2P.19/2001 - 2001-05-16 - Grundrecht

SR 101 BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999

Art. 8 Rechtsgleichheit

Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.

Niemand darf diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung.

Mann und Frau sind gleichberechtigt. Das Gesetz sorgt für ihre rechtliche und tatsächliche Gleichstellung, vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit. Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit.

Das Gesetz sieht Massnahmen zur Beseitigung von Benachteiligungen der Behinderten vor.

[AZA 0/2]

2P.19/2001

II CORTE DI DIRITTO PUBBLICO
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16 maggio 2001

Composizione della Corte: giudici federali Wurzburger, presidente,
Hartmann, Betschart, Hungerbühler e Müller.
Cancelliere: Cassina.

______________
Visto il ricorso di diritto pubblico presentato il 18 gennaio 2001 da A.________, Stabio, patrocinato dall'avv.
Francesco Naef, Lugano, contro la decisione emessa il 29 novembre 2000 dal Consiglio di Stato del Cantone Ticino nella causa, in materia di nomina dei medici dentisti scolastici nei circondari n.i XXX e YYY, che oppone il ricorrente a B.________, Balerna, e a C.________, Balerna, entrambi patrocinati dall'avv. Andrea Gianini, Studio legale Perucchi - Baggi, Lugano, nonché a D.________, Besazio, patrocinato dall'avv. Rossano Bervini, Mendrisio, e al Dipartimento delle opere sociali del Cantone Ticino;
Ritenuto in fatto :

A.- L'art. 45 della legge ticinese sulla promozione della salute e il coordinamento sanitario, del 18 aprile 1989 (LSan), prevede l'organizzazione di un servizio dentario scolastico avente per scopo di promuovere nel Cantone Ticino la prevenzione e la cura dentaria degli allievi in obbligo scolastico delle scuole pubbliche e private. I contenuti e le modalità di realizzazione dello stesso sono stabiliti nel regolamento cantonale per il servizio dentario scolastico, del 12 dicembre 1989 (RSDS). Fatta eccezione per i principali centri del Cantone, dove esistono delle cliniche dentarie comunali o consortili (art. 46 LSan), nel resto del territorio il servizio in parola è incentrato sulla figura dei medici dentisti scolastici di circondario.
Si tratta in sostanza di dentisti privati, scelti mediante pubblico concorso tra i liberi professionisti attivi nel Cantone (art. 5 cpv. 2 e 3 RSDS). Essi dispensano le cure dentarie previste nelle apposite direttive emanate dal Dipartimento delle opere sociali (art. 8 RSDS). Per queste loro prestazioni i dentisti scolastici di circondario sono retribuiti sulla base di uno specifico tariffario, allestito dal Consiglio di Stato ticinese d'intesa con l'Ordine dei medici dentisti del Cantone Ticino (art. 14 cpv. 1 e 2 RSDS).

B.- Mediante pubblicazione sul Foglio Ufficiale cantonale n. 43 del 30 maggio 2000, il Dipartimento delle opere sociali del Cantone Ticino ha aperto il concorso per la nomina dei medici dentisti scolastici dei circondari n.i QQQ, XXX, ZZZ, YYY ed ex WWW (circondario da definire). Per quanto attiene in particolare ai circondari n.i XXX e YYY, entro il termine utile indicato nel bando, hanno presentato la loro candidatura i dottori B.________ e C.________ (unicamente per il circondario n. XXX), il dott. D.________ (unicamente per il circondario n. YYY), nonché il dott.
A.________ (per il circondario n. YYY e, subordinatamente, n. XXX).

C.- Seguendo il preavviso rilasciato dalla Commissione cantonale per il servizio dentario scolastico, il 29 agosto 2000 il Dipartimento delle opere sociali del Cantone Ticino ha risolto di confermare i tre dentisti scolastici sino ad allora in carica, vale a dire i dott. B.________ e C.________ per il circondario n. XXX e il dott. D.________ per il circondario n. YYY.

L'8 settembre 2000 l'Ufficio cantonale di sanità ha pertanto comunicato ad A.________ che per i due circondari in parola la scelta del Dipartimento delle opere sociali era caduta su altri candidati. Preso atto di ciò, il 14 settembre successivo quest'ultimo ha chiesto alle autorità cantonali di potere avere accesso agli atti del procedimento ed ha inoltre preteso che gli fosse notificata una formale decisione soggetta a ricorso.

