Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

5A 758/2018

Urteil vom 18. April 2019

II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Herrmann, Präsident,
Bundesrichter von Werdt, Bovey,
Gerichtsschreiber von Roten.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt
Matthias Stauffacher,
Beschwerdeführer,

gegen

B.________,
vertreten durch Rechtsanwalt
Hans-Peter Kümin,
Beschwerdegegner.

Gegenstand
Erbteilung (Wiederherstellungsgesuch),

Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 11. Juli 2018 (LB180021-O/U).

Sachverhalt:

A.

A.a. A.________ (geb. 10. August 1962) und B.________ (geb. 12. September 1964) sind die Söhne und alleinigen Erben der am 30. Juli 2013 verstorbenen C.________ sel., deren letzter Wohnsitz sich in Zürich befand. B.________ wohnt ebenfalls in Zürich. A.________ hatte seinen Wohnsitz bis gegen Ende November 2014 in Zürich; von dort meldete er sich nach Thailand ab.

A.b.

A.b.a. Nach Erlangung einer Klagebewilligung am 16. November 2015 klagte B.________ anfangs März 2016 beim Bezirksgericht Zürich auf Teilung des (Rest-) Nachlasses. Mit Verfügung vom 20. Juni 2016 setzte das Bezirksgericht A.________ eine Frist, um ein Zustellungsdomizil in der Schweiz zu bezeichnen. Die Verfügung wurde auf dem Weg der Rechtshilfe über die Schweizer Botschaft am 24. November 2016 an der Wohnadresse von A.________ in Thailand zugestellt; sie wurde von einer Person mit dem Namen D.________ entgegengenommen. A.________ unterliess es, ein Zustellungsdomizil in der Schweiz zu bezeichnen. Seither erfolgten die Zustellungen an ihn durch Publikation im kantonalen Amtsblatt. Am 29. Juni 2017 fällte das Bezirksgericht sein Urteil. Es bestimmte den noch unverteilten Nachlass und regelte dessen Teilung, u.a. mit der Anordnung der Versteigerung der Liegenschaften. Dieses Urteil wurde im Amtsblatt vom 14. Juli 2017 publiziert. Dabei wurde darauf hingewiesen, dass eine allfällige Berufung gegen den Entscheid innert 30 Tagen ab Zustellung bzw. Publikation im Amtsblatt zu erfolgen hätte.

A.b.b. Mit einer auf den 27. November 2017 datierten Eingabe gelangte A.________ an das Obergericht des Kantons Zürich und erhob "Beschwerde gegen das Bezirksgericht Zürich" bzw. dessen Urteil vom 29. Juni 2017. Das Obergericht nahm die Eingabe als Berufung entgegen und trat wegen Verspätung darauf nicht ein (Entscheid vom 13. Dezember 2017). Dieser Entscheid blieb unangefochten.

A.c. Am 12. Februar 2018 wandte sich A.________, nunmehr anwaltlich vertreten, an das Bezirksgericht Zürich. Er stellte ein "Gesuch um Wiederherstellung" verbunden mit dem Antrag, es sei ihm eine Frist zum Einreichen einer Klageantwort anzusetzen. Mit Beschluss vom 13. April 2018 wies das Bezirksgericht das Wiederherstellungsgesuch ab, soweit darauf einzutreten war.

B.
Gegen diesen Entscheid ergriff A.________ am 17. Mai 2018 Berufung und stellte folgende Anträge: Der Beschluss vom 13. April 2018 des Bezirksgerichts Zürich sei aufzuheben und es sei das Bezirksgericht Zürich anzuweisen, die Frist zur Einreichung der Klageantwort im Verfahren CP160002-L/U wieder herzustellen und dem Berufungskläger eine Frist zur Einreichung der Klageantwort anzusetzen. Eventualiter sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 29. Juni 2017 (CP160002-L/U) aufzuheben. Subeventualiter sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 29. Juni 2017 für nichtig zu erklären. Das Obergericht des Kantons Zürich wies die Berufung mit Entscheid vom 11. Juli 2018 in allen Teilen ab.

