006 du 11 décembre 2006, consid. 3.2 in fine). Ce qui importe, c’est que l’intéressé dispose d’une occasion suffisante pour s’opposer à la transmission de documents déterminés et, par ricochet, pour éventuellement se déclarer d’accord avec une transmission facilitée (art. 80c EIMP). Dans ce cadre, la personne touchée par la saisie est tenue, à peine de forclusion, d’indiquer à l’autorité quels documents ne devraient pas, selon elle, être transmis et pour quels motifs. Le tri des pièces n’est ainsi pas l’affaire exclusive de l’autorité; il incombe à cet égard au détenteur un véritable devoir de collaboration (arrêt du Tribunal fédéral 1A.216/2001 du 21 mars 2002, consid. 3.1; ATF 130 II 14 consid. 4.3).

2.2 Au vu de la jurisprudence rappelée ci-dessus, la recourante ne pouvait ni exiger d’être personnellement auditionnée, ni d’assister à la séance de tri en présence des représentants de l’autorité étrangère. Pour le reste, la recourante n’indique pas ne pas avoir eu connaissance en temps voulu des pièces saisies, qu’elle produit par ailleurs à l’appui de son recours. Elle a de plus eu tout loisir, depuis le 15 mai 2008, de faire parvenir au Juge d’instruction les motifs précis de son opposition à la transmission à l’autorité requérante des documents remis par la banque F., ce qu’elle a fait en dates des 16 septembre et 14 octobre 2008. La décision de clôture fait mention de l’opposition partielle de la recourante à la transmission de pièces. Que le Juge d’instruction n’ait pas adhéré à la vision de la recourante quant aux pièces à transmettre n’indique pas, contrairement à son avis, que cette dernière a été empêchée de participer à leur tri.

2.3 S’agissant de l’obligation de dresser un inventaire, le Tribunal fédéral a rappelé dans un arrêt 1A.159/2004 du 4 août 2004 qu’il était, d’une part, destiné à faciliter la motivation de la décision de clôture et, d’autre part, à permettre aux ayants droit de faire valoir efficacement leurs droits d’opposition. Il n’est en revanche pas nécessaire que chaque pièce fasse l’objet d’une description individuelle, l’autorité d’exécution pouvant se contenter d’une désignation d’ensemble (consid. 2.2). In casu, la recourante ne se plaint pas de n’avoir pas été informée sur la portée des documents à transmettre; on ne voit par conséquent pas quel intérêt elle pourrait avoir à l’établissement d’un inventaire spécifique.

2.4 Enfin, la recourante reproche au Juge d’instruction de n’avoir pas formalisé l’accord à une transmission facilitée qu’elle a proposé dans ses courriers des 16 septembre et 14 octobre 2008. Elle requiert par ailleurs de la Cour de céans qu’elle lui en donne acte.

Les ayants droit, notamment les détenteurs de documents, peuvent en accepter la remise jusqu’à la clôture de la procédure (art. 80c al. 1 EIMP). L’introduction de cette faculté, lors de la révision législative de l’EIMP en 1996, avait pour but de réduire la durée de la procédure d’entraide (Message du Conseil fédéral du 29 mars 1995 concernant la révision de l’EIMP et de la loi fédérale relative au traité conclu avec les Etats-Unis d’Amérique sur l’entraide judiciaire en matière pénale, FF 1995 III 1, 11). En contestant toutefois la décision de clôture dans son entier, la recourante a empêché la remise immédiate au magistrat requérant des pièces au sujet desquelles elle avait évoqué une transmission facilitée. Elle ne favorise ainsi aucunement la célérité de la procédure, comme l’aurait permis l’application de l’art. 80c al. 1 EIMP, dont elle ne saurait à présent tirer argument en toute bonne foi. En effet, eût-elle réellement voulu faciliter l’exécution de l’entraide qu’elle se serait simplement abstenue de recourir contre la décision querellée pour les pièces faisant potentiellement l’objet de son accord. Le grief tiré de la violation de l’art. 80c EIMP est ainsi irrecevable.