Il 19 settembre 2000 il Dipartimento delle opere sociali ha quindi provveduto ad intimare ad A.________ una risoluzione nella quale veniva in sostanza data conferma della nomina dei dottori B.________, C.________ e D.________ quali dentisti scolastici per i circondari n.i XXX e YYY.

Contro quest'ultima decisione il 22 settembre 2000 A.________ ha introdotto un ricorso dinanzi al Consiglio di Stato del Cantone Ticino, mediante il quale ha censurato la violazione della legge federale sul mercato interno, del 6 ottobre 1995 (LMI; RS 943. 02), della legge ticinese sulla promozione della salute, del 18 aprile 1989 (LSan), della legge cantonale sugli appalti, del 12 settembre 1978 (LApp), nonché del principio della parità di trattamento e del divieto d'arbitrio. Il 29 novembre 2000 il Governo ticinese ha risolto di respingere il gravame, dichiarando nel contempo definitiva la propria decisione.

D.- Il 18 gennaio 2001 A.________ ha presentato dinanzi al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico con cui chiede in via principale l'annullamento sia della decisione dipartimentale del 19 settembre 2000 che dalla suddetta decisione governativa e il rinvio degli atti al Consiglio di Stato con le indicazioni su come ristabilire una situazione conforme alla Costituzione. In via subordinata postula la semplice invalidazione delle predette risoluzioni.
Censura la violazione del principio della forza derogatoria del diritto federale (art. 49 Cost.), del divieto d'arbitrio (art. 9 Cost.), del principio di uguaglianza (art. 8 Cost.), del diritto di essere sentiti e della garanzia ad un equo processo (art. 29 Cost.).

Chiamato ad esprimersi, il Consiglio di Stato del Cantone Ticino ha rinunciato a formulare osservazioni, rimettendosi al giudizio di questo Tribunale. Dal canto suo, il Dipartimento delle opere sociali si è riconfermato nella propria decisione del 19 settembre 2000. Sia D.________ da un lato, che B.________ e C.________ dall'altro hanno chiesto che, per quanto ricevibile, il gravame venga respinto.

Considerando in diritto :

1.- Il Tribunale federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere d'esame sull'ammissibilità del rimedio sottopostogli (DTF 124 I 11 consid. 1, 122 I 39 consid. 1, 121 II 39 consid. 2).

a) Giusta l'art. 86 cpv. 1 OG il ricorso di diritto pubblico è ammissibile soltanto contro le decisioni cantonali di ultima istanza. Occorre dunque innanzitutto esaminare se questa condizione sia adempiuta nel caso concreto per quanto attiene alla decisione resa il 29 novembre 2000 dal Consiglio di Stato ticinese o se per contro, come sostiene il ricorrente, la presente vertenza doveva essere previamente sottoposta all'esame di un'autorità di ricorso cantonale indipendente dall'amministrazione, in virtù di quanto sancito dall'art. 9 cpv. 2 LMI. Contrariamente a quanto asserito nel gravame, la questione legata alla pretesa applicabilità al caso di specie di quest'ultima norma concerne unicamente la ricevibilità in ordine del gravame e non tocca affatto il principio della forza derogatoria del diritto federale, di cui all'art. 49 Cost. (cfr. DTF 125 I 406). È pertanto in quest'ottica che devono essere esaminate le doglianze sollevate dall'insorgente.