C.
A.________ (Beschwerdeführer) wendet sich mit Beschwerde vom 13. September 2018 an das Bundesgericht. Er beantragt, " [e]s sei die Beschwerde gutzuheissen und Nichtigkeit des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 29. Juni 2017 (Geschäfts-Nr. CP160002-L/U) sowie der darauf basierenden Urteile, namentlich des Beschlusses der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. Dezember 2017 (Geschäfts-Nr. LB170054-O/U), des Beschlusses der 2. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich vom 13. April 2018 (Geschäfts-Nr. CP1600002-L/U2) und des Beschlusses der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 11. Juli 2018 (Geschäfts-Nr. LB180021-O/U) festzustellen "; eventualiter sei der Beschluss des Obergerichts vom 11. Juli 2018 vollständig aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht, eventualiter an das Bezirksgericht zurückzuweisen.
Das Bundesgericht hat die kantonalen Akten, aber keine Vernehmlassung eingeholt.

Erwägungen:

1.

1.1. Angefochten ist ein Endentscheid eines oberen kantonalen Gerichts, das als Rechtsmittelinstanz über ein Gesuch um Wiederherstellung im Sinne von Art. 148
SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung - Zivilprozessordnung
ZPO Art. 148 Wiederherstellung
1    Das Gericht kann auf Gesuch einer säumigen Partei eine Nachfrist gewähren oder zu einem Termin erneut vorladen, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie kein oder nur ein leichtes Verschulden trifft.
2    Das Gesuch ist innert zehn Tagen seit Wegfall des Säumnisgrundes einzureichen.
3    Ist ein Entscheid eröffnet worden, so kann die Wiederherstellung nur innerhalb von sechs Monaten seit Eintritt der Rechtskraft verlangt werden.
ZPO geurteilt hat (Art. 75
SR 173.110 Bundesgesetz über das Bundesgericht - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 75 Vorinstanzen
1    Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundespatentgerichts. 1
2    Die Kantone setzen als letzte kantonale Instanzen obere Gerichte ein. Diese entscheiden als Rechtsmittelinstanzen; ausgenommen sind die Fälle, in denen:
a  ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorsieht;
b  ein Fachgericht für handelsrechtliche Streitigkeiten als einzige kantonale Instanz entscheidet;
c  eine Klage mit einem Streitwert von mindestens 100 000 Franken mit Zustimmung aller Parteien direkt beim oberen Gericht eingereicht wurde.
und Art. 90
SR 173.110 Bundesgesetz über das Bundesgericht - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 90 Endentscheide - Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen.
BGG). In der Hauptsache geht es um eine Erbteilungsklage, mithin um eine Zivilsache (Art. 72
SR 173.110 Bundesgesetz über das Bundesgericht - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 72 Grundsatz
1    Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden gegen Entscheide in Zivilsachen.
2    Der Beschwerde in Zivilsachen unterliegen auch:
1  über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheiden und über die Rechtshilfe in Zivilsachen,
2  über die Führung des Grundbuchs, des Zivilstands- und des Handelsregisters sowie der Register für Marken, Muster und Modelle, Erfindungspatente, Pflanzensorten und Topografien,
3  über die Bewilligung zur Namensänderung,
4  auf dem Gebiet der Aufsicht über die Stiftungen mit Ausnahme der Vorsorge- und Freizügigkeitseinrichtungen,
5  auf dem Gebiet der Aufsicht über die Willensvollstrecker und --vollstreckerinnen und andere erbrechtliche Vertreter und Vertreterinnen,
6  auf dem Gebiet des Kindes- und Erwachsenenschutzes,
a  Entscheide in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen;
b  öffentlich-rechtliche Entscheide, die in unmittelbarem Zusammenhang mit Zivilrecht stehen, insbesondere Entscheide:
BGG), deren Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt (Art. 74 Abs. 1 lit. b
SR 173.110 Bundesgesetz über das Bundesgericht - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 74 Streitwertgrenze