De même, il résulte de cette interprétation de l’art. 80c al. 1 EIMP, comme de sa lettre («jusqu’à la clôture de la procédure») et de la place qu’elle occupe dans la loi, que seule l’autorité d’exécution, en l’espèce le Juge d’instruction, est compétente pour formaliser l’accord des parties à la transmission simplifiée de documents. Il s’ensuit que la conclusion tendant à ce que la Cour de céans y procède elle-même est également irrecevable.

2.5 Pour tous ces motifs, les griefs tirés de la violation de la procédure de tri et du droit d’être entendu doivent être rejetés.

3. Sans développer de véritable argumentation, la recourante fait valoir que la requête d’entraide ne serait pas admissible car le Juge d’instruction belge ne serait pas compétent pour mener l’enquête, la loi belge réservant l’instruction et la poursuite des infractions douanières à l’Administration des douanes et accises.

Outre le fait qu’il est insuffisamment motivé, l’argument est de toute manière mal fondé. En effet, l’enquête et la demande d’entraide belges ne portent pas sur des infractions en matière de simples taxes douanières mais sur un délit douanier équivalent à une escroquerie fiscale tendant à ne pas payer les impôts directs (cf. arrêt du Tribunal fédéral 1A.54/2007 du 24 septembre 2007, consid. 3.3). Pour le surplus, la recourante n’apporte pas la moindre preuve de l’incompétence du magistrat belge, se bornant à citer une disposition légale – l’art. 281 de la loi générale belge des douanes et accises – qui fonderait ladite incompétence. Le grief doit donc être rejeté.

4. La recourante fait valoir une violation du principe de proportionnalité. Elle indique que, selon la demande d’entraide, la période pénale s’étend de 2002 à 2003 tandis que le juge belge a requis la documentation bancaire du 1er janvier 2003 jusqu’au jour de la commission rogatoire. Il ressortirait par ailleurs d’un procès-verbal du 13 septembre 2007 de la police judiciaire belge que ses enquêteurs entendaient requérir l’entraide pour la période du 1er juin 2002 au 31 décembre 2003 (annexe à act. 1.6, p. 3). Dès lors, la transmission de la documentation postérieure à l’année 2003 serait dépourvue d’utilité et, partant, violerait le principe de proportionnalité.

4.1 Selon le principe de la proportionnalité, la question de savoir si les renseignements demandés sont nécessaires ou simplement utiles à la procédure pénale est en principe laissée à l’appréciation des autorités de poursuite de l’Etat requérant. L’Etat requis ne disposant généralement pas des moyens qui lui permettraient de se prononcer sur l’opportunité de l’administration des preuves acquises au cours de l’instruction étrangère, il ne saurait substituer sur ce point sa propre appréciation à celle des magistrats chargés de l’instruction. La coopération ne peut dès lors être refusée que si les actes requis sont manifestement sans rapport («offensichtlich irrelevant») avec l’infraction poursuivie et impropres à faire progresser l’enquête, de sorte que la demande apparaît comme le prétexte à une recherche indéterminée de moyens de preuves (ATF 122 II 367 consid. 2c; 121 II 241 consid. 3a; 120 Ib 251 consid. 5c et les arrêts cités). Selon la jurisprudence constante, il suffit aux fins de l’entraide qu’il existe un rapport objectif entre la mesure d’entraide et les faits poursuivis à l’étranger, sans que la personne soumise à la mesure n’ait forcément participé aux agissements décrits dans la requête (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2007.77 du 29 octobre 2007, consid. 7.2). Le juge de l’entraide ne doit exclure de la transmission que les documents n’ayant manifestement aucune utilité pour les enquêteurs étrangers (examen limité à l’utilité potentielle) (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.84-85 du 8 octobre 2008, consid. 7; ATF 122 II 367 consid. 2c). L’utilité de la documentation bancaire peut découler du fait que l’autorité requérante peut vouloir vérifier que les agissements qu’elle connaît déjà n’ont pas été précédés ou suivis d’autres actes du même genre (cf. arrêts du Tribunal fédéral 1A.259/2006 du 26 janvier 2007, consid. 2.2; 1A.75/2006 du 20 juin 2006, consid. 3.2; 1A.79/2005 du 27 avril 2005, consid. 4.2; 1A.59/2005 du 26 avril 2005, consid. 6.2). Enfin, l’entraide vise non seulement à recueillir des preuves à charge, mais également à décharge (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.287 du 9 avril 2009, consid. 2.2.4 et la jurisprudence citée).

