4C.172/2001

[AZA 0/2]
4C.172/2001/rnd

I. ZIVILABTEILUNG
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8. August 2001

Es wirken mit: Bundesrichterin und Bundesrichter Walter,
Präsident, Klett, Nyffeler und Gerichtsschreiber Lanz.

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In Sachen
A.________, Beklagter und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Toni Fischer, Dorfstrasse 94, 8706 Meilen,

gegen

1. B.________,
2. C.________, Kläger und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Rico Jenny, Zollikerstrasse 141, 8008 Zürich,

betreffend
Werkvertrag; Werklohn, hat sich ergeben:

A.- B._________ und C.________ (Kläger bzw. Klägerin) betreiben ein Unternehmen für Boots-Service und -Verkauf.
Anfang April 1999 erkundigte sich A.________ (Beklagter) nach den Kosten für die Überholung seiner Stahljacht. Am 14. April 1999 besichtigten die Parteien das Schiff des Beklagten im Jachthafen Männedorf. Anschliessend wurde im Beisein eines Zeugen die Abwicklung der Arbeiten am Boot besprochen.
Am 16. Juli 1999 war die Überholung abgeschlossen.

Daraufhin stellten die Kläger dem Beklagten Rechnung über Fr. 12'944. 20 für eigene Arbeiten sowie über Fr. 1'972. 65 für Fremdarbeiten. Der Beklagte akzeptierte den Rechnungsbetrag jedoch auch nach einer Kulanzgutschrift von Fr. 1'928. 45 nicht und bezahlte mit Valuta vom 7. September 1999 einen Betrag von Fr. 6'000.-- an das mittlerweilen von den Klägern eingeschaltete Inkassounternehmen.

B.- Mit Klage vom 25. Januar 2000 belangten die Kläger den Beklagten auf Zahlung von gesamthaft Fr. 9'333. 85 nebst Zins und verlangten gleichzeitig die Beseitigung des vom Beklagten in der gegen ihn eingeleiteten Betreibung erhobenen Rechtsvorschlags. Mit Urteil vom 4. Juli 2000 wies der Einzelrichter des Bezirksgerichts Meilen die Klage grösstenteils ab. Dagegen hiess das hierauf mit der Sache befasste Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) die Klage mit Urteil vom 12. April 2001 insofern gut, als es den Beklagten verpflichtete, den Klägern einen Betrag von Fr. 6'988. 40 nebst Zins zu bezahlen.

C.-Der Beklagte hat gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) vom 12. April 2001 eidgenössische Berufung eingelegt. Darin beantragt er dem Bundesgericht im Wesentlichen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Kläger schliessen auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.- Der Streitwert vor der letzten kantonalen Instanz betrug Fr. 8'916. 85. Die Berufungssumme gemäss Art. 46 OG ist daher erreicht.

2.- Es ist unbestritten, dass die Parteien einen Werkvertrag abgeschlossen haben. Umstritten ist dagegen die Höhe der vom Beklagten geschuldeten Vergütung. Während das erstinstanzliche Bezirksgericht zum Schluss kam, die Parteien hätten den Werklohn zum Voraus auf Fr. 6'000.-- bestimmt (Art. 373 Abs. 1
SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto
CO Art. 373 - 1 Se la mercede dell'opera fu preventivamente determinata a corpo, l'imprenditore è tenuto a compiere l'opera per detta somma e non ha diritto ad alcun aumento, quantunque abbia avuto maggior lavoro e maggiori spese di quanto aveva preveduto.
OR), hielt die Vorinstanz dafür, dass die Vergütung nach dem Wert der Arbeit festzusetzen sei (Art. 374
SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto
CO Art. 374 - Se la mercede non fu fissata preventivamente, o lo fu solo in via approssimativa, deve essere determinata secondo il valore del lavoro e le spese dell'appaltatore.
OR) und sprach den Klägern einen Werklohn von insgesamt Fr. 12'988. 40 zu, wovon sie die vom Beklagten geleistete Zahlung von Fr. 6'000.-- abzog. Der Beklagte ficht diese Beurteilung als bundesrechtswidrig an.