1    In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert mindestens beträgt:
a  15 000 Franken in arbeits- und mietrechtlichen Fällen;
b  30 000 Franken in allen übrigen Fällen.
2    Erreicht der Streitwert den massgebenden Betrag nach Absatz 1 nicht, so ist die Beschwerde dennoch zulässig:
a  wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt;
b  wenn ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorsieht;
c  gegen Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen;
d  gegen Entscheide des Konkurs- und Nachlassrichters oder der Konkurs- und Nachlassrichterin;
e  gegen Entscheide des Bundespatentgerichts.
BGG). Damit ist der angefochtene Entscheid der Beschwerde in Zivilsachen zugänglich. Der Beschwerdeführer ist zur Beschwerde legitimiert (Art. 76 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz über das Bundesgericht - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 76 Beschwerderecht
1    Zur Beschwerde in Zivilsachen ist berechtigt, wer:
a  vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat; und
b  durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat.
2    Gegen Entscheide nach Artikel 72 Absatz 2 steht das Beschwerderecht auch der Bundeskanzlei, den Departementen des Bundes oder, soweit das Bundesrecht es vorsieht, den ihnen unterstellten Dienststellen zu, wenn der angefochtene Entscheid die Bundesgesetzgebung in ihrem Aufgabenbereich verletzen kann. 2
BGG) und die Beschwerdefrist unter Berücksichtigung des Fristenstillstandes eingehalten (Art. 100 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz über das Bundesgericht - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 100 Beschwerde gegen Entscheide
1    Die Beschwerde gegen einen Entscheid ist innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen.
2    Die Beschwerdefrist beträgt zehn Tage:
a  bei Entscheiden der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen;
b  bei Entscheiden auf den Gebieten der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen und der internationalen Amtshilfe in Steuersachen;
c  bei Entscheiden über die Rückgabe eines Kindes nach dem Europäischen Übereinkommen vom 20. Mai 1980 3 über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über das Sorgerecht für Kinder und die Wiederherstellung des Sorgerechts oder nach dem Übereinkommen vom 25. Oktober 1980 4 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung;
d  bei Entscheiden des Bundespatentgerichts über die Erteilung einer Lizenz nach Artikel 40 ddes Patentgesetzes vom 25. Juni 1954 6 .
3    Die Beschwerdefrist beträgt fünf Tage:
a  bei Entscheiden der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen im Rahmen der Wechselbetreibung;
b  bei Entscheiden der Kantonsregierungen über Beschwerden gegen eidgenössische Abstimmungen.
4    Bei Entscheiden der Kantonsregierungen über Beschwerden gegen die Nationalratswahlen beträgt die Beschwerdefrist drei Tage.
5    Bei Beschwerden wegen interkantonaler Kompetenzkonflikte beginnt die Beschwerdefrist spätestens dann zu laufen, wenn in beiden Kantonen Entscheide getroffen worden sind, gegen welche beim Bundesgericht Beschwerde geführt werden kann.
6    … 7
7    Gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern eines Entscheids kann jederzeit Beschwerde geführt werden.
i.V.m. Art. 46 Abs. 1 lit. b
SR 173.110 Bundesgesetz über das Bundesgericht - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 46 Stillstand
1    Gesetzlich oder richterlich nach Tagen bestimmte Fristen stehen still:
a  vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern;
b  vom 15. Juli bis und mit dem 15. August;
c  vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar.
2    Diese Vorschrift gilt nicht in Verfahren betreffend aufschiebende Wirkung und andere vorsorgliche Massnahmen sowie in der Wechselbetreibung, für Stimmrechtssachen (Art. 82 Bst. c) und auf den Gebieten der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen und der internationalen Amtshilfe in Steuersachen. 1
BGG).