4.2 En l’espèce, l’enquête étrangère a fait état de soupçons permettant de considérer que le compte de la recourante aurait permis de faire transiter, via Genève, des fonds provenant de Hong Kong vers Anvers aux fins de conférer l’apparence de la réalité à des ventes fictives de diamants intervenues entre le 13 novembre 2002 et le 10 avril 2003. La demande d’entraide du 26 octobre 2007 requiert la transmission de la documentation bancaire à partir du 1er janvier 2001 jusqu’au jour de la requête, et plus précisément des documents d’ouverture et des historiques du compte (cf. commission rogatoire du 24 octobre 2007, p. 27: «tous les documents d’ouverture et histoires de tous les comptes identifiés»). Il faut comprendre par là l’historique du client, dès lors que l’autorité requérante a explicitement renoncé à d’autres documents de nature «historique». Par rapport au procès-verbal du 13 septembre 2007 de la police judiciaire belge, c’est la demande d’entraide, postérieure, qui fait foi. Etant donné qu’il s’agit de découvrir les liens éventuels entre le compte de la recourante et les personnes visées par l’enquête en Belgique, une telle mission n’a rien d’excessif et le Juge d’instruction n’a pas violé le principe de la proportionnalité en y donnant suite (cf. arrêt du Tribunal fédéral 1A.259/2006 déjà cité, consid. 2.2). Qui plus est, la fraude mise en place par B. fait l’objet d’une enquête pour la période 2001 à 2005, soit quatre ans et non une année comme le prétend la recourante.

Contrairement à ce qu’affirme la recourante, il n’y a pas lieu d’exclure ou de caviarder les fiches «profil client» postérieures à 2003, celles-ci faisant partie des renseignements en matière de diligence qui doivent impérativement être mis à jour par la banque au gré des changements intervenus (art. 3 de la Convention relative à l’obligation de diligence des banques (CDB 08); voir Carlo Lombardini, Banques et blanchiment d’argent, Zurich, Bâle, Genève 2006, p. 14, § 47). Les éclaircissements et pièces portant sur l’identité des ayants droit économiques appartiennent ainsi à la documentation bancaire de base et il convient de constater qu’en l’occurrence, l’Etat requérant n’a pas limité sa demande à la détermination des bénéficiaires au seul moment de l’ouverture du compte. Les informations relatives aux personnes qui s’y sont succédées sont d’autant plus pertinentes qu’en l’espèce, la fiche «profil client» et le formulaire A et ses annexes révèlent le lien patent entre D., visée par l’enquête belge, et A., notamment au travers de G. et H. qui en sont tous deux ayants droit indirects. En effet, ces derniers sont expressément mentionnés sur le formulaire A établi le 13 avril 2000 qui concerne la période 2002 à 2003. H. est demeuré ayant droit de la recourante, au travers de trusts, lors de l’établissement de nouvelles formules A, les 29 avril 2004 et 30 janvier 2006, tandis que d’autres membres de la famille de G. ont pris la place de G. Les changements intervenus n’ont en rien modifié l’identité des ayants droit réels des comptes; pour les deux périodes sont mentionnés H., I. et K. comme personnes de références des trusts détenant E., devenue A. Dès lors, c’est à juste titre que le Juge d’instruction a considéré que l’identité de ces derniers n’avait pas changé de manière significative. Il n’y a ainsi aucune raison de soustraire à la connaissance du magistrat requérant les changements intervenus dans les structures faisant le lien entre la recourante et les personnes susmentionnées.