aa) Il Dipartimento delle opere sociali è l'autorità competente per la nomina dei medici dentisti scolastici.
Come già accennato in narrativa, la stessa avviene previo pubblico concorso e con attribuzione dei rispettivi circondari (art. 5 cpv. 2 RSDS). Dal punto di vista procedurale, le decisioni di nomina rese dalla predetta autorità sono impugnabili dinanzi al Consiglio di Stato del Cantone Ticino sulla base di quanto previsto dalla norma generale di cui all'art. 55 cpv. 1 della legge ticinese di procedura per le cause amministrative, del 19 aprile 1966 (LPAmm), non essendo le stesse definitive per legge, né direttamente contestabili davanti al Tribunale cantonale amministrativo o ad una qualsiasi altra autorità ricorsuale. Per quanto attiene poi alle sentenze rese su ricorso dal Governo ticinese in questo ambito, nessuna norma cantonale prevede esplicitamente la possibilità di impugnare le medesime dinanzi al Tribunale amministrativo, ragione per la quale la competenza di quest'ultima autorità ad entrare nel merito di un eventuale gravame non appare data (art. 55 cpv. 3 e 60 cpv. 1 LPAmm). In particolare, diversamente da quanto sembra sostenere il ricorrente, le disposizioni della legge ticinese sugli appalti, del 12 settembre 1978, non risultano - nemmeno indirettamente - applicabili alla fattispecie in esame. A questo proposito è
sufficiente rilevare che l'art. 1 cpv. 1 cifra 1 LApp limita il campo di applicazione della normativa in parola all'aggiudicazione di lavori e forniture allo Stato, ma non comprende per contro il settore dei servizi, come è invece il caso per la nuova legge cantonale sulle commesse pubbliche, del 20 febbraio 2001 (LCPubb), comunque non ancora in vigore al momento in cui il governo cantonale ha reso il suo giudizio (cfr. Messaggio n. 4806 del Consiglio di Stato del Cantone Ticino del 28 ottobre 1998 concernente l'adozione della legge sulle commesse pubbliche, § 2). Ora non vi sono dubbi sul fatto che, qualora dovesse essere qualificata come una commessa pubblica, la fattispecie in esame concernerebbe al limite l'aggiudicazione di un mandato per la fornitura di determinati servizi.

Per il che, alla luce di quanto sin qui esposto, sembrerebbe trovare conferma l'indicazione contenuta nel dispositivo della decisione impugnata, secondo cui la stessa è definitiva. Rimane tuttavia ancora da esaminare se, come sostenuto nel gravame, dall'ordinamento federale e, segnatamente dalla legge federale sul mercato interno, possa essere dedotto il diritto per le parti di contestare questo genere di decisioni governative dinanzi ad un'autorità di ricorso cantonale indipendente dall'apparato amministrativo.

bb) L'art. 9 cpv. 2 LMI, a cui si richiama il ricorrente per rivendicare l'esistenza di un siffatto diritto, trova applicazione soltanto allorquando si è di fronte a "delle restrizioni del libero accesso al mercato, in particolare nel settore degli appalti pubblici", per le quali la legge impone la forma della decisione impugnabile (cfr.
art. 9 cpv. 1 LMI). La legge sul mercato interno non contiene nessuna definizione del concetto di "appalto pubblico".
Anche i materiali legislativi sono silenti in proposito.
Neppure l'Accordo GATT/OMC sugli appalti pubblici concluso a Marrakech il 15 aprile 1994 (RS 0.632. 231.422) o, per quanto riguarda l'ordinamento cantonale, la legge ticinese sugli appalti, del 12 settembre 1978, possono essere d'aiuto per la risoluzione del problema. L'art. 5 della legge federale sugli acquisti pubblici, del 16 dicembre 1994 (LAPub; RS 172. 056.1) definisce la commessa pubblica come un contratto tra un committente e un offerente riguardante l'acquisto di beni mobili (commessa di forniture), la fornitura di prestazioni di servizio (commessa di servizi) o l'esecuzione di lavori edilizi o del genio civile (commessa edile). Tale definizione è stata in sostanza ripresa a livello cantonale all'art. 4 della nuova legge ticinese sulle commesse pubbliche (LCPubb). Riferendosi alle regole vigenti a livello comunitario, la Commissione federale di ricorso in materia d'acquisti pubblici si è espressa in merito alla nozione in parola ed ha sottolineato il carattere sinallagmatico della commessa pubblica nel senso che la stessa si caratterizza per il pagamento di un compenso all' offerente in cambio di una sua prestazione (GAAC 64.60, consid. 1b). Dal canto suo il Tribunale federale ha già avuto modo di affrontare la questione
nella decisione resa il 26 aprile 1999 in re JC Decaux Mobilier Urbain Genève SA e Decaux SA, pubblicata in DTF 125 I 209 e segg. Dovendo in quel caso esaminare se la regolamentazione ginevrina relativa alla concessione a privati del monopolio per l'affissione di manifesti pubblicitari su suolo pubblico fosse conforme o meno ai principi sanciti dal diritto federale in materia di mercati pubblici - e in particolare ai criteri previsti dalla legge sul mercato interno - codesta Corte ha chiarito che con il termine di appalti pubblici viene comunemente designato l'insieme dei contratti conclusi dall'ente pubblico con dei concorrenti (privati) per l'acquisto di forniture, di costruzioni o di servizi. L'aggettivo "pubblico" fa dunque riferimento alla personalità dell'acquirente della prestazione e non al regime giuridico applicabile a tali contratti: in Svizzera quest'ultimi restano infatti assoggettati al diritto privato (Nicolas Michel, Droit public de la construction, Friburgo 1996, n. 1872, pag. 376 e seg. ; Peter Gauch, Der Werkvertrag, 4a ed., Zurigo 1996, n.i 498 e 511). Si è dunque in presenza di un appalto pubblico allorquando una collettività pubblica, che interviene sul libero mercato quale "richiedente" ("Nachfrager"),
acquisisce presso un'azienda privata, dietro pagamento di un determinato prezzo, i mezzi necessari per poter adempiere i propri compiti pubblici. Da questo punto di vista l'ente pubblico svolge il ruolo di "consumatore" ("Konsument") della prestazione, mentre che l'azienda privata ne è la "fornitrice" ("Produzent") (Rhinow/Schmid/ Biaggini, Oeffentliches Wirtschaftsrecht, Basilea 1998, § 19, n. da 1 a 9, pag. 395 e seg.). Alla luce di quanto precede, va detto che il termine di "appalti pubblici", comunemente utilizzato nella lingua italiana per designare questo genere di operazioni, può risultare in parte fuorviante o comunque troppo restrittivo. Meglio sarebbe parlare in questi casi di "commesse pubbliche" o di "acquisti pubblici", con riferimento alla terminologia tedesca di "öffentliches Beschaffungswesen".