1.2. Anfechtungsobjekt im bundesgerichtlichen Verfahren ist allein der vorinstanzliche Entscheid (Art. 75 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz über das Bundesgericht - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 75 Vorinstanzen
1    Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundespatentgerichts. 1
2    Die Kantone setzen als letzte kantonale Instanzen obere Gerichte ein. Diese entscheiden als Rechtsmittelinstanzen; ausgenommen sind die Fälle, in denen:
a  ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorsieht;
b  ein Fachgericht für handelsrechtliche Streitigkeiten als einzige kantonale Instanz entscheidet;
c  eine Klage mit einem Streitwert von mindestens 100 000 Franken mit Zustimmung aller Parteien direkt beim oberen Gericht eingereicht wurde.
BGG; BGE 142 I 155 E. 4.4.2), mithin das Urteil des Obergerichts vom 11. Juli 2018, mit welchem die Berufung gegen den abweisenden Wiederherstellungsentscheid des Bezirksgerichts abgewiesen wurde. Demgegenüber will der Beschwerdeführer die Nichtigkeit des Urteils des Bezirksgerichts vom 29. Juni 2017 festgestellt haben, um alsdann auf die Nichtigkeit namentlich auch des angefochtenen Entscheids zu schliessen.

1.3. Nach der Rechtsprechung muss die Nichtigkeit eines Entscheids "jederzeit und von Amtes wegen" beachtet werden (BGE 129 I 361 E. 2; 137 III 217 E. 2.4.3). Das bedeutet aber nicht, dass eine beliebige Behörde in beliebiger Weise auf Feststellung des entsprechenden Mangels angegangen werden kann. Diese Aufgabe fällt vielmehr jener Behörde zu, die "mit der Sache befasst" ist (BGE 137 I 273 E. 3.1; zur Veröffentlichung bestimmtes Urteil 4A 415/2018 vom 7. Dezember 2018 E. 3.2 mit Hinweisen); einzig im Bereich des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts kann die Aufsichtsbehörde unabhängig von einem Beschwerdeverfahren nach Art. 17 f
SR 281.1 Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs
SchKG Art. 17 M. Beschwerde / 1. An die Aufsichtsbehörde - M. Beschwerde 1. An die Aufsichtsbehörde
1    Mit Ausnahme der Fälle, in denen dieses Gesetz den Weg der gerichtlichen Klage vorschreibt, kann gegen jede Verfügung eines Betreibungs- oder eines Konkursamtes bei der Aufsichtsbehörde wegen Gesetzesverletzung oder Unangemessenheit Beschwerde geführt werden. 1
2    Die Beschwerde muss binnen zehn Tagen seit dem Tage, an welchem der Beschwerdeführer von der Verfügung Kenntnis erhalten hat, angebracht werden.
3    Wegen Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung kann jederzeit Beschwerde geführt werden.
4    Das Amt kann bis zu seiner Vernehmlassung die angefochtene Verfügung in Wiedererwägung ziehen. Trifft es eine neue Verfügung, so eröffnet es sie unverzüglich den Parteien und setzt die Aufsichtsbehörde in Kenntnis. 2
. SchKG die Nichtigkeit einer Verfügung feststellen (Art. 22
SR 281.1 Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs
SchKG Art. 22 N. Nichtige Verfügungen
1    Verstossen Verfügungen gegen Vorschriften, die im öffentlichen Interesse oder im Interesse von am Verfahren nicht beteiligten Personen erlassen worden sind, so sind sie nichtig. Unabhängig davon, ob Beschwerde geführt worden ist, stellen die Aufsichtsbehörden von Amtes wegen die Nichtigkeit einer Verfügung fest.
2    Das Amt kann eine nichtige Verfügung durch Erlass einer neuen Verfügung ersetzen. Ist bei der Aufsichtsbehörde ein Verfahren im Sinne von Absatz 1 hängig, so steht dem Amt diese Befugnis bis zur Vernehmlassung zu.
SR 281.1 Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs
SchKG Art. 22 N. Nichtige Verfügungen
1    Verstossen Verfügungen gegen Vorschriften, die im öffentlichen Interesse oder im Interesse von am Verfahren nicht beteiligten Personen erlassen worden sind, so sind sie nichtig. Unabhängig davon, ob Beschwerde geführt worden ist, stellen die Aufsichtsbehörden von Amtes wegen die Nichtigkeit einer Verfügung fest.
2    Das Amt kann eine nichtige Verfügung durch Erlass einer neuen Verfügung ersetzen. Ist bei der Aufsichtsbehörde ein Verfahren im Sinne von Absatz 1 hängig, so steht dem Amt diese Befugnis bis zur Vernehmlassung zu.
SchKG; Cometta/Möckli, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 15 zu Art. 22
SR 281.1 Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs
SchKG Art. 22 N. Nichtige Verfügungen
1    Verstossen Verfügungen gegen Vorschriften, die im öffentlichen Interesse oder im Interesse von am Verfahren nicht beteiligten Personen erlassen worden sind, so sind sie nichtig. Unabhängig davon, ob Beschwerde geführt worden ist, stellen die Aufsichtsbehörden von Amtes wegen die Nichtigkeit einer Verfügung fest.
2    Das Amt kann eine nichtige Verfügung durch Erlass einer neuen Verfügung ersetzen. Ist bei der Aufsichtsbehörde ein Verfahren im Sinne von Absatz 1 hängig, so steht dem Amt diese Befugnis bis zur Vernehmlassung zu.
SR 281.1 Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs
SchKG Art. 22 N. Nichtige Verfügungen
1    Verstossen Verfügungen gegen Vorschriften, die im öffentlichen Interesse oder im Interesse von am Verfahren nicht beteiligten Personen erlassen worden sind, so sind sie nichtig. Unabhängig davon, ob Beschwerde geführt worden ist, stellen die Aufsichtsbehörden von Amtes wegen die Nichtigkeit einer Verfügung fest.
2    Das Amt kann eine nichtige Verfügung durch Erlass einer neuen Verfügung ersetzen. Ist bei der Aufsichtsbehörde ein Verfahren im Sinne von Absatz 1 hängig, so steht dem Amt diese Befugnis bis zur Vernehmlassung zu.
SchKG). Eine Behörde ist "mit der Sache befasst", wenn sich die behauptete Nichtigkeit auf den Ausgang des Verfahrens auswirken kann. Rechtsmittelbehörden können sich demzufolge nur dann zu einer behaupteten Nichtigkeit äussern, wenn das Rechtsmittel zulässig ist und sie darauf eintreten müssen (Urteile 5D 159/2018 vom 13. November 2018 E. 5.1; 4A 142/2016 vom 25. November 2016 E. 2, in: SJ 2017 I 275, je für den
Anwendungsbereich der ZPO). Wird das Bundesgericht mit einer Beschwerde angegangen, auf welche es nicht eintreten kann, ist es auch ihm nicht gestattet, die allfällige Nichtigkeit eines unterinstanzlichen Entscheids festzustellen (BGE 135 III 46 E. 4.2; Urteil 5A 393/2018 vom 21. August 2018 E. 2.1).