Enfin, il n’y a pas lieu de caviarder plus avant la «fiche profil client», dont certaines données commerciales (v. p. 5 de ce document) peuvent, sous l’angle de leur utilité potentielle, permettre aux enquêteurs belges de mieux saisir les ramifications commerciales et financières de la recourante.

Mal fondé, le grief tiré de la violation du principe de la proportionnalité doit être rejeté.

4.3 L’ordonnance de clôture querellée prévoit la transmission d’un état des avoirs au 21 février 2008. Or, il ressort du courrier du 17 septembre 2008 de l’autorité d’exécution que les enquêteurs belges ont limité les effets de la demande initiale «aux documents d’ouverture, à l’exclusion des relevés et des avoirs». Dès lors, il n’y a pas lieu de transmettre à l’autorité requérante l’état des avoirs au 21 février 2008 (deux pages). Cela étant, avec ses observations, le Juge d’instruction n’a pas formellement rendu de nouvelle décision au sens de l’art. 58 PA, de sorte que l’ordonnance doit être réformée.

4.4 Sous l’angle du droit à obtenir une décision motivée (art. 29 al. 2 Cst.), la recourante estime que l’ordonnance de clôture du 13 février 2009 est insuffisante car muette sur la question de la proportionnalité.

De jurisprudence constante, il n’y a violation du droit d’être entendu que si l’autorité ne satisfait pas à son devoir minimum d’examiner les problèmes pertinents (ATF 129 I 232 consid. 3.2; 126 I 97 consid. 2b). Le juge n’a néanmoins pas à motiver tous les arguments invoqués par les parties. Dans la mesure où, comme on l’a vu au considérant 4.2, selon la demande d’entraide, la documentation était requise jusqu’au jour de la demande, le Juge d’instruction n’avait pas à se montrer plus exhaustif, ce d’autant que le fait de remettre des pièces requises par une autorité étrangère correspond à la jurisprudence claire et constante du Tribunal fédéral sur l’utilité de moyens de preuve au regard des nécessités de l’enquête étrangère (consid. 4.1). Cela étant, même dans l’hypothèse où la motivation avait été insuffisante, ce fait n’aurait pas été déterminant car, dans le cadre de la procédure de recours, une absence de motivation devant l’autorité cantonale aurait été guérie devant la Cour de céans dès lors que, dans sa réponse au recours, l’autorité intimée a encore justifié sa décision (cf. act. 12, p. 2) et que la recourante a eu la possibilité de répliquer sur les motifs contenus dans la réponse de l’autorité intimée. Dès lors, il n’en résulte aucun préjudice pour le recourant (ATF 125 I 209 consid. 9a p. 219 et les arrêts cités; Pierre Moor, Droit administratif, vol. II, Berne 2002, p. 304 et les arrêts cités; Benoît Bovay, Procédure administrative, Berne 2000, p. 268).

5. Les frais de procédure sont mis à la charge de la recourante qui succombe; si celle-ci n’est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits (art. 63 al. 1 PA, applicable par renvoi de l’art. 30 let. b LTPF). L’émolument judiciaire, calculé conformément à l’art. 3 du règlement du 11 février 2004 fixant les émoluments judiciaires perçus par le Tribunal pénal fédéral (RS 173.711.32; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2007.26 du 9 juillet 2007, consid. 9.1), est fixé en l’espèce à CHF 4500.--, couvert par l’avance de frais de CHF 5000.--. Le solde de CHF 500.-- lui est restitué par la caisse du Tribunal pénal fédéral.

6. L’autorité de recours peut allouer, d’office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés (art. 64 al. 1 PA). Le dispositif indique le montant des dépens alloués qui, lorsqu’ils ne peuvent pas être mis à la charge de la partie adverse déboutée, sont supportés par la collectivité ou par l’établissement autonome au nom de qui l’autorité inférieure a statué (art. 64 al. 2 PA). En l’espèce, seul l’état des avoirs a été exclu de la transmission de documents. Ainsi, le recours a été admis dans une mesure si restreinte compte tenu de l’ensemble des griefs soulevés qu’il ne se justifie pas, au vu de l’ampleur et de la difficulté de la cause, d’allouer à la recourante une indemnité de dépens.