cc) Per quanto attiene più specificatamente al caso concreto, occorre in primo luogo rilevare che, come riconosciuto anche dallo stesso ricorrente, attraverso la nomina di un determinato numero di liberi professionisti alla carica di dentisti scolastici in quei circondari non serviti dalle cliniche dentarie comunali o consortili, l' ente pubblico trasferisce in pratica a dei privati l'esercizio di una funzione amministrativa cantonale di interesse pubblico, consistente nella promozione della prevenzione e della cura dentaria degli allievi in obbligo scolastico (art. 45 cpv. 1 LSan; sull'argomento cfr. : Pietro Crespi, Il trasferimento di compiti amministrativi cantonali a privati in Ticino [aspetti giuridici], tesi, Basilea 1995, pag. 55 e segg.). Si tratta quindi di valutare se anche questo genere di operazioni rientrano nel concetto di commessa pubblica sopra esposto.

Attraverso il trasferimento di compiti amministrativi a privati viene attuata una particolare forma di organizzazione dell'amministrazione pubblica, nell'ottica di una decentralizzazione di alcune funzioni statali (Crespi, op. cit. , pag. 109 con riferimenti alla nota n. 349). Tra lo Stato e il soggetto al quale viene delegata l'esecuzione di un simile compito non si instaura una relazione contrattuale fondata sul diritto privato, ma semmai un rapporto di diritto pubblico. Di regola l'atto della delega assume la forma di un contratto di diritto amministrativo, di una nomina, oppure avviene per legge o mediante rilascio di una concessione (cfr. Crespi, op. cit. , pag. 125 e seg.). L'attività del delegato risulta quindi vincolata al diritto pubblico ed è equiparabile per certi versi a quella di un organo dello Stato (DTF 103 Ia 544 consid. 5; Crespi, op.
cit. , pag. 187 e segg. ; Peter Saladin, Grundrechtsprobleme, in: Die Besorgung öffentlicher Aufgaben durch Privatrechtssubjekte, Vienna 1981, pag. 73). Volendo fedelmente attenersi alla nozione di appalto pubblico stabilita da codesta Corte in DTF 125 I 209 consid. 6, si dovrebbe concludere che in questi casi manca un elemento essenziale per ammettere l'esistenza di una simile figura giuridica, ossia la presenza di una relazione contrattuale di diritto privato tra l'ente pubblico e l'aggiudicatario della commessa. Occorre poi aggiungere che, specialmente laddove la delega a privati avviene - come nella fattispecie in esame - mediante nomina (Crespi, op. cit. pag. 131), lo Stato non interviene propriamente quale acquirente di una fornitura o di una prestazione. Inoltre, come già indicato in narrativa, le prestazioni che i dentisti di circondario sono tenuti a fornire nell'ambito del servizio dentario scolastico sono stabilite dal Dipartimento delle opere sociali e remunerate sulla base di un tariffario allestito dal Governo ticinese e dall'Ordine cantonale dei medici dentisti. Da questo punto di vista è dunque impossibile per i vari concorrenti allestire delle offerte che si differenziano tra di loro per costo e genere della
prestazione. Manca dunque totalmente l'elemento della concorrenzialità economica delle offerte, determinante per poter ammettere l'esistenza di un mercato pubblico.