a) Das Bundesgericht hat seiner Entscheidung im Berufungsverfahren die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz als wahr und vollständig zugrunde zu legen, es sei denn, diese beruhten auf einem offensichtlichen Versehen, seien unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen oder bedürften der Ergänzung, weil das Sachgericht in fehlerhafter Rechtsanwendung einen gesetzlichen Tatbestand nicht oder nicht hinreichend klärte, obgleich ihm entscheidwesentliche Behauptungen und Beweisanerbieten dazu prozesskonform unterbreitet worden waren (Art. 63
SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto
CO Art. 374 - Se la mercede non fu fissata preventivamente, o lo fu solo in via approssimativa, deve essere determinata secondo il valore del lavoro e le spese dell'appaltatore.
und 64
SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto
CO Art. 374 - Se la mercede non fu fissata preventivamente, o lo fu solo in via approssimativa, deve essere determinata secondo il valore del lavoro e le spese dell'appaltatore.
OG; BGE 127 III 248 E. 2c S. 252; 125 III 368 E. 3 S. 372, 193 E. 1e S. 205; 123 III 110 E. 2; 115 II 484 E. 2a). Eine blosse Kritik an der Beweiswürdigung des Sachgerichts ist, soweit nicht Vorschriften des Bundesrechts in Frage stehen, von der Berufung ausgeschlossen (BGE 127 III 73 E. 6a S. 81; 126 III 10 E. 2b S. 12; 120 II 97 E. 2b S. 99; 119 II 84 E. 3 S. 85; 115 II 484 E. 2a S. 485/6 mit Hinweisen).

b) Ein offensichtliches Versehen im Sinne von Art. 63 Abs. 2
SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto
CO Art. 374 - Se la mercede non fu fissata preventivamente, o lo fu solo in via approssimativa, deve essere determinata secondo il valore del lavoro e le spese dell'appaltatore.
OG liegt vor, wenn eine bestimmte Aktenstelle übersehen oder unrichtig (d.h. nicht in ihrer wahren Gestalt, insbesondere nicht mit ihrem wirklichen Wortlaut) wahrgenommen worden ist (BGE 109 II 159 E. 2b S. 162; 104 II 68 E. 3b S. 74). Die versehentlich nicht oder nicht richtig wahrgenommene Aktenstelle muss sodann für die Beurteilung der gerügten Bundesrechtsverletzung erheblich sein (BGE 118 IV 88 E. 2b S. 89; 101 Ib 220 E. 1 S. 222; Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, S. 138; Poudret, COJ II, N. 5.1 zu Art. 63
SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto
CO Art. 374 - Se la mercede non fu fissata preventivamente, o lo fu solo in via approssimativa, deve essere determinata secondo il valore del lavoro e le spese dell'appaltatore.
OG, S. 566), was im Übrigen mit Aktenhinweis zu belegen ist (Art. 55
SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto
CO Art. 374 - Se la mercede non fu fissata preventivamente, o lo fu solo in via approssimativa, deve essere determinata secondo il valore del lavoro e le spese dell'appaltatore.
Abs. l lit. d OG).

c) aa) Das Obergericht zitierte die Aussage des einzigen zur Sache einvernommenen Zeugen, wonach dieser gehört habe, wie der Kläger dem Beklagten gesagt habe, "für Fr. 6'000.-- kann man einiges machen, vorausgesetzt, es kämen keine Schäden zum Vorschein, die man jetzt nicht gesehen habe". Es erwog dazu, aus dieser Aussage des Klägers ergäben sich keine Hinweise darauf, dass die Parteien eine obere Kostenlimite vereinbart hätten. Nach Auffassung des Beklagten ist dies im Lichte weiterer Aussagen des Zeugen aktenwidrig.
Er übersieht jedoch, dass es sich bei der als aktenwidrig angefochtenen Erwägung der Vorinstanz um eine objektivierte Auslegung der vom Kläger gemachten Aussage und damit nicht um eine tatsächliche Feststellung, sondern um die Beantwortung einer Rechtsfrage handelt. Im Übrigen lassen sich dem angefochtenen Urteil keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass die Vorinstanz die vom Beklagten zur Begründung der Versehensrüge zitierten Zeugenaussagen übersehen oder nicht in ihrer wahren Gestalt wahrgenommen hätte. Es liegt daher allenfalls eine Würdigung der Zeugenaussage vor, welche - wie die Beweiswürdigung im Allgemeinen - im Berufungsverfahren auch nicht unter Berufung auf ein offensichtliches Versehen zur Diskussion gestellt werden kann.