Par ces motifs, la IIe Cour des plaintes prononce:

1. Le recours est partiellement admis dans la mesure de sa recevabilité. La décision querellée est réformée en ce sens qu’elle ordonne uniquement la transmission de la documentation d’ouverture (demande d’ouverture et annexes, formule A, signatures, profil client et notes).

2. Le recours est rejeté pour le surplus.

3. Un émolument de CHF 4500.--, couvert par l’avance de frais déjà versée, est mis à la charge de la recourante. Le solde de CHF 500.-- lui est restitué par la caisse du Tribunal pénal fédéral.

4. Il n’est pas alloué de dépens.

Bellinzone, le 21 janvier 2010

Au nom de la IIe Cour des plaintes

du Tribunal pénal fédéral

La présidente: Le greffier:

Distribution

- Me Pascal Maurer, avocat

- Juge d’instruction du canton de Genève

- Office fédéral de la justice, Unité Entraide judiciaire

Indication des voies de recours

Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al. 1 et 2 let. b LTF).

Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la transmission de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas particulièrement important (art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment lorsqu’il y a des raisons de supposer que la procédure à l’étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d’autres vices graves (art. 84 al. 2 LTF).

SR 351.1 Legge federale del 20 marzo 1981 sull'assistenza internazionale in materia penale (Assistenza in materia penale, AIMP) - Assistenza in materia penale AIMP Art. 74 Consegna di mezzi di prova - 1 Gli oggetti, i documenti o i beni sequestrati a scopo di prova, nonché gli atti e le decisioni sono messi a disposizione dell'autorità estera competente, a sua richiesta, dopo la chiusura della procedura d'assistenza giudiziaria (art. 80d).
¹	Gli oggetti, i documenti o i beni sequestrati a scopo di prova, nonché gli atti e le decisioni sono messi a disposizione dell'autorità estera competente, a sua richiesta, dopo la chiusura della procedura d'assistenza giudiziaria (art. 80d).
²	Se una terza persona che ha acquisito diritti in buona fede, un'autorità o il danneggiato che dimora abitualmente in Svizzera fanno valere diritti sugli oggetti, i documenti o i beni giusta il capoverso 1, quest'ultimi sono consegnati soltanto se lo Stato richiedente ne garantisce la restituzione gratuita dopo la chiusura del suo procedimento.
³	La consegna può essere rinviata fintanto che gli oggetti, i documenti o i beni sono necessari per un procedimento penale pendente in Svizzera.
⁴	I diritti di pegno fiscali sono retti dall'articolo 60.

SR 351.1 Legge federale del 20 marzo 1981 sull'assistenza internazionale in materia penale (Assistenza in materia penale, AIMP) - Assistenza in materia penale AIMP Art. 80^c Esecuzione semplificata - 1 Gli aventi diritto, specialmente i detentori di documenti, informazioni o beni possono consentirne la consegna fino alla chiusura della procedura. Il consenso è irrevocabile.
¹	Gli aventi diritto, specialmente i detentori di documenti, informazioni o beni possono consentirne la consegna fino alla chiusura della procedura. Il consenso è irrevocabile.
²	Se tutti gli aventi diritto acconsentono, l'autorità competente registra il consenso per scritto e chiude la procedura.
³	Se la consegna concerne solo una parte dei documenti, delle informazioni o dei beni richiesti, la procedura ordinaria si applica alla parte restante.

SR 351.1 Legge federale del 20 marzo 1981 sull'assistenza internazionale in materia penale (Assistenza in materia penale, AIMP) - Assistenza in materia penale AIMP Art. 80^c Esecuzione semplificata - 1 Gli aventi diritto, specialmente i detentori di documenti, informazioni o beni possono consentirne la consegna fino alla chiusura della procedura. Il consenso è irrevocabile.
¹	Gli aventi diritto, specialmente i detentori di documenti, informazioni o beni possono consentirne la consegna fino alla chiusura della procedura. Il consenso è irrevocabile.
²	Se tutti gli aventi diritto acconsentono, l'autorità competente registra il consenso per scritto e chiude la procedura.
³	Se la consegna concerne solo una parte dei documenti, delle informazioni o dei beni richiesti, la procedura ordinaria si applica alla parte restante.