A tutto quanto sin qui esposto, va poi aggiunto il fatto che, la legge federale sul mercato interno concerne ogni attività a scopo di lucro assoggettata alla tutela della libertà di commercio e di industria (art. 1 cpv. 3 LMI). Sono dunque di principio incluse nel campo di applicazione della normativa in parola tutte le attività private volte al conseguimento di un reddito, vale a dire le attività lucrative indipendenti o dipendenti esercitate a titolo principale oppure accessorio e, in modo particolare, il commercio di merci e di servizi, nonché l'autorizzazione e l'offerta di prestazioni di lavoro (cfr. Matteo Cassina, La legge federale sul mercato interno: principi fondamentali e note in merito alla giurisprudenza del Tribunale federale, in: RDAT 2000 I pag. 101 con riferimenti). Sempre in merito al campo di applicazione per materia di questa normativa, il Consiglio federale ha altresì specificato nel suo messaggio del 23 novembre 1994 concernente una legge sul mercato interno, che la stessa è applicabile anche nel settore del servizio pubblico, soltanto però nella misura in cui quest'ultimo - nel contesto di un'attività commerciale - sottostà alle garanzie del diritto individuale della libertà economica. Fra queste non sono di
massima incluse le attività svolte nelle pubbliche amministrazioni e presso le scuole pubbliche (FF 1995 1058). Ora, nella misura in cui l'attività del dentista scolastico non soggiace alla tutela della citata norma costituzionale, trattandosi come visto di una funzione pubblica svolta su delega dello Stato (Etienne Grisel, Liberté du commerce e de l'industrie, vol.
I, Berna 1993, n. 260-261 e n. 398), la medesima non può rientrare nel settore di applicazione della legge federale sul mercato interno.

Di conseguenza, l'art. 9 cpv. 2 LMI non risulta applicabile al caso di specie. Nessuna norma di diritto federale imponeva dunque alle autorità ticinesi di prevedere un diritto per l'insorgente di sottoporre la propria causa ad un'autorità cantonale di ricorso indipendente dall'amministrazione.

b) Alla luce di tutto quanto appena esposto, il giudizio reso il 29 novembre 2000 dal Consiglio di Stato ticinese costituisce una decisione di ultima istanza cantonale ai sensi dell'art. 86 OG, suscettibile di essere impugnata mediante un ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale.

2.- A questo punto si tratta di esaminare se, nella misura in cui il gravame è rivolto contro la citata decisione governativa, siano date le rimanenti condizioni d' ammissibilità.

a) A norma dell'art. 88 OG, il diritto di ricorrere è subordinato alla lesione di un interesse giuridicamente rilevante che compete al ricorrente nel campo retto dalla norma costituzionale invocata, non essendo infatti il ricorso di diritto pubblico ammissibile se proposto a tutela dell'interesse generale o per salvaguardare interessi meramente fattuali (DTF 122 I 44 consid. 2b, 120 Ia 110 consid. 1a con riferimenti).