bb) Eine weitere Aktenwidrigkeit erblickt der Beklagte in der Erwägung der Vorinstanz, wonach die vage Äusserung, für Fr. 6'000.-- könne man einiges machen, nach Treu und Glauben nicht als Zusage für ein Kostendach interpretiert werden dürfe. Er begründet sein Vorbringen damit, dass unklar sei, wer die Äusserung gemacht habe und die Nennung einer bestimmten Geldsumme keine vage, sondern eine klare Aussage darstelle. Mit seiner Rüge verkennt der Beklagte zunächst, dass im Ergebnis nichts darauf ankommt, ob die strittige Äusserung vom Kläger oder der Klägerin gemacht wurde. Wie eine bestimmte Aussage nach Treu und Glauben zu würdigen ist, stellt zudem wiederum eine Rechtsfrage dar, deren Bundesrechtswidrigkeit nicht mittels einer Versehensrüge geltend zu machen ist.

Nach dem Gesagten erweisen sich die vom Beklagten im Zusammenhang mit der Vertragsauslegung erhobenen Versehensrügen als unbegründet, womit eine Ausnahme von der Bindung des Bundesgerichts an den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt nicht vorliegt.
3.-a) Ob die Parteien einen grundsätzlich unabänderlichen Pauschalpreis nach Art. 373 Abs. 1
SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto
CO Art. 373 - 1 Se la mercede dell'opera fu preventivamente determinata a corpo, l'imprenditore è tenuto a compiere l'opera per detta somma e non ha diritto ad alcun aumento, quantunque abbia avuto maggior lavoro e maggiori spese di quanto aveva preveduto.
OR vereinbart haben oder sich die Vergütung nach Art. 374
SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto
CO Art. 374 - Se la mercede non fu fissata preventivamente, o lo fu solo in via approssimativa, deve essere determinata secondo il valore del lavoro e le spese dell'appaltatore.
OR richten sollte, bemisst sich nach der Auslegung des von ihnen unstrittig abgeschlossenen Werkvertrages. Massgebend ist dabei in erster Linie der übereinstimmende wirkliche Wille (Art. 18
SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto
CO Art. 18 - 1 Per giudicare di un contratto, sia per la forma che per il contenuto, si deve indagare quale sia stata la vera e concorde volontà dei contraenti, anziché stare alla denominazione od alle parole inesatte adoperate per errore, o allo scopo di nascondere la vera natura del contratto.
OR).
Bleibt eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen, ist zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die vertragliche Abrede der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durfte und musste (BGE 127 III 248 E. 3f S. 255; 126 III 119 E. 2a S. 120 mit Hinweisen). Das Bundesgericht überprüft diese objektivierte Auslegung von Willenserklärungen im Berufungsverfahren als Rechtsfrage (BGE 127 III 248 E. 3a S. 253 mit Hinweisen), wobei es an Feststellungen des kantonalen Richters über die äusseren Umstände sowie das Wissen und Wollen der Beteiligten grundsätzlich gebunden ist (Art. 63 Abs. 2
SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto
CO Art. 374 - Se la mercede non fu fissata preventivamente, o lo fu solo in via approssimativa, deve essere determinata secondo il valore del lavoro e le spese dell'appaltatore.
OG; BGE 125 III 435 E. 2a/aa S. 436; 123 III 165 E. 3a S. 168; 121 III 414 E. 2a S. 418 mit Hinweisen).