SR 351.1 Legge federale del 20 marzo 1981 sull'assistenza internazionale in materia penale (Assistenza in materia penale, AIMP) - Assistenza in materia penale AIMP Art. 80^c Esecuzione semplificata - 1 Gli aventi diritto, specialmente i detentori di documenti, informazioni o beni possono consentirne la consegna fino alla chiusura della procedura. Il consenso è irrevocabile.
¹	Gli aventi diritto, specialmente i detentori di documenti, informazioni o beni possono consentirne la consegna fino alla chiusura della procedura. Il consenso è irrevocabile.
²	Se tutti gli aventi diritto acconsentono, l'autorità competente registra il consenso per scritto e chiude la procedura.
³	Se la consegna concerne solo una parte dei documenti, delle informazioni o dei beni richiesti, la procedura ordinaria si applica alla parte restante.

SR 351.1 Legge federale del 20 marzo 1981 sull'assistenza internazionale in materia penale (Assistenza in materia penale, AIMP) - Assistenza in materia penale AIMP Art. 80^e Ricorso contro le decisioni dell'autorità d'esecuzione - 1 La decisione dell'autorità cantonale o federale d'esecuzione relativa alla chiusura della procedura d'assistenza giudiziaria può essere impugnata, congiuntamente alle decisioni incidentali anteriori, con ricorso alla Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale.
¹	La decisione dell'autorità cantonale o federale d'esecuzione relativa alla chiusura della procedura d'assistenza giudiziaria può essere impugnata, congiuntamente alle decisioni incidentali anteriori, con ricorso alla Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale.
²	Le decisioni incidentali anteriori alla decisione di chiusura possono essere impugnate separatamente se causano un pregiudizio immediato e irreparabile mediante:
^a	il sequestro di beni e valori; o
^b	la presenza di persone che partecipano al processo all'estero.
³	Si applica per analogia l'articolo 80l capoversi 2 e 3.

SR 351.1 Legge federale del 20 marzo 1981 sull'assistenza internazionale in materia penale (Assistenza in materia penale, AIMP) - Assistenza in materia penale AIMP Art. 12 In genere - 1 Salvo diversa disposizione della presente legge, le autorità amministrative federali applicano per analogia la legge federale del 20 dicembre 196842 sulla procedura amministrativa e le autorità cantonali le prescrizioni vigenti per esse. Per gli atti procedurali, vige il diritto procedurale determinante in materia penale.
¹	Salvo diversa disposizione della presente legge, le autorità amministrative federali applicano per analogia la legge federale del 20 dicembre 196842 sulla procedura amministrativa e le autorità cantonali le prescrizioni vigenti per esse. Per gli atti procedurali, vige il diritto procedurale determinante in materia penale.
²	Le disposizioni cantonali e federali sulla sospensione dei termini non sono applicabili.43

SR 351.1 Legge federale del 20 marzo 1981 sull'assistenza internazionale in materia penale (Assistenza in materia penale, AIMP) - Assistenza in materia penale AIMP Art. 80^h Diritto di ricorrere - Ha diritto di ricorrere:
^a	l'UFG;
^b	chiunque è toccato personalmente e direttamente da una misura d'assistenza giudiziaria e ha un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modifica della stessa.