Per quanto attiene alla nomina dei dentisti scolastici in Ticino, la legislazione cantonale non riconosce ai candidati alcun diritto all'ottenimento della carica (cfr.
Crespi, op. cit. , pag. 132). Secondo dottrina, la situazione che si crea quando al candidato non è riconosciuta una pretesa nei confronti dello Stato per l'ottenimento della delega presenta forti analogie con quanto normalmente capita nei casi di nomina di un dipendente pubblico (Crespi, op. cit. , pag. 132-133). Il ricorrente non può dunque sostenere che la decisione impugnata lo tocca nei suoi interessi giuridicamente protetti, ragione per la quale non è legittimato ad impugnare la medesima nel merito. Per quanto egli censuri con il suo gravame la violazione del divieto d'arbitrio e del principio della parità di trattamento, lo stesso risulta dunque di primo acchito inammissibile (DTF 126 I 81 consid. 3 e 126 II 377 consid. 4 con rispettivi rinvii).

b) aa) Il ricorrente potrebbe nondimeno far valere mediante il predetto rimedio giuridico la disattenzione dei diritti procedurali, riconosciutigli dall'ordinamento cantonale o direttamente dalla Costituzione federale, la cui violazione costituisce un diniego di giustizia formale (DTF 122 Ia 267 consid. 1b e rinvii). In questi casi egli non può però contestare, anche in modo indiretto, il merito della causa (DTF 114 Ia 307 consid. 3c); il ricorso non può quindi riferirsi a quesiti indissociabili dal merito del litigio, quali, ad esempio, il dovere per l'autorità di sufficientemente motivare la propria decisione o di prendere in considerazione gli argomenti giuridici sollevati dall'insorgente (DTF 122 I 267 consid. 1b con rinvii).
bb) Nella misura in cui il ricorrente censura la carente motivazione del giudizio reso dal Governo Ticinese, il suo gravame deve pure essere dichiarato inammissibile, essendo questa una doglianza che, sebbene riferita alla pretesa lesione dei suoi diritti di parte, tocca dei quesiti indissociabili dal merito del litigio (DTF 122 II 186 consid. 2b non pubblicato, 118 Ia 232 consid. 1c con rinvii).

cc) Dubbi circa la ricevibilità del gravame sussistono per contro laddove il ricorrente rimprovera al Consiglio di Stato di avere indebitamente ristretto il proprio potere d'esame nell'evadere le contestazioni che gli erano state sottoposte per giudizio. Il problema può restare irrisolto dal momento che la censura appare comunque infondata nel merito per i motivi che seguono.

Secondo costante giurisprudenza, l'autorità che limita la propria cognizione all'arbitrio, allorché disponeva di pieno potere d'esame, commette un diniego di giustizia formale. Tuttavia la stessa può restringere la propria cognizione senza cadere in una disattenzione dei diritti di parte del ricorrente quando la natura della lite osta ad un controllo illimitato della decisione impugnata (DTF 121 II 207 consid. 3a, 115 Ia 5 consid 2b con riferimenti). Un certo riserbo nell'esercizio del libero potere d'esame può essere giustificato in determinate circostanze, soprattutto laddove l'autorità inferiore gode di un'ampia latitudine di giudizio o di apprezzamento. Lo stesso vale per le questioni che richiedono delle conoscenze tecniche speciali e che quindi sono per loro natura difficilmente verificabili: in questi casi si deve accettare che l'istanza di giudizio superiore non si distanzi senza alcuna particolare necessità dalle valutazioni compiute dall'autorità di prime cure o sostituisca il proprio apprezzamento a quello di quest'ultima.
In taluni casi la prassi ammette addirittura che l' istanza ricorsuale si limiti ad effettuare un controllo della decisione impugnata circoscritto al semplice arbitrio:
ciò è il caso, ad esempio, nelle vertenze in materia di valutazione di esami scolastici (DTF 118 I 488 consid. 4c con rinvii). Analogo discorso deve valere anche per le liti che concernono la nomina da parte dello Stato di un dipendente o di un collaboratore, dal momento che una volta accertato l'adempimento delle condizioni fissate dalla legge per potere accedere al posto o alla funzione messi a concorso, per il resto la scelta di assumere questo o quell'altro candidato costituisce una pura espressione del vasto margine d'apprezzamento che deve essere riconosciuto all'autorità di nomina. Nel caso concreto, il metro d'esame adottato dal Consiglio di Stato ticinese non può essere considerato lesivo del diritto di essere sentito dell'insorgente, per il solo fatto che esso, dopo avere liberamente verificato che tutti i candidati adempivano i criteri di nomina fissati dalla normativa cantonale, si è limitato a valutare unicamente dal punto di vista dell'arbitrio la scelta operata dal Dipartimento delle opere sociali di riconfermare alla carica di dentisti scolastici per i circondari n.i XXX e YYY i dottori B.________, C.________ e D.________. Per il che, anche se fosse ricevibile, la censura in questione si rivelerebbe destituita di
fondamento.