1.4. Die Nichtigkeit ist in erster Linie mit den ordentlichen oder ausserordentlichen Rechtsmitteln geltend zu machen, ansonsten der Umgehung der Rechtsmittelfristen, die letztlich im Interesse der Rechtssicherheit stehen, Tür und Tor geöffnet würde. Sodann kann die Nichtigkeit in Form einer Einwendung, d.h. vorfrageweise im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens geltend gemacht werden, namentlich im Verfahren um definitive Rechtsöffnung. Je nach Konstellation, namentlich bei Feststellungs- oder Gestaltungsurteilen, kommt eine selbständige Klage auf Feststellung der Nichtigkeit infrage (Urteil 5A 186/2013 vom 29. Mai 2013 E. 3; vgl. auch FABIENNE HOHL, Procédure civile, Band II, 2. Aufl. 2010, Rz. 549; FRIDOLIN WALTHER, Die Nichtigkeit im schweizerischen Zivilprozessrecht, SZZP 2005 S. 220 f.; ferner MAX IMBODEN, Der nichtige Staatsakt, 1944, S. 50 ff.; Blaise Knapp, Nullité, annulabilité et inopposabilité ou comment empêcher un acte étatique de déployer des effets, in: De la Constitution, Etudes en l'honneur de Jean-François Aubert, 1996, S. 600 ff.).

1.5.

1.5.1. Im vorliegenden Sachzusammenhang stand dem Beschwerdeführer als ordentliches Rechtsmittel die Berufung (Art. 308 ff
SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung - Zivilprozessordnung
ZPO Art. 308 Anfechtbare Entscheide
1    Mit Berufung sind anfechtbar:
a  erstinstanzliche End- und Zwischenentscheide;
b  erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen.
2    In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens 10 000 Franken beträgt.
. ZPO) zur Verfügung. Er hat diese am 27. November 2017 auch ergriffen. Darin machte der Beschwerdeführer geltend, er habe vom Erbteilungsverfahren, das in das Urteil vom 29. Juni 2017 gemündet habe, nie etwas gewusst und auch nie etwas zugestellt erhalten. Das Obergericht hat diesen Einwand in seinem Entscheid vom 13. Dezember 2017 behandelt und als haltlos bezeichnet. Gestützt darauf erachtete es die Berufungsfrist als verpasst und trat auf das Rechtsmittel nicht ein (vgl. zum Fristenlauf bei nicht rechtsgültiger Zustellung: BGE 128 III 101 E. 2; Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 255).