SR 351.1 Legge federale del 20 marzo 1981 sull'assistenza internazionale in materia penale (Assistenza in materia penale, AIMP) - Assistenza in materia penale AIMP Art. 65^a Presenza di partecipanti al processo all'estero - 1 Ai partecipanti al processo all'estero può essere consentita la presenza ad operazioni di assistenza giudiziaria nonché la consultazione degli atti qualora lo Stato richiedente ne faccia richiesta in base al suo ordinamento giuridico.
¹	Ai partecipanti al processo all'estero può essere consentita la presenza ad operazioni di assistenza giudiziaria nonché la consultazione degli atti qualora lo Stato richiedente ne faccia richiesta in base al suo ordinamento giuridico.
²	La loro presenza può parimenti essere ammessa qualora possa agevolare considerevolmente l'esecuzione della domanda o il procedimento penale all'estero.
³	Tale presenza non può avere come conseguenza che fatti inerenti alla sfera segreta siano portati a loro conoscenza prima che l'autorità competente abbia deciso sulla concessione e la portata dell'assistenza.

SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 58 - 1 L'autorità inferiore può, fino all'invio della sua risposta, riesaminare la decisione impugnata.
¹	L'autorità inferiore può, fino all'invio della sua risposta, riesaminare la decisione impugnata.
²	Essa notifica immediatamente una nuova decisione alle parti e la comunica all'autorità di ricorso.
³	Quest'ultima continua la trattazione del ricorso in quanto non sia divenuto senza oggetto per effetto di una nuova decisione; l'articolo 57 è applicabile, se la nuova decisione si fonda su fatti notevolmente differenti o cagiona una situazione giuridica notevolmente differente.

SR 101 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 Cost. Art. 29 Garanzie procedurali generali - 1 In procedimenti dinanzi ad autorità giudiziarie o amministrative, ognuno ha diritto alla parità ed equità di trattamento, nonché ad essere giudicato entro un termine ragionevole.
¹	In procedimenti dinanzi ad autorità giudiziarie o amministrative, ognuno ha diritto alla parità ed equità di trattamento, nonché ad essere giudicato entro un termine ragionevole.
²	Le parti hanno diritto d'essere sentite.
³	Chi non dispone dei mezzi necessari ha diritto alla gratuità della procedura se la sua causa non sembra priva di probabilità di successo. Ha inoltre diritto al patrocinio gratuito qualora la presenza di un legale sia necessaria per tutelare i suoi diritti.

SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 63 - 1 L'autorità di ricorso mette nel dispositivo le spese processuali, consistenti in una tassa di decisione nelle tasse di cancelleria e negli sborsi, di regola a carico della parte soccombente. Se questa soccombe solo parzialmente, le spese processuali sono ridotte. Per eccezione, si possono condonare le spese processuali.
¹	L'autorità di ricorso mette nel dispositivo le spese processuali, consistenti in una tassa di decisione nelle tasse di cancelleria e negli sborsi, di regola a carico della parte soccombente. Se questa soccombe solo parzialmente, le spese processuali sono ridotte. Per eccezione, si possono condonare le spese processuali.
²	Nessuna spesa processuale è messa a carico dell'autorità inferiore ne delle autorità federali, che promuovano il ricorso e soccombano; se l'autorità ricorrente, che soccombe, non è un'autorità federale, le spese processuali le sono addossate in quanto la causa concerna interessi pecuniari di enti o d'istituti autonomi.
³	Alla parte vincente possono essere addossate solo le spese processuali che abbia cagionato violando le regole di procedura.
⁴	L'autorità di ricorso, il suo presidente o il giudice dell'istruzione esige dal ricorrente un anticipo equivalente alle presunte spese processuali. Stabilisce un congruo termine per il pagamento con la comminatoria che altrimenti non entrerà nel merito. Se sussistono motivi particolari, può rinunciare interamente o in parte a esigere l'anticipo.100
^4bis	La tassa di decisione è stabilita in funzione dell'ampiezza e della difficoltà della causa, del modo di condotta processuale e della situazione finanziaria delle parti. Il suo importo oscilla:
^a	da 100 a 5000 franchi nelle controversie senza interesse pecuniario;
^b	da 100 a 50 000 franchi nelle altre controversie.101
⁵	Il Consiglio federale disciplina i dettagli relativi alla determinazione delle tasse.102 Sono fatti salvi l'articolo 16 capoverso 1 lettera a della legge del 17 giugno 2005103 sul Tribunale amministrativo federale e l'articolo 73 della legge del 19 marzo 2010104 sull'organizzazione delle autorità penali.105

SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 64 - 1 L'autorità di ricorso, se ammette il ricorso in tutto o in parte, può, d'ufficio o a domanda, assegnare al ricorrente una indennità per le spese indispensabili e relativamente elevate che ha sopportato.
¹	L'autorità di ricorso, se ammette il ricorso in tutto o in parte, può, d'ufficio o a domanda, assegnare al ricorrente una indennità per le spese indispensabili e relativamente elevate che ha sopportato.
²	Il dispositivo indica l'ammontare dell'indennità e l'addossa all'ente o all'istituto autonomo, nel cui nome l'autorità inferiore ha deciso, in quanto non possa essere messa a carico di una controparte soccombente.
³	Se una controparte soccombente ha presentato conclusioni indipendenti, l'indennità può essere messa a suo carico, secondo la propria solvenza.
⁴	L'ente o l'istituto autonomo, nel cui nome l'autorità inferiore ha deciso, risponde dell'indennità addossata a una controparte soccombente, in quanto non possa essere riscossa.
⁵	Il Consiglio federale disciplina la determinazione delle spese ripetibili.106 Sono fatti salvi l'articolo 16 capoverso 1 lettera a della legge del 17 giugno 2005107 sul Tribunale amministrativo federale e l'articolo 73 della legge del 19 marzo 2010108 sull'organizzazione delle autorità penali.109

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 100 Ricorso contro decisioni - 1 Il ricorso contro una decisione deve essere depositato presso il Tribunale federale entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione.
¹	Il ricorso contro una decisione deve essere depositato presso il Tribunale federale entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione.
²	Il termine è di dieci giorni per i ricorsi contro le decisioni:
^a	delle autorità cantonali di vigilanza in materia di esecuzione e fallimento;
^b	nel campo dell'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale e dell'assistenza amministrativa internazionale in materia fiscale;
^c	in materia di ritorno di un minore secondo la Convenzione europea del 20 maggio 198090 sul riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia di affidamento di minori e sul ristabilimento dell'affidamento oppure secondo la Convenzione del 25 ottobre 198091 sugli aspetti civili del rapimento internazionale di minori;
^d	del Tribunale federale dei brevetti in materia di rilascio di una licenza secondo l'articolo 40d della legge del 25 giugno 195493 sui brevetti.
³	Il termine è di cinque giorni per i ricorsi contro le decisioni:
^a	delle autorità cantonali di vigilanza in materia di esecuzione e fallimento pronunciate nell'ambito dell'esecuzione cambiaria;
^b	dei Governi cantonali su ricorsi concernenti votazioni federali.
⁴	Il termine è di tre giorni per i ricorsi contro le decisioni dei Governi cantonali su ricorsi concernenti le elezioni al Consiglio nazionale.
⁵	Per i ricorsi concernenti conflitti di competenza tra due Cantoni, il termine decorre al più tardi dal giorno in cui in ciascun Cantone sono state pronunciate decisioni impugnabili mediante ricorso al Tribunale federale.
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⁷	Il ricorso per denegata o ritardata giustizia può essere interposto in ogni tempo.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 84 Assistenza internazionale in materia penale - 1 Contro le decisioni nel campo dell'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale il ricorso è ammissibile soltanto se concerne un'estradizione, un sequestro, la consegna di oggetti o beni oppure la comunicazione di informazioni inerenti alla sfera segreta e si tratti di un caso particolarmente importante.
¹	Contro le decisioni nel campo dell'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale il ricorso è ammissibile soltanto se concerne un'estradizione, un sequestro, la consegna di oggetti o beni oppure la comunicazione di informazioni inerenti alla sfera segreta e si tratti di un caso particolarmente importante.
²	Un caso è particolarmente importante segnatamente laddove vi sono motivi per ritenere che sono stati violati elementari principi procedurali o che il procedimento all'estero presenta gravi lacune.