b) Die Vorinstanz stellte in Bezug auf die Entschädigung keine tatsächliche Willensübereinstimmung fest. Der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip unterstellte sie, dass von klägerischer Seite die Aussage gemacht wurde, für Fr. 6'000.-- könne man einiges machen. Wenn sie diese Aussage als zu vage erachtete, um bei objektivierter Auslegung Grundlage einer Pauschalpreisabrede im Sinne von Art. 373 Abs. 1
SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto
CO Art. 373 - 1 Se la mercede dell'opera fu preventivamente determinata a corpo, l'imprenditore è tenuto a compiere l'opera per detta somma e non ha diritto ad alcun aumento, quantunque abbia avuto maggior lavoro e maggiori spese di quanto aveva preveduto.
OR zu bilden, verletzte sie kein Bundesrecht. Denn entgegen der vom Beklagten vertretenen Auffassung genügt für eine feste Übernahme gemäss Art. 373 Abs. 1
SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto
CO Art. 373 - 1 Se la mercede dell'opera fu preventivamente determinata a corpo, l'imprenditore è tenuto a compiere l'opera per detta somma e non ha diritto ad alcun aumento, quantunque abbia avuto maggior lavoro e maggiori spese di quanto aveva preveduto.
OR nicht bereits, dass in den Vertragsverhandlungen von einer bestimmten Geldsumme die Rede ist; erforderlich ist vielmehr die vertragliche Vereinbarung, dass die genannte Summe sowohl obere wie auch untere Grenze des Werklohnes darstellen soll (Bühler, Zürcher Kommentar, N. 8 zu Art. 373
SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto
CO Art. 373 - 1 Se la mercede dell'opera fu preventivamente determinata a corpo, l'imprenditore è tenuto a compiere l'opera per detta somma e non ha diritto ad alcun aumento, quantunque abbia avuto maggior lavoro e maggiori spese di quanto aveva preveduto.
OR; Gauch, Der Werkvertrag, 4. Aufl. S. 253 Rz. 900). Aus der Äusserung der Kläger, für Fr. 6'000.-- könne man einiges machen, lässt sich nach Treu und Glauben nicht auf eine solche Festpreisabrede schliessen. Die Äusserung lässt weder den Schluss zu, dass sich die Kläger für einen bestimmten Leistungsumfang bei einem Kostendach von Fr. 6'000.-- behaften lassen wollten noch geht daraus hervor,
dass der Beklagte unabhängig von den tatsächlichen - u.U. auch tieferen - Kosten einen Werklohn von Fr. 6'000.-- schuldete. An diesem Ergebnis vermag auch die Berufung des Beklagten auf eine von einer anderen Firma an seinem Boot im Jahre 1994 für einen Betrag unter Fr. 6'000.-- durchgeführte Überholung nichts zu ändern, denn im angefochtenen Urteil wird nicht festgestellt, dass dieser Tatbestand den Klägern vor Vertragsschluss bekannt war. Fehl geht zudem der Einwand des Beklagten, die Vorinstanz habe den ganzen Rahmen, in dem sich der Vertragsschluss abspielte, unbeachtet gelassen und damit die Grundsätze der Vertragsauslegung gemäss Art. 1
SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto
CO Art. 1 - 1 Il contratto non è perfetto se non quando i contraenti abbiano manifestato concordemente la loro reciproca volontà.
und 18
SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto
CO Art. 18 - 1 Per giudicare di un contratto, sia per la forma che per il contenuto, si deve indagare quale sia stata la vera e concorde volontà dei contraenti, anziché stare alla denominazione od alle parole inesatte adoperate per errore, o allo scopo di nascondere la vera natura del contratto.
OR missachtet.
Vielmehr verwies das Obergericht ausdrücklich auf die weiteren Umstände, konnte daraus indessen nichts zu Gunsten des Beklagten ableiten. Im Übrigen vermag auch der Beklagte ausser dem - unbehelflichen - Hinweis auf die Überholung im Jahre 1994 keine im angefochtenen Urteil festgestellten Umstände namhaft zu machen, welche die Auslegung der Vorinstanz nach dem Vertrauensprinzip als bundesrechtswidrig erscheinen liessen.

4.- Die Vorinstanz sprach den Klägern die von ihnen in Rechnung gestellten Eigenleistungen sowie die Kosten für die Verwendung eines Krans mit der Begründung zu, der Beklagte habe weder die einzelnen Rechnungspositionen noch die Höhe der Krankosten bestritten. Der Beklagte rügt, die Vorinstanz habe die Anforderungen an die Substanziierung der Bestreitung übertrieben und Art. 8
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907
CC Art. 8 - Ove la legge non disponga altrimenti, chi vuol dedurre il suo diritto da una circostanza di fatto da lui asserita, deve fornirne la prova.
ZGB verletzt.