c) Il ricorrente ravvisa da ultimo una violazione degli art. 8 cpv. 1 , 29 cpv. 1 e 30 Cost. nel fatto che la Commissione cantonale per il servizio dentario scolastico - la quale era intervenuta nella procedura che aveva portato alla pronuncia da parte del Dipartimento delle opere sociali della decisione di nomina litigiosa - già nei mesi precedenti alla pubblicazione del concorso in questione si era espressa in favore della riconferma dei dentisti scolastici in carica nei circondari n.i XXX e YYY. Sostiene dunque che la stessa era prevenuta nei suoi confronti. Ora, a prescindere dalla questione di sapere se il ricorrente sia legittimato o meno a proporre in questa sede una simile censura, va rilevato che mai in precedenza egli aveva sollevato tale problema, sebbene che, come da lui stesso ammesso, avesse preso conoscenza della posizione assunta dalla suddetta Commissione già nelle more del termine di ricorso al Consiglio di Stato. A questo proposito è bene rammentare che, tranne in casi particolari che qui non sono dati, nell'ambito del ricorso di diritto pubblico non sono di massima ammessi nuovi mezzi di prova o nuove argomentazioni giuridiche (sull'argomento cfr. DTF 118 II 37 consid. 2a; Walter Kälin, Das Verfahren der
staatsrechtlichen Beschwerde, 2a ed., Berna 1994, pag. 393 e segg.). L'insorgente aveva sufficienti elementi per poter sollevare le doglianze appena citate già davanti al Governo ticinese.
Nella misura in cui ha omesso di fare ciò, le critiche che ora egli rivolge alla Commissione cantonale per il servizio dentario scolastico risultano dei nova inammissibili, che non possono essere oggetto di disamina nell'ambito del presente ricorso di diritto pubblico.

3.- Il ricorrente domanda pure l'annullamento della decisione notificatagli il 19 settembre 2000 dal Dipartimento delle opere sociali del Cantone Ticino. Tale richiesta è inammissibile poiché da un lato detta risoluzione non costituisce affatto una decisione di ultima istanza cantonale ai sensi dell'art. 86 OG, e dall'altro perché non sono date le condizioni stabilite dalla giurisprudenza per derogare a quest'ultima norma (cfr. DTF 118 Ia 165 consid. 2b). Il semplice fatto che, secondo il ricorrente, il Consiglio di Stato avrebbe esaminato il merito della lite applicando un potere cognitivo più ristretto di quello che la legge gli attribuisce non è sufficiente a rendere impugnabile davanti al Tribunale federale anche il giudizio reso dall'autorità cantonale di prime cure. Per fare ciò sarebbe stato necessario che il Governo ticinese avesse esaminato le censure sollevate dal ricorrente con una cognizione più ristretta rispetto a quella del Tribunale federale (DTF 125 I 492 consid. 1 a/aa in fine con rinvii). Ciò che nel caso concreto non è avvenuto dal momento che, come si è visto al precedente considerando, questa Corte si trova addirittura nell'impossibilità di statuire su tali doglianze, per difetto di legittimazione attiva del
ricorrente (cfr. consid. 2a).

4.- a) Visto tutto quanto precede, nella misura in cui risulta ammissibile, il ricorso è infondato.

b) Visto l'esito del gravame, la tassa di giustizia va posta a carico del ricorrente (art. 156 cpv. 1 , 153 e 153a OG), il quale rifonderà ai resistenti B.________, C.________ e D.________, tutti assistiti da dei legali, un congruo importo a titolo di ripetibili (art. 159 cpv. 1 OG).

Per questi motivi

il Tribunale federale

pronuncia :

1. Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è respinto.

2. La tassa di giustizia di fr. 2000.-- è posta a carico del ricorrente, il quale rifonderà a B.________ e C.________ la somma di fr. 2000.-- e a D.________ la somma di fr. 1500.--, a titolo di ripetibili per la sede federale.

3. Comunicazione ai patrocinatori delle parti, al Dipartimento delle opere sociali e al Consiglio di Stato del Cantone Ticino.
Losanna, 16 maggio 2001 VIZ

In nome della II Corte di diritto pubblico
del TRIBUNALE FEDERALE SVIZZERO:
Il Presidente,

Il Cancelliere,

SR 101 BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 Art. 49 Vorrang und Einhaltung des Bundesrechts
	1.	Bundesrecht geht entgegenstehendem kantonalem Recht vor.
	2.	Der Bund wacht über die Einhaltung des Bundesrechts durch die Kantone.

SR 943.02 BGBM Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM) - Binnenmarktgesetz Art. 9 Rechtsschutz
	1.	Beschränkungen des freien Zugangs zum Markt sind in Form einer Verfügung zu erlassen. [1]
	2.	Das kantonale Recht sieht wenigstens ein Rechtsmittel an eine verwaltungsunabhängige Behörde vor. Bei öffentlichen Beschaffungen gilt dies:
		a.	wenn der Wert eines Auftrags den Schwellenwert für das Einladungsverfahren gemäss kantonalem oder interkantonalem Recht über das öffentliche Beschaffungswesen erreicht oder überschreitet;
		b.	bei Aufnahme und Streichung einer Anbieterin oder eines Anbieters aus einem Verzeichnis und bei der Verhängung einer Sanktion;
		c.	wenn geltend gemacht wird, der Auftrag sei nach den massgebenden Vorschriften öffentlich auszuschreiben. [2]
	2bis.	Die Wettbewerbskommission kann Beschwerde erheben, um feststellen zu lassen, ob ein Entscheid den Zugang zum Markt in unzulässiger Weise beschränkt. [3]
	3.	Erweist sich ein Rechtsmittel im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens als begründet und ist mit der Anbieterin oder dem Anbieter bereits ein Vertrag abgeschlossen worden, so stellt die Rechtsmittelinstanz lediglich fest, inwiefern die angefochtene Verfügung das massgebende Recht verletzt. [4]
	4.	Für Verfügungen von Organen des Bundes gelten die allgemeinen Bestimmungen über die Bundesverwaltungsrechtspflege.

[1] Fassung gemäss Anhang 7 Ziff. II 7 des BG vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen, in Kraft seit 1. Jan. 2021 (AS 2020 641; BBl 2017 1851). [2] Fassung gemäss Anhang 7 Ziff. II 7 des BG vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen, in Kraft seit 1. Jan. 2021 (AS 2020 641; BBl 2017 1851). [3] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 16. Dez. 2005, in Kraft seit 1. Juli 2006 (AS 2006 23632366; BBl 2005 465). [4] Fassung gemäss Anhang Ziff. 138 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 2197 1069; BBl 2001 4202).

SR 101 BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 Art. 9 Schutz vor Willkür und Wahrung von Treu und Glauben
		Jede Person hat Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür und nach Treu und Glauben behandelt zu werden.

SR 943.02 BGBM Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM) - Binnenmarktgesetz Art. 1
	1.	Dieses Gesetz gewährleistet, dass Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz für die Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz freien und gleichberechtigten Zugang zum Markt haben.
	2.	Es soll insbesondere:
		a.	die berufliche Mobilität und den Wirtschaftsverkehr innerhalb der Schweiz erleichtern;
		b.	die Bestrebungen der Kantone zur Harmonisierung der Marktzulassungsbedingungen unterstützen;
		c.	die Wettbewerbsfähigkeit der schweizerischen Volkswirtschaft stärken;
		d.	den wirtschaftlichen Zusammenhalt der Schweiz festigen.
	3.	Als Erwerbstätigkeit im Sinne dieses Gesetzes gilt jede nicht hoheitliche, auf Erwerb gerichtete Tätigkeit. [1]

[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 16. Dez. 2005, in Kraft seit 1. Juli 2006 (AS 2006 23632366; BBl 2005 465).