1.5.2. Ist eine Sache bereits rechtskräftig entschieden, darf ein Gericht auf eine Klage oder auf ein Gesuch, welche bzw. welches die bereits entschiedene Sache aufwirft, nicht eintreten (Art. 59 Abs. 2 lit. e
SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung - Zivilprozessordnung
ZPO Art. 59 Grundsatz
1    Das Gericht tritt auf eine Klage oder auf ein Gesuch ein, sofern die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind.
2    Prozessvoraussetzungen sind insbesondere:
a  die klagende oder gesuchstellende Partei hat ein schutzwürdiges Interesse;
b  das Gericht ist sachlich und örtlich zuständig;
c  die Parteien sind partei- und prozessfähig;
d  die Sache ist nicht anderweitig rechtshängig;
e  die Sache ist noch nicht rechtskräftig entschieden;
f  der Vorschuss und die Sicherheit für die Prozesskosten sind geleistet worden.
ZPO). Diese Prozessvoraussetzung prüft das Gericht von Amtes wegen (Art. 60
SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung - Zivilprozessordnung
ZPO Art. 60 Prüfung der Prozessvoraussetzungen - Das Gericht prüft von Amtes wegen, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind.
ZPO). Eine abgeurteilte Sache liegt vor, wenn der streitige Anspruch mit einem schon rechtskräftig beurteilten inhaltlich identisch ist. Die Identität von prozessualen Ansprüchen wird nach den Klageanträgen und dem behaupteten Lebenssachverhalt, d.h. dem Tatsachenfundament, auf das sich die Klagebegehren stützen, beurteilt. Die Rechtskraftwirkung tritt nur soweit ein, als über den geltend gemachten Anspruch entschieden worden ist. Inwieweit dies der Fall ist, ergibt die Auslegung des Urteils, zu welcher dessen ganzer Inhalt heranzuziehen ist. Zwar erwächst der Entscheid nur in jener Form in Rechtskraft, wie er im Urteilsdispositiv zum Ausdruck kommt, doch ergibt sich dessen Tragweite vielfach erst aus einem Beizug der Urteilserwägungen. Insoweit können dieselben präjudizielle Bedeutung erlangen. Lediglich im Übrigen haben die tatsächlichen Feststellungen und die rechtlichen Erwägungen eines Entscheids in einer anderen Streitsache keine bindende
Wirkung (zum Ganzen: BGE 141 III 257 E. 3.2 mit Hinweisen).
Auch jene Entscheide, welche den Einwand der Nichtigkeit behandeln und verneinen, entfalten Rechtskraft und führen zu einer abgeurteilten Sache (vgl. Urteil 4A 224/2017 vom 27. Juni 2017 E. 2).

1.5.3. Das Obergericht hat sich bereits in seinem Entscheid vom 13. Dezember 2017 mit der Frage, ob dem Beschwerdeführer im Erbteilungsprozess das verfahrenseinleitende Schriftstück rechtsgültig zugestellt worden war, befasst und sie bejaht. Der Beschwerdeführer hat es unterlassen, den fraglichen Entscheid beim Bundesgericht anzufechten. Selbst wenn das Obergericht auf die Berufung nicht eingetreten ist, erwachsen jene Aspekte des Entscheids in Rechtskraft, auf welchen der Nichteintretensentscheid basiert. Die Tatsachen, auf die der Einwand der Nichtigkeit abstellt, werden mithin von der Rechtskraft des Entscheids vom 13. Dezember 2017 erfasst und können kein zweites Mal zum Prozessgegenstand gemacht werden.
Selbstredend entfalten nichtige Entscheide keinerlei Rechtskraftwirkung (BGE 129 I 361 E. 2.3; SIMON ZINGG, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N. 98 zu Art. 59
SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung - Zivilprozessordnung
ZPO Art. 59 Grundsatz
1    Das Gericht tritt auf eine Klage oder auf ein Gesuch ein, sofern die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind.
2    Prozessvoraussetzungen sind insbesondere:
a  die klagende oder gesuchstellende Partei hat ein schutzwürdiges Interesse;
b  das Gericht ist sachlich und örtlich zuständig;
c  die Parteien sind partei- und prozessfähig;
d  die Sache ist nicht anderweitig rechtshängig;
e  die Sache ist noch nicht rechtskräftig entschieden;
f  der Vorschuss und die Sicherheit für die Prozesskosten sind geleistet worden.
SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung - Zivilprozessordnung
ZPO Art. 59 Grundsatz
1    Das Gericht tritt auf eine Klage oder auf ein Gesuch ein, sofern die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind.
2    Prozessvoraussetzungen sind insbesondere:
a  die klagende oder gesuchstellende Partei hat ein schutzwürdiges Interesse;
b  das Gericht ist sachlich und örtlich zuständig;
c  die Parteien sind partei- und prozessfähig;
d  die Sache ist nicht anderweitig rechtshängig;
e  die Sache ist noch nicht rechtskräftig entschieden;
f  der Vorschuss und die Sicherheit für die Prozesskosten sind geleistet worden.
ZPO; FRANÇOIS BOHNET, in: Commentaire romand, Code de procédure civile, 2. Aufl. 2019, N. 106 zu Art. 59
SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung - Zivilprozessordnung
ZPO Art. 59 Grundsatz
1    Das Gericht tritt auf eine Klage oder auf ein Gesuch ein, sofern die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind.
2    Prozessvoraussetzungen sind insbesondere:
a  die klagende oder gesuchstellende Partei hat ein schutzwürdiges Interesse;
b  das Gericht ist sachlich und örtlich zuständig;
c  die Parteien sind partei- und prozessfähig;
d  die Sache ist nicht anderweitig rechtshängig;
e  die Sache ist noch nicht rechtskräftig entschieden;
f  der Vorschuss und die Sicherheit für die Prozesskosten sind geleistet worden.
SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung - Zivilprozessordnung
ZPO Art. 59 Grundsatz
1    Das Gericht tritt auf eine Klage oder auf ein Gesuch ein, sofern die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind.
2    Prozessvoraussetzungen sind insbesondere:
a  die klagende oder gesuchstellende Partei hat ein schutzwürdiges Interesse;
b  das Gericht ist sachlich und örtlich zuständig;
c  die Parteien sind partei- und prozessfähig;
d  die Sache ist nicht anderweitig rechtshängig;
e  die Sache ist noch nicht rechtskräftig entschieden;
f  der Vorschuss und die Sicherheit für die Prozesskosten sind geleistet worden.
ZPO). Der Beschwerdeführer leitet zwar aus der (behaupteten) Nichtigkeit des Entscheids des Bezirksgerichts vom 29. Juni 2017 die Nichtigkeit des (diesen verneinenden) Entscheids des Obergerichts vom 13. Dezember 2017 ab. Indes wird ein Entscheid, der das Vorliegen von Nichtigkeitsgründen prüft und verneint, nicht wegen der Verneinung des Vorhalts seinerseits nichtig. Eine allfällige Nichtigkeit muss sich vielmehr aus dem zweiten Verfahren selbst ergeben. Nun behauptet der Beschwerdeführer nicht, dass der Entscheid des Obergerichts vom 13. Dezember 2017 an einem eigenen Nichtigkeitsgrund leide; ein solcher wäre auch nicht ersichtlich.

1.6. Nach dem Gesagten hätten sich im Rahmen eines Gesuchs des Beschwerdeführers um Wiederherstellung weder das Bezirksgericht noch das Obergericht zufolge abgeurteilter Sache erneut mit der Frage der Rechtmässigkeit der Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks und damit mit der Nichtigkeit des Entscheids des Bezirksgerichts vom 29. Juni 2017 befassen dürfen. Darf die Vorinstanz des Bundesgerichts die Nichtigkeit nicht prüfen, bildet jener Teil des angefochtenen Urteils keinen zulässigen Beschwerdegegenstand. Diesfalls tritt das Bundesgericht auf die Beschwerde nicht ein, ungeachtet dessen, dass die Vorinstanz die Nichtigkeit geprüft und verneint hat (vgl. BGE 142 III 643 E. 3.3).

2.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt der Beschwerdeführer. Er wird kosten- (Art. 66 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz über das Bundesgericht - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten
1    Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
2    Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
3    Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
4    Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
5    Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.
BGG), nicht aber entschädigungspflichtig, zumal dem Beschwerdegegner kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden ist (Art. 68 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz über das Bundesgericht - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 68 Parteientschädigung
1    Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
2    Die unterliegende Partei wird in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei nach Massgabe des Tarifs des Bundesgerichts alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen.
3    Bund, Kantonen und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen.
4    Artikel 66 Absätze 3 und 5 ist sinngemäss anwendbar.
5    Der Entscheid der Vorinstanz über die Parteientschädigung wird vom Bundesgericht je nach Ausgang des Verfahrens bestätigt, aufgehoben oder geändert. Dabei kann das Gericht die Entschädigung nach Massgabe des anwendbaren eidgenössischen oder kantonalen Tarifs selbst festsetzen oder die Festsetzung der Vorinstanz übertragen.
BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 18. April 2019

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Herrmann

Der Gerichtsschreiber: von Roten