a) Während das Bundesrecht bestimmt, wie weit die anspruchsbegründenden Tatsachen inhaltlich zu substanziieren sind, damit sie unter die massgeblichen Bestimmungen des materiellen Rechts subsumiert werden können (zur Publikation bestimmter BGE vom 30. Mai 2001, E. 2b mit weiteren Hinweisen), richten sich die Anforderungen an die Substanziierung einer Bestreitung nach dem kantonalen Prozessrecht. Dieses darf allerdings nicht in Widerspruch zu Art. 8
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907
CC Art. 8 - Ove la legge non disponga altrimenti, chi vuol dedurre il suo diritto da una circostanza di fatto da lui asserita, deve fornirne la prova.
ZGB geraten; insbesondere darf die Bestreitungslast nicht zu einer Umkehr der Beweislast führen. Nicht bundesrechtswidrig erscheint indessen das Erfordernis, eine Bestreitung so konkret zu halten, dass sich daraus bestimmen lässt, welche einzelnen Behauptungen des Klägers bestritten werden sollen. Daher verstösst es nach der Rechtsprechung grundsätzlich nicht gegen Bundesrecht, wenn vom Besteller verlangt wird, die einzelnen Positionen einer detaillierten Abrechnung zu bestreiten (BGE 117 II 113 E. 2, mit welchem der vom Beklagten angerufene BGE 115 II 1 ff. präzisiert wurde; vgl. auch Brönnimann, Die Behauptungslast, in: Leuenberger [Hrsg. ], Der Beweis im Zivilprozess, S. 62).

b) Der Beklagte rügt, die Feststellung der Vorinstanz, wonach er die einzelnen Rechnungspositionen nicht bestritten habe, sei aktenwidrig. Aus den zur Begründung der Versehensrüge angeführten Aktenstellen geht jedoch lediglich hervor, dass die Forderung der Kläger als Ganzes bestritten wurde. Die Versehensrüge erweist sich daher als unbegründet.
Gemäss den Feststellungen im angefochtenen Urteil ist somit davon auszugehen, dass der Beklagte die einzelnen Positionen der von den Klägern ins Feld geführten Eigenleistungen sowie die Höhe der Gebühren für die Kosten des Kranes nicht bestritten hat. Wenn die Vorinstanz bei dieser Sachlage den von den Klägern geltend gemachten Aufwand mangels rechtsgenüglicher Bestreitung als erwiesen erachtete und demzufolge auf die Durchführung eines Beweisverfahrens verzichtet hat, verstiess sie nach dem Gesagten nicht gegen Bundesrecht, zumal Art. 8
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907
CC Art. 8 - Ove la legge non disponga altrimenti, chi vuol dedurre il suo diritto da una circostanza di fatto da lui asserita, deve fornirne la prova.
ZGB den kantonalen Gerichten nicht vorschreibt, die beweisbelastete Partei auch dann zur Beweisführung anzuhalten, wenn deren Behauptungen von der Gegenpartei nicht prozesskonform bestritten worden sind (BGE 114 II 289 E. 2a).

Nachdem der Beklagte weder einen Schadenersatzanspruch wegen Überschreitung eines Kostenvoranschlags geltend machte noch eine Herabsetzung des Werklohnes verlangte, ist die den Klägern von der Vorinstanz zugesprochene Vergütung bundesrechtlich nicht zu beanstanden.

5.- Damit erweisen sich die vom Beklagten vorgebrachten Rügen als unbegründet. Die Berufung ist deshalb abzuweisen.
Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beklagte kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907
CC Art. 8 - Ove la legge non disponga altrimenti, chi vuol dedurre il suo diritto da una circostanza di fatto da lui asserita, deve fornirne la prova.
und Art. 159 Abs. 2
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907
CC Art. 8 - Ove la legge non disponga altrimenti, chi vuol dedurre il suo diritto da una circostanza di fatto da lui asserita, deve fornirne la prova.
OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.- Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) vom 12. April 2001 bestätigt.

2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beklagten auferlegt.

3.- Der Beklagte hat die Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren mit insgesamt Fr. 2'500.-- zu entschädigen.

4.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) schriftlich mitgeteilt.

______________
Lausanne, 8. August 2001

Im Namen der I. Zivilabteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:

Der Gerichtsschreiber: