VPB 69.79

(Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 11. März 2005 [BRK 2004-014])

Öffentliche Beschaffung im offenen Vergabeverfahren. Änderung des Beschaffungsgegenstandes. Gleichbehandlungsgrund­satz. Bekanntgabe der Zuschlagskriterien. Transparenzprinzip.

Art. 20
SR 172.056.1 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen
BöB Art. 20 Einladungsverfahren
1    Das Einladungsverfahren findet Anwendung für öffentliche Aufträge ausserhalb des Staatsvertragsbereichs nach Massgabe der Schwellenwerte von Anhang 4.
2    Im Einladungsverfahren bestimmt die Auftraggeberin, welche Anbieterinnen sie ohne öffentliche Ausschreibung zur Angebotsabgabe einladen will. Zu diesem Zweck erstellt sie Ausschreibungsunterlagen. Es werden wenn möglich mindestens drei Angebote eingeholt.
3    Für die Beschaffung von Waffen, Munition, Kriegsmaterial oder, sofern sie für Verteidigungs- und Sicherheitszwecke unerlässlich sind, sonstigen Lieferungen, Bauleistungen, Dienstleistungen, Forschungs- oder Entwicklungsleistungen steht das Einladungsverfahren ohne Beachtung der Schwellenwerte zur Verfügung.
, Art. 21
SR 172.056.1 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen
BöB Art. 21 Freihändiges Verfahren
1    Im freihändigen Verfahren vergibt die Auftraggeberin einen öffentlichen Auftrag direkt ohne Ausschreibung. Die Auftraggeberin ist berechtigt, Vergleichsofferten einzuholen und Verhandlungen durchzuführen.
2    Die Auftraggeberin kann einen Auftrag unabhängig vom Schwellenwert freihändig vergeben, wenn eine der nachstehenden Voraussetzungen erfüllt ist:
1  das vorausgehende Verfahren wurde in Übereinstimmung mit den Grundsätzen des Gesetzes durchgeführt;
2  die Lösungsvorschläge wurden von einem unabhängigen Expertengremium beurteilt;
3  die Auftraggeberin hat sich in der Ausschreibung vorbehalten, den Folgeauftrag freihändig zu vergeben.
a  Es gehen im offenen Verfahren, im selektiven Verfahren oder im Einladungsverfahren keine Angebote oder keine Teilnahmeanträge ein, kein Angebot entspricht den wesentlichen Anforderungen der Ausschreibung oder den technischen Spezifikationen oder es erfüllt keine Anbieterin die Eignungskriterien.
b  Es bestehen hinreichende Anhaltspunkte, dass alle im offenen Verfahren, im selektiven Verfahren oder im Einladungsverfahren eingegangenen Angebote auf einer unzulässigen Wettbewerbsabrede beruhen.
c  Aufgrund der technischen oder künstlerischen Besonderheiten des Auftrags oder aus Gründen des Schutzes geistigen Eigentums kommt nur eine Anbieterin in Frage, und es gibt keine angemessene Alternative.
d  Aufgrund unvorhersehbarer Ereignisse wird die Beschaffung so dringlich, dass selbst mit verkürzten Fristen kein offenes oder selektives Verfahren und kein Einladungsverfahren durchgeführt werden kann.
e  Ein Wechsel der Anbieterin für Leistungen zur Ersetzung, Ergänzung oder Erweiterung bereits erbrachter Leistungen ist aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen nicht möglich, würde erhebliche Schwierigkeiten bereiten oder substanzielle Mehrkosten mit sich bringen.
f  Die Auftraggeberin beschafft Erstanfertigungen (Prototypen) oder neuartige Leistungen, die auf ihr Verlangen im Rahmen eines Forschungs-, Versuchs-, Studien- oder Neuentwicklungsauftrags hergestellt oder entwickelt werden.
g  Die Auftraggeberin beschafft Leistungen an Warenbörsen.
h  Die Auftraggeberin kann Leistungen im Rahmen einer günstigen, zeitlich befristeten Gelegenheit zu einem Preis beschaffen, der erheblich unter den üblichen Preisen liegt (insbesondere bei Liquidationsverkäufen).
i  Die Auftraggeberin vergibt den Folgeauftrag an die Gewinnerin eines Planungs- oder Gesamtleistungswettbewerbs oder eines Auswahlverfahrens zu Planungs- oder Gesamtleistungsstudien; dabei müssen die folgenden Voraussetzungen erfüllt sein:
3    Die Auftraggeberin kann einen Auftrag nach Artikel 20 Absatz 3 freihändig vergeben, wenn das freihändige Verfahren von grosser Bedeutung ist:
a  zum Erhalt von inländischen Unternehmen, die für die Landesverteidigung wichtig sind; oder
b  für die Wahrung der öffentlichen Interessen der Schweiz.
4    Sie erstellt über jeden nach Massgabe von Absatz 2 oder 3 vergebenen Auftrag eine Dokumentation mit folgendem Inhalt:
a  Name der Auftraggeberin und der berücksichtigten Anbieterin;
b  Art und Wert der beschafften Leistung;
c  Erklärung der Umstände und Bedingungen, welche die Anwendung des freihändigen Verfahrens rechtfertigen.
5    Öffentliche Aufträge dürfen nicht mit der Absicht umschrieben werden, dass von vornherein nur eine bestimmte Anbieterin für den Zuschlag in Frage kommt, insbesondere aufgrund technischer oder künstlerischer Besonderheiten des Auftrags (Abs. 2 Bst. c) oder im Fall der Ersetzung, Ergänzung oder Erweiterung bereits erbrachter Leistungen (Abs. 2 Bst. e).
, Art. 32 Abs. 1
SR 172.056.1 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen
BöB Art. 32 Lose und Teilleistungen
1    Die Anbieterin hat ein Gesamtangebot für den Beschaffungsgegenstand einzureichen.
2    Die Auftraggeberin kann den Beschaffungsgegenstand in Lose aufteilen und an eine oder mehrere Anbieterinnen vergeben.
3    Hat die Auftraggeberin Lose gebildet, so können die Anbieterinnen ein Angebot für mehrere Lose einreichen, es sei denn, die Auftraggeberin habe dies in der Ausschreibung abweichend geregelt. Sie kann festlegen, dass eine einzelne Anbieterin nur eine beschränkte Anzahl Lose erhalten kann.
4    Behält sich die Auftraggeberin vor, von den Anbieterinnen eine Zusammenarbeit mit Dritten zu verlangen, so kündigt sie dies in der Ausschreibung an.
5    Die Auftraggeberin kann sich in der Ausschreibung vorbehalten, Teilleistungen zuzuschlagen.
SR 172.056.1 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen
BöB Art. 32 Lose und Teilleistungen
1    Die Anbieterin hat ein Gesamtangebot für den Beschaffungsgegenstand einzureichen.
2    Die Auftraggeberin kann den Beschaffungsgegenstand in Lose aufteilen und an eine oder mehrere Anbieterinnen vergeben.
3    Hat die Auftraggeberin Lose gebildet, so können die Anbieterinnen ein Angebot für mehrere Lose einreichen, es sei denn, die Auftraggeberin habe dies in der Ausschreibung abweichend geregelt. Sie kann festlegen, dass eine einzelne Anbieterin nur eine beschränkte Anzahl Lose erhalten kann.
4    Behält sich die Auftraggeberin vor, von den Anbieterinnen eine Zusammenarbeit mit Dritten zu verlangen, so kündigt sie dies in der Ausschreibung an.
5    Die Auftraggeberin kann sich in der Ausschreibung vorbehalten, Teilleistungen zuzuschlagen.
BoeB. Art. 16
SR 172.056.11 Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen
VöB Art. 16 Ausschreibung
1    Die Ausschreibung enthält die im Anhang 4 aufgeführten Angaben.
2    Die Zusammenfassung der Ausschreibung nach Artikel 24 Absatz 4 des Gesetzes enthält folgende Angaben:
a  die geforderte Leistung;
b  die Frist für den Antrag auf Teilnahme am Verfahren oder für die Angebotsabgabe;
c  die Adresse, wo die Ausschreibungsunterlagen verlangt werden können.
3    Die Auftraggeberin veröffentlicht Änderungen oder die Wiederholung der Ausschreibung im gleichen Publikationsorgan wie die ursprüngliche Ausschreibung.
4    Hat die Auftraggeberin einem Anbieter oder einer Anbieterin wichtige zusätzliche Angaben geliefert, so muss sie diese Angaben auch allen anderen so frühzeitig mitteilen, dass diese die Zusatzinformation in ihren Eingaben berücksichtigen können.
5    Die Ausschreibung in Form einer Gesamtpublikation nach Artikel 18 Absatz 2 des Gesetzes enthält:
a  alle Angaben nach Anhang 4, soweit diese verfügbar sind, mindestens aber die Angaben nach Absatz 2;
b  eine Einladung an die Anbieterinnen und Anbieter, ihr Interesse anzumelden.
6    Die Ausschreibung im Rahmen eines Prüfungssystems nach Artikel 18 Absatz 2 des Gesetzes enthält zusätzlich zu den Angaben nach Artikel 10 Absatz 2:
a  die geforderte Leistung;
b  die Einladung zur Teilnahme am Verfahren.
7    Die Auftraggeberin bringt einen Hinweis an, ob der Auftrag unter das GATT-Übereinkommen 1 fällt oder nicht. 2
, Art. 25
SR 172.056.11 Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen
VöB Art. 25 Bereinigung und Bewertung der Angebote
1    Die Auftraggeberin bereinigt die Angebote in technischer und rechnerischer Hinsicht nach einem einheitlichen Massstab so, dass sie objektiv vergleichbar sind.
2    Kontaktiert sie hierfür den Anbieter oder die Anbieterin, so hält sie den Ablauf und den Inhalt der Kontaktaufnahme nachvollziehbar fest.
3    Sie bewertet die bereinigten Angebote aufgrund der Zuschlagskriterien.
4    Erhält sie ein Angebot, dessen Preis im Vergleich zu den andern Angeboten aussergewöhnlich niedrig ist, so kann sie bei dem Anbieter oder der Anbieterin Erkundigungen darüber einholen, ob ein Ausschlussgrund nach Artikel 11 des Gesetzes vorliegt.
SR 172.056.11 Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen
VöB Art. 25 Bereinigung und Bewertung der Angebote
1    Die Auftraggeberin bereinigt die Angebote in technischer und rechnerischer Hinsicht nach einem einheitlichen Massstab so, dass sie objektiv vergleichbar sind.
2    Kontaktiert sie hierfür den Anbieter oder die Anbieterin, so hält sie den Ablauf und den Inhalt der Kontaktaufnahme nachvollziehbar fest.
3    Sie bewertet die bereinigten Angebote aufgrund der Zuschlagskriterien.
4    Erhält sie ein Angebot, dessen Preis im Vergleich zu den andern Angeboten aussergewöhnlich niedrig ist, so kann sie bei dem Anbieter oder der Anbieterin Erkundigungen darüber einholen, ob ein Ausschlussgrund nach Artikel 11 des Gesetzes vorliegt.
, Art. 26
SR 172.056.11 Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen
VöB Art. 26 Verhandlungen
1    Ist eine der Voraussetzungen für Verhandlungen nach Artikel 20 Absatz 1 des Gesetzes erfüllt, so kann die Auftraggeberin aufgrund der Zuschlagskriterien unter den Anbietern und Anbieterinnen diejenigen auswählen, mit denen sie Verhandlungen führen will.
2    Sie berücksichtigt wenn möglich mindestens drei Anbieter und Anbieterinnen und gibt ihnen folgendes schriftlich bekannt:
a  ihr jeweiliges bereinigtes Angebot;
b  die Angebotsbestandteile, über die verhandelt werden soll;
c  Fristen und Modalitäten zur Eingabe des endgültigen schriftlichen Angebotes.
3    Sie hält bei mündlichen Verhandlungen mindestens folgendes in einem Protokoll fest:
a  die Namen der anwesenden Personen;
b  die verhandelten Angebotsbestandteile;
c  die Ergebnisse der Verhandlungen.
4    Das Protokoll ist von allen anwesenden Personen zu unterzeichnen.
5    Sie darf den beteiligten Anbietern und Anbieterinnen bis zum Zuschlag keine Informationen über Konkurrenzangebote abgeben.
SR 172.056.11 Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen
VöB Art. 26 Verhandlungen
1    Ist eine der Voraussetzungen für Verhandlungen nach Artikel 20 Absatz 1 des Gesetzes erfüllt, so kann die Auftraggeberin aufgrund der Zuschlagskriterien unter den Anbietern und Anbieterinnen diejenigen auswählen, mit denen sie Verhandlungen führen will.
2    Sie berücksichtigt wenn möglich mindestens drei Anbieter und Anbieterinnen und gibt ihnen folgendes schriftlich bekannt:
a  ihr jeweiliges bereinigtes Angebot;
b  die Angebotsbestandteile, über die verhandelt werden soll;
c  Fristen und Modalitäten zur Eingabe des endgültigen schriftlichen Angebotes.
3    Sie hält bei mündlichen Verhandlungen mindestens folgendes in einem Protokoll fest:
a  die Namen der anwesenden Personen;
b  die verhandelten Angebotsbestandteile;
c  die Ergebnisse der Verhandlungen.
4    Das Protokoll ist von allen anwesenden Personen zu unterzeichnen.
5    Sie darf den beteiligten Anbietern und Anbieterinnen bis zum Zuschlag keine Informationen über Konkurrenzangebote abgeben.
SR 172.056.11 Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen
VöB Art. 26 Verhandlungen
1    Ist eine der Voraussetzungen für Verhandlungen nach Artikel 20 Absatz 1 des Gesetzes erfüllt, so kann die Auftraggeberin aufgrund der Zuschlagskriterien unter den Anbietern und Anbieterinnen diejenigen auswählen, mit denen sie Verhandlungen führen will.
2    Sie berücksichtigt wenn möglich mindestens drei Anbieter und Anbieterinnen und gibt ihnen folgendes schriftlich bekannt:
a  ihr jeweiliges bereinigtes Angebot;
b  die Angebotsbestandteile, über die verhandelt werden soll;
c  Fristen und Modalitäten zur Eingabe des endgültigen schriftlichen Angebotes.
3    Sie hält bei mündlichen Verhandlungen mindestens folgendes in einem Protokoll fest:
a  die Namen der anwesenden Personen;
b  die verhandelten Angebotsbestandteile;
c  die Ergebnisse der Verhandlungen.
4    Das Protokoll ist von allen anwesenden Personen zu unterzeichnen.
5    Sie darf den beteiligten Anbietern und Anbieterinnen bis zum Zuschlag keine Informationen über Konkurrenzangebote abgeben.
VoeB. Art. XIV Ziff. 4 Bst. b ÜoeB. Art. 12
SR 172.021 Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 12 D. Feststellung des Sachverhaltes / I. Grundsatz - D. Feststellung des Sachverhaltes I. Grundsatz
a  Urkunden;
b  Auskünfte der Parteien;
c  Auskünfte oder Zeugnis von Drittpersonen;
d  Augenschein;
e  Gutachten von Sachverständigen.
SR 172.021 Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 12 D. Feststellung des Sachverhaltes / I. Grundsatz - D. Feststellung des Sachverhaltes I. Grundsatz
a  Urkunden;
b  Auskünfte der Parteien;
c  Auskünfte oder Zeugnis von Drittpersonen;
d  Augenschein;
e  Gutachten von Sachverständigen.
, Art. 62 Abs. 4
SR 172.021 Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 62 J. Beschwerdeentscheid / II. Änderung der angefochtenen Verfügung - II. Änderung der angefochtenen Verfügung
1    Die Beschwerdeinstanz kann die angefochtene Verfügung zugunsten einer Partei ändern.
2    Zuungunsten einer Partei kann sie die angefochtene Verfügung ändern, soweit diese Bundesrecht verletzt oder auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des Sachverhaltes beruht; wegen Unangemessenheit darf die angefochtene Verfügung nicht zuungunsten einer Partei geändert werden, ausser im Falle der Änderung zugunsten einer Gegenpartei.
3    Beabsichtigt die Beschwerdeinstanz, die angefochtene Verfügung zuungunsten einer Partei zu ändern, so bringt sie der Partei diese Absicht zur Kenntnis und räumt ihr Gelegenheit zur Gegenäusserung ein.
4    Die Begründung der Begehren bindet die Beschwerdeinstanz in keinem Falle.
SR 172.021 Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 62 J. Beschwerdeentscheid / II. Änderung der angefochtenen Verfügung - II. Änderung der angefochtenen Verfügung
1    Die Beschwerdeinstanz kann die angefochtene Verfügung zugunsten einer Partei ändern.
2    Zuungunsten einer Partei kann sie die angefochtene Verfügung ändern, soweit diese Bundesrecht verletzt oder auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des Sachverhaltes beruht; wegen Unangemessenheit darf die angefochtene Verfügung nicht zuungunsten einer Partei geändert werden, ausser im Falle der Änderung zugunsten einer Gegenpartei.
3    Beabsichtigt die Beschwerdeinstanz, die angefochtene Verfügung zuungunsten einer Partei zu ändern, so bringt sie der Partei diese Absicht zur Kenntnis und räumt ihr Gelegenheit zur Gegenäusserung ein.
4    Die Begründung der Begehren bindet die Beschwerdeinstanz in keinem Falle.
VwVG.

- Die Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen ist aufgrund der Untersuchungsmaxime und des Grundsatzes der Rechtsanwendung von Amtes wegen berechtigt, auch Fragen nachzugehen, die von der Beschwerdeführerin nicht aufgeworfen wurden, zu deren Beantwortung jedoch aufgrund der Parteivorbringen in Kombination mit den Akten Anlass besteht (E. 1d und 3).

- Im Rahmen von Verhandlungen können allenfalls auch nach Offertöffnung noch Änderungen an den Ausschreibungsanforderungen vorgenommen werden (E. 2b/cc). Vorliegend war die nachträgliche Änderung des Beschaffungsgegenstandes durch die Vergabebehörde ohne förmliche Verhandlungen unzulässig. Die Änderung des Leistungsinhaltes war auch unter dem Gesichtspunkt des Gleichbehandlungsgebots vergaberechtswidrig, da die Zuschlagsempfängerin dadurch einen erheblichen Vorteil erfahren hat (E. 2b/dd, E. 2c/aa).

- Verletzung der Pflicht der Vergabebehörde zur vorgängigen Bekanntgabe sämtlicher Zuschlags- und Unterkriterien und deren relative Gewichtung (E. 3a/aa, 3b/bb). Die Verwendung von sehr offenen und unbestimmten Zuschlagskriterien erfordert zwangsläufig ihre nähere Umschreibung durch Sub- oder Teilkriterien, die den Bewerbern ebenfalls vorgängig bekannt gegeben werden müssen (E. 3a/aa, 3b/aa). Anforderungen an den Evaluationsbericht (E. 3a/cc, 3b/bb). Formelle Natur dieser Pflichten der Vergabebehörde (E. 3a/bb, 3a/cc).

- Rückweisung an die Vorinstanz zu neuer Beurteilung mit verbindlichen Weisungen (E. 5a).

Marché public en procédure d'adjudication ouverte. Modification de l'objet du marché. Principe de l'égalité de traitement. Communication des critères d'adjudication. Principe de la transparence.

Art. 20, art. 21, art. 32 al. 1 LMP. Art. 16, art. 25, art. 26 OMP. Art. XIV ch. 4 let. b AMP. Art. 12, art. 62 al. 4 PA.

- Selon les principes de la maxime inquisitoire et de l'applica­tion d'office du droit, la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics est en droit d'examiner les questions non contestées par la recourante, si celles-ci peuvent être résolues sur la base des allégations des parties en relation avec les pièces du dossier (consid. 1d et 3).

- Dans le cadre de négociations, des modifications peuvent au besoin être apportées aux prescriptions de l'appel d'offres après l'ouverture des offres (consid. 2b/cc). En l'espè­ce, la modification ultérieure de l'objet du marché par l'auto­rité adjudicatrice sans négociations formelles était inadmissible. La modification du contenu de la prestation contrevenait aussi au droit des marchés publics du point de vue de l'égalité de traitement, dans la mesure où l'adjudicataire en a retiré un avantage important (consid. 2b/dd et 2c/aa).

- Violation de l'obligation de l'autorité adjudicatrice de commu­niquer préalablement tous les critères d'adjudication et sous-critères, ainsi que leur pondération relative (consid. 3a/aa et 3b/bb). L'utilisation de critères d'adjudication très ouverts et incertains exige nécessairement une description plus détaillée par le biais de sous-critères ou de critères partiels, lesquels doivent aussi être communiqués préalablement aux soumissionnaires (consid. 3a/aa et 3b/aa). Exigences applicables au rapport d'évaluation (consid. 3a/cc et 3b/bb). Nature formelle des obligations de l'autorité adjudicatrice (con­sid. 3a/bb et 3a/cc).

- Renvoi à l'autorité inférieure pour nouvelle décision avec des instructions impératives (consid. 5a).

Acquisti pubblici nella procedura di aggiudicazione aperta. Modifica del­l'oggetto dell'acquisto pubblico. Principio della parità di trattamento. Comunicazione dei criteri di aggiudicazione. Principio della trasparenza.

Art. 20, art. 21, art. 32 cpv. 1 LAPub. Art. 16, art. 25, art. 26 OAPub. Art. XIV n. 4 lett. b AAP. Art. 12, art. 62 cpv. 4 PA.

- In virtù della massima inquisitoria e del principio dell'applica­zione d'ufficio del diritto, la Commissione federale di ricorso in materia di acquisti pubblici ha il diritto di esaminare anche questioni che non sono state sollevate dalla ricorrente, ma a cui occorre dare una risposta sulla base degli argomenti invocati dalle parti in relazione agli atti (consid. 1d e 3).

- Nel quadro di trattative possono esserci modifiche alle con-dizioni per la pubblicazione anche dopo l'apertura dell'offerta (consid. 2b/cc). Nella fattispecie, la successiva modifica del­l'oggetto dell'acquisto pubblico da parte dell'ente aggiudicatore, senza trattativa formale, non era ammissibile. La modifica del contenuto della prestazione era contraria al diritto sugli acquisti pubblici anche dal punto di vista del principio della parità di trattamento, poiché l'aggiudicataria in questo modo ha ottenuto un vantaggio considerevole (consid. 2b/dd, consid. 2c/aa).

- Violazione dell'obbligo dell'ente aggiudicatore di comunicare in precedenza tutti i criteri di aggiudicazione e i sotto-criteri e la loro relativa ponderazione (consid. 3a/aa, 3b/bb). L'utilizzo di criteri di aggiudicazione molto aperti ed indefiniti esige forzatamente una descrizione più dettagliata attraverso sotto-criteri o criteri parziali, che devono pure essere comunicati in precedenza ai concorrenti (consid. 3a/aa, 3b/aa). Esigenze poste al rapporto di valutazione (consid. 3a/cc, 3b/bb). Natura formale di questi obblighi dell'ente aggiudicatore (consid. 3a/bb, 3a/cc).

- Rinvio all'autorità inferiore per una nuova valutazione con istruzioni vincolanti (consid. 5a).

Zusammenfassung des Sachverhalts:

A. Die Eidgenössische Oberzolldirektion (OZD) schrieb im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) einen Lieferauftrag für zwei Lasergravieranlagen zum Gravieren der offiziellen Kontrollmarken auf Gegenstände aus Edelmetallen im offenen Verfahren aus. Varianten waren gemäss Ziff. 2.8 der Ausschreibung nicht erlaubt. Neben weiteren Anbietern reichte die X. AG der OZD am 13. August 2004 fristgerecht eine entsprechende Offerte ein. Gemäss Veröffentlichung im SHAB wurde der Zuschlag für diese Vergabe am 28. September 2004 an die A. GmbH in D. erteilt.

B. Mit Eingabe vom 13. Oktober 2004 führt die nicht berücksichtigte X. AG (Beschwerdeführerin) bei der Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK, Rekurskommission) Beschwerde gegen die Zuschlagserteilung der OZD. Sinngemäss beantragt die Beschwerdeführerin die Aufhebung der angefochtenen Zuschlagsverfügung. Mit Vernehmlassung vom 2. November 2004 beantragt die OZD, auf die Beschwerde sei mangels ausformulierten Begehrens nicht einzutreten, eventualiter sei sie kostenfällig abzuweisen.

C. Am 16. November 2004 erstattet die Beschwerdeführerin Replik mit dem Begehren, der Zuschlagsentscheid der OZD sei aufzuheben, die Kriterien seien neu zu überprüfen und unter umfassender Berücksichtigung ihrer Eingaben vom 13. Oktober und 16. November 2004 sei ein neuer Entscheid zu fällen. Die OZD dupliziert mit Eingabe vom 29. November 2004, wobei sie den Nichteintretensantrag fallen lässt und am Eventualantrag festhält.

D. Im Rahmen einer Instruktionsmassnahme fordert die Rekurskommission mit Schreiben vom 11. Februar 2005 beide Parteien zu schriftlicher Stellungnahme zu noch unklaren Punkten in tatsächlicher Hinsicht auf. Die Antworten treffen innert verlängerter Frist, am 22. und 25. Februar 2005, bei der BRK ein.

E. Die Beschwerdeführerin hat keinen Antrag um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde gestellt. Eine Mitteilung der OZD im Sinne von Art. 22 Abs. 2
SR 172.056.1 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen
BöB Art. 22 Wettbewerbe sowie Studienaufträge
1    Die Auftraggeberin, die einen Planungs- oder Gesamtleistungswettbewerb veranstaltet oder Studienaufträge erteilt, regelt im Rahmen der Grundsätze dieses Gesetzes das Verfahren im Einzelfall. Sie kann auf einschlägige Bestimmungen von Fachverbänden verweisen.
2    Der Bundesrat bestimmt:
a  die Wettbewerbsarten sowie die Modalitäten der Studienaufträge;
b  welche Verfahrensarten anzuwenden sind;
c  die Anforderungen an die Vorbereitungsarbeiten;
d  die Modalitäten der technischen Vorprüfung der Wettbewerbsbeiträge vor deren Bewertung durch das Expertengremium;
e  die besonderen Modalitäten für Studienaufträge und Wettbewerbe zur Beschaffung von Leistungen im Bereich der Informations- und Kommunikationstechnologie;
f  die Zusammensetzung des Expertengremiums und die Anforderungen an die Unabhängigkeit seiner Mitglieder;
g  die Aufgaben des Expertengremiums;
h  unter welchen Voraussetzungen das Expertengremium Ankäufe beschliessen kann;
i  unter welchen Voraussetzungen das Expertengremium für Wettbewerbsbeiträge, die von den Bestimmungen des Wettbewerbsprogramms abweichen, eine Rangierung vornehmen kann;
j  in welcher Art Preise vergeben werden können sowie die Ansprüche, welche die Gewinnerinnen je nach Wettbewerbsart geltend machen können;
k  die Abgeltungen für die Urheber prämierter Wettbewerbsbeiträge in Fällen, in denen die Auftraggeberin der Empfehlung des Expertengremiums nicht folgt.
des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB, SR 172.056.1) betreffend einen Vertragsabschluss mit der Zuschlagsempfängerin ist nicht erfolgt.

Aus den Erwägungen:

1.a. Gegen Zuschlagsverfügungen der Auftraggeberin ist die Beschwerde an die Rekurskommission, welche endgültig entscheidet, zulässig (vgl. Art. 27 Abs. 1
SR 172.056.1 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen
BöB Art. 27 Eignungskriterien
1    Die Auftraggeberin legt in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen die Kriterien zur Eignung der Anbieterin abschliessend fest. Die Kriterien müssen im Hinblick auf das Beschaffungsvorhaben objektiv erforderlich und überprüfbar sein.
2    Die Eignungskriterien können insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische Leistungsfähigkeit sowie die Erfahrung der Anbieterin betreffen.
3    Die Auftraggeberin gibt in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt, zu welchem Zeitpunkt welche Nachweise einzureichen sind.
4    Sie darf nicht zur Bedingung machen, dass die Anbieterin bereits einen oder mehrere öffentliche Aufträge einer diesem Gesetz unterstellten Auftraggeberin erhalten hat.
, Art. 29 Bst. a
SR 172.056.1 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen
BöB Art. 29 Zuschlagskriterien
1    Die Auftraggeberin prüft die Angebote anhand leistungsbezogener Zuschlagskriterien. Sie berücksichtigt, unter Beachtung der internationalen Verpflichtungen der Schweiz, neben dem Preis und der Qualität einer Leistung, insbesondere Kriterien wie Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Wirtschaftlichkeit, Lebenszykluskosten, Ästhetik, Nachhaltigkeit, Plausibilität des Angebots, die unterschiedlichen Preisniveaus in den Ländern, in welchen die Leistung erbracht wird, Verlässlichkeit des Preises, Kreativität, Kundendienst, Lieferbedingungen, Infrastruktur, Innovationsgehalt, Funktionalität, Servicebereitschaft, Fachkompetenz oder Effizienz der Methodik.
2    Ausserhalb des Staatsvertragsbereichs kann die Auftraggeberin ergänzend berücksichtigen, inwieweit die Anbieterin Ausbildungsplätze für Lernende in der beruflichen Grundbildung, Arbeitsplätze für ältere Arbeitnehmende oder eine Wiedereingliederung für Langzeitarbeitslose anbietet.
3    Die Auftraggeberin gibt die Zuschlagskriterien und ihre Gewichtung in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt. Sind Lösungen, Lösungswege oder Vorgehensweisen Gegenstand der Beschaffung, so kann auf eine Bekanntgabe der Gewichtung verzichtet werden.
4    Für standardisierte Leistungen kann der Zuschlag ausschliesslich nach dem Kriterium des niedrigsten Gesamtpreises erfolgen, sofern aufgrund der technischen Spezifikation der Leistung hohe Anforderungen an die Nachhaltigkeit in sozialer, ökologischer und wirtschaftlicher Hinsicht gewährleistet sind.
und Art. 36
SR 172.056.1 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen
BöB Art. 36 Inhalt der Ausschreibungsunterlagen - Soweit diese Angaben nicht bereits in der Ausschreibung enthalten sind, geben die Ausschreibungsunterlagen Aufschluss über:
a  Name und Adresse der Auftraggeberin;
b  den Gegenstand der Beschaffung, einschliesslich technischer Spezifikationen und Konformitätsbescheinigungen, Pläne, Zeichnungen und notwendiger Instruktionen sowie Angaben zur nachgefragten Menge;
c  Formerfordernisse und Teilnahmebedingungen für die Anbieterinnen, einschliesslich einer Liste mit Angaben und Unterlagen, welche die Anbieterinnen im Zusammenhang mit den Teilnahmebedingungen einreichen müssen, sowie eine allfällige Gewichtung der Eignungskriterien;
d  die Zuschlagskriterien sowie deren Gewichtung;
e  wenn die Auftraggeberin die Beschaffung elektronisch abwickelt: allfällige Anforderungen an die Authentifizierung und Verschlüsselung bei der elektronischen Einreichung von Informationen;
f  wenn die Auftraggeberin eine elektronische Auktion vorsieht: die Regeln, nach denen die Auktion durchgeführt wird, einschliesslich der Bezeichnung jener Angebotselemente, die angepasst werden können und anhand der Zuschlagskriterien bewertet werden;
g  das Datum, die Uhrzeit und den Ort für die Öffnung der Angebote, falls die Angebote öffentlich geöffnet werden;
h  alle anderen für die Erstellung der Angebote erforderlichen Modalitäten und Bedingungen, insbesondere die Angabe, in welcher Währung (in der Regel Schweizerfranken) das Angebot einzureichen ist;
i  Termine für die Erbringung der Leistungen.
BoeB sowie Art. 100 Abs. 1 Bst. x
SR 172.056.1 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen
BöB Art. 36 Inhalt der Ausschreibungsunterlagen - Soweit diese Angaben nicht bereits in der Ausschreibung enthalten sind, geben die Ausschreibungsunterlagen Aufschluss über:
a  Name und Adresse der Auftraggeberin;
b  den Gegenstand der Beschaffung, einschliesslich technischer Spezifikationen und Konformitätsbescheinigungen, Pläne, Zeichnungen und notwendiger Instruktionen sowie Angaben zur nachgefragten Menge;
c  Formerfordernisse und Teilnahmebedingungen für die Anbieterinnen, einschliesslich einer Liste mit Angaben und Unterlagen, welche die Anbieterinnen im Zusammenhang mit den Teilnahmebedingungen einreichen müssen, sowie eine allfällige Gewichtung der Eignungskriterien;
d  die Zuschlagskriterien sowie deren Gewichtung;
e  wenn die Auftraggeberin die Beschaffung elektronisch abwickelt: allfällige Anforderungen an die Authentifizierung und Verschlüsselung bei der elektronischen Einreichung von Informationen;
f  wenn die Auftraggeberin eine elektronische Auktion vorsieht: die Regeln, nach denen die Auktion durchgeführt wird, einschliesslich der Bezeichnung jener Angebotselemente, die angepasst werden können und anhand der Zuschlagskriterien bewertet werden;
g  das Datum, die Uhrzeit und den Ort für die Öffnung der Angebote, falls die Angebote öffentlich geöffnet werden;
h  alle anderen für die Erstellung der Angebote erforderlichen Modalitäten und Bedingungen, insbesondere die Angabe, in welcher Währung (in der Regel Schweizerfranken) das Angebot einzureichen ist;
i  Termine für die Erbringung der Leistungen.
des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege [OG], SR 173.110). Das BoeB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÜoeB, SR 0.632.231.422) unterstellt sind, alle übrigen Beschaffungen des Bundes sind in der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 11. Dezember 1995 (VoeB, SR 172.056.11) geregelt.

Das BoeB ist nur anwendbar, wenn der geschätzte Wert des zu vergebenden Lieferauftrages Fr. 248'950.- übersteigt (Art. 6 Abs. 2
SR 172.056.1 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen
BöB Art. 6 Anbieterinnen
1    Nach diesem Gesetz sind Anbieterinnen aus der Schweiz zum Angebot zugelassen sowie Anbieterinnen aus Staaten, denen gegenüber die Schweiz sich vertraglich zur Gewährung des Marktzutritts verpflichtet hat, Letzteres im Rahmen der gegenseitig eingegangenen Verpflichtungen.
2    Ausserhalb des Staatsvertragsbereichs werden ausländische Anbieterinnen aus Staaten zum Angebot zugelassen, soweit diese Gegenrecht gewähren oder soweit die Auftraggeberin dies zulässt.
3    Der Bundesrat führt eine Liste der Staaten, die sich gegenüber der Schweiz zur Gewährung des Marktzutritts verpflichtet haben. Die Liste wird periodisch nachgeführt.
BoeB und Verordnung des EVD vom 13. Oktober 2003 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für das Jahr 2004 [AS 2003 4257]). Die Preisspanne der eingegangenen Offerten betrug laut Veröffentlichung des Zuschlags im SHAB (...) Fr. 147'106.- bis Fr. 600'000.-. Werden die Kosten für Wartung und Unterhalt in den Preis miteinbezogen, übersteigt insbesondere auch das Angebot der Zuschlagsempfängerin den genannten Schwellenwert. Die OZD hat folglich die Schätzung des Wertes des Auftrages richtig vorgenommen und die Vergabe des Lieferauftrages zu Recht dem BoeB unterstellt.

Die objektiven Voraussetzungen gemäss Art. 2 ff
SR 172.056.1 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen
BöB Art. 2 Zweck - Dieses Gesetz bezweckt:
a  den wirtschaftlichen und den volkswirtschaftlich, ökologisch und sozial nachhaltigen Einsatz der öffentlichen Mittel;
b  die Transparenz des Vergabeverfahrens;
c  die Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung der Anbieterinnen;
d  die Förderung des wirksamen, fairen Wettbewerbs unter den Anbieterinnen, insbesondere durch Massnahmen gegen unzulässige Wettbewerbsabreden und Korruption.
. BoeB, unter denen die Rechtsschutzbestimmungen dieses Gesetzes Anwendung finden (zuständige Bundesstelle, Art und Umfang des Auftrages bzw. Auftragswert), sind hier unbestrittenermassen erfüllt. Da zudem keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3
SR 172.056.1 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen
BöB Art. 3 Begriffe - In diesem Gesetz bedeuten:
a  Anbieterin:natürliche oder juristische Person des privaten oder öffentlichen Rechts oder Gruppe solcher Personen, die Leistungen anbietet, sich um die Teilnahme an einer öffentlichen Ausschreibung, die Übertragung einer öffentlichen Aufgabe oder die Erteilung einer Konzession bewirbt;
b  öffentliches Unternehmen:Unternehmen, auf das staatliche Behörden aufgrund von Eigentum, finanzieller Beteiligung oder der für das Unternehmen einschlägigen Vorschriften unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben können; ein beherrschender Einfluss wird vermutet, wenn das Unternehmen mehrheitlich durch den Staat oder durch andere öffentliche Unternehmen finanziert wird, wenn es hinsichtlich seiner Leitung der Aufsicht durch den Staat oder durch andere öffentliche Unternehmen unterliegt oder wenn dessen Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die vom Staat oder von anderen öffentlichen Unternehmen ernannt worden sind;
c  Staatsvertragsbereich:Geltungsbereich der internationalen Verpflichtungen der Schweiz über das öffentliche Beschaffungswesen;
d  Arbeitsbedingungen:zwingende Vorschriften des Obligationenrechts 1 über den Arbeitsvertrag, normative Bestimmungen der Gesamtarbeitsverträge und der Normalarbeitsverträge oder, wo diese fehlen, die orts- und branchenübichen Arbeitsbedingungen;
e  Arbeitsschutzbestimmungen:Vorschriften des öffentlichen Arbeitsrechts, einschliesslich der Bestimmungen des Arbeitsgesetzes vom 13. März 1964 2 und des zugehörigen Ausführungsrechts sowie der Bestimmungen zur Unfallverhütung.
BoeB gegeben ist, ist die Rekurskommission für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde im Zusammenhang mit der strittigen Vergabe zuständig. Die Beschwerdeführerin ist als beim Zuschlag nicht berücksichtigte Anbieterin ohne weiteres zur Beschwerde legitimiert (vgl. Entscheid der BRK vom 22. Januar 2001, veröffentlicht in VPB 65.68, E. 1b). Auf ihre fristgerecht eingereichte Eingabe ist einzutreten.

b.-c. (...)

d. Die BRK hat den rechtserheblichen Sachverhalt grundsätzlich von Amtes wegen festzustellen (Art. 12
SR 172.021 Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 12 D. Feststellung des Sachverhaltes / I. Grundsatz - D. Feststellung des Sachverhaltes I. Grundsatz
a  Urkunden;
b  Auskünfte der Parteien;
c  Auskünfte oder Zeugnis von Drittpersonen;
d  Augenschein;
e  Gutachten von Sachverständigen.
SR 172.021 Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 12 D. Feststellung des Sachverhaltes / I. Grundsatz - D. Feststellung des Sachverhaltes I. Grundsatz
a  Urkunden;
b  Auskünfte der Parteien;
c  Auskünfte oder Zeugnis von Drittpersonen;
d  Augenschein;
e  Gutachten von Sachverständigen.
des Bundesgesetzes vom 20. Dezember

1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG], SR 172.021). Die Untersuchungsmaxime gilt jedoch nicht uneingeschränkt, sondern es bestehen namentlich auch Mitwirkungspflichten seitens der Parteien (Art. 13
SR 172.021 Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 13 D. Feststellung des Sachverhaltes / II. Mitwirkung der Parteien - II. Mitwirkung der Parteien
1    Die Parteien sind verpflichtet, an der Feststellung des Sachverhaltes mitzuwirken:
a  in einem Verfahren, das sie durch ihr Begehren einleiten;
b  in einem anderen Verfahren, soweit sie darin selbständige Begehren stellen;
c  soweit ihnen nach einem anderen Bundesgesetz eine weitergehende Auskunfts- oder Offenbarungspflicht obliegt.
1bis    Die Mitwirkungspflicht erstreckt sich nicht auf die Herausgabe von Gegenständen und Unterlagen aus dem Verkehr einer Partei mit ihrem Anwalt, wenn dieser nach dem Anwaltsgesetz vom 23. Juni 2000 1 zur Vertretung vor schweizerischen Gerichten berechtigt ist. 2
2    Die Behörde braucht auf Begehren im Sinne von Absatz 1 Buchstabe aoder bnicht einzutreten, wenn die Parteien die notwendige und zumutbare Mitwirkung verweigern.
VwVG). Insbesondere mit Bezug auf Sachverhaltselemente, welche die Partei naturgemäss besser kennt als die Behörde, wird verlangt, dass erstere selber die erforderlichen Angaben liefert (BGE 126 II 101 E. 2e, BGE 124 II 365 E. 2b). In diesem Sinne hat die Beschwerdeschrift nebst einem Antrag auch eine Begründung zu enthalten (Art. 52 Abs. 1
SR 172.021 Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 52 G. Beschwerdeschrift / II. Inhalt und Form - II. Inhalt und Form
1    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung der angefochtenen Verfügung und die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat.
2    Genügt die Beschwerde diesen Anforderungen nicht oder lassen die Begehren des Beschwerdeführers oder deren Begründung die nötige Klarheit vermissen und stellt sich die Beschwerde nicht als offensichtlich unzulässig heraus, so räumt die Beschwerdeinstanz dem Beschwerdeführer eine kurze Nachfrist zur Verbesserung ein.
3    Sie verbindet diese Nachfrist mit der Androhung, nach unbenutztem Fristablauf auf Grund der Akten zu entscheiden oder, wenn Begehren, Begründung oder Unterschrift fehlen, auf die Beschwerde nicht einzutreten.
SR 172.021 Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 52 G. Beschwerdeschrift / II. Inhalt und Form - II. Inhalt und Form
1    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung der angefochtenen Verfügung und die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat.
2    Genügt die Beschwerde diesen Anforderungen nicht oder lassen die Begehren des Beschwerdeführers oder deren Begründung die nötige Klarheit vermissen und stellt sich die Beschwerde nicht als offensichtlich unzulässig heraus, so räumt die Beschwerdeinstanz dem Beschwerdeführer eine kurze Nachfrist zur Verbesserung ein.
3    Sie verbindet diese Nachfrist mit der Androhung, nach unbenutztem Fristablauf auf Grund der Akten zu entscheiden oder, wenn Begehren, Begründung oder Unterschrift fehlen, auf die Beschwerde nicht einzutreten.
VwVG). In der Beschwerde vom 13. Oktober 2004 fehlte ein ausformulierter Antrag, doch war ihr sinngemäss zu entnehmen, dass der angefochtene Zuschlagsentscheid aufzuheben sei. Die Replik vom 16. November 2004 enthielt dann einen ausdrücklichen Antrag auf Aufhebung des Zuschlagsentscheids. Mit Bezug auf das Erfordernis eines Antrags sind die Minimalanforderungen gemäss Art. 52 Abs. 1
SR 172.021 Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 52 G. Beschwerdeschrift / II. Inhalt und Form - II. Inhalt und Form
1    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung der angefochtenen Verfügung und die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat.
2    Genügt die Beschwerde diesen Anforderungen nicht oder lassen die Begehren des Beschwerdeführers oder deren Begründung die nötige Klarheit vermissen und stellt sich die Beschwerde nicht als offensichtlich unzulässig heraus, so räumt die Beschwerdeinstanz dem Beschwerdeführer eine kurze Nachfrist zur Verbesserung ein.
3    Sie verbindet diese Nachfrist mit der Androhung, nach unbenutztem Fristablauf auf Grund der Akten zu entscheiden oder, wenn Begehren, Begründung oder Unterschrift fehlen, auf die Beschwerde nicht einzutreten.
SR 172.021 Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 52 G. Beschwerdeschrift / II. Inhalt und Form - II. Inhalt und Form
1    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung der angefochtenen Verfügung und die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat.
2    Genügt die Beschwerde diesen Anforderungen nicht oder lassen die Begehren des Beschwerdeführers oder deren Begründung die nötige Klarheit vermissen und stellt sich die Beschwerde nicht als offensichtlich unzulässig heraus, so räumt die Beschwerdeinstanz dem Beschwerdeführer eine kurze Nachfrist zur Verbesserung ein.
3    Sie verbindet diese Nachfrist mit der Androhung, nach unbenutztem Fristablauf auf Grund der Akten zu entscheiden oder, wenn Begehren, Begründung oder Unterschrift fehlen, auf die Beschwerde nicht einzutreten.
VwVG damit erfüllt. Dasselbe kann hinsichtlich der Begründung der Beschwerde gesagt werden.

Aufgrund des Prinzips der Rechtsanwendung von Amtes wegen ist die Rekurskommission an die rechtliche Begründung der Begehren nicht gebunden (Art. 62 Abs. 4
SR 172.021 Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 62 J. Beschwerdeentscheid / II. Änderung der angefochtenen Verfügung - II. Änderung der angefochtenen Verfügung
1    Die Beschwerdeinstanz kann die angefochtene Verfügung zugunsten einer Partei ändern.
2    Zuungunsten einer Partei kann sie die angefochtene Verfügung ändern, soweit diese Bundesrecht verletzt oder auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des Sachverhaltes beruht; wegen Unangemessenheit darf die angefochtene Verfügung nicht zuungunsten einer Partei geändert werden, ausser im Falle der Änderung zugunsten einer Gegenpartei.
3    Beabsichtigt die Beschwerdeinstanz, die angefochtene Verfügung zuungunsten einer Partei zu ändern, so bringt sie der Partei diese Absicht zur Kenntnis und räumt ihr Gelegenheit zur Gegenäusserung ein.
4    Die Begründung der Begehren bindet die Beschwerdeinstanz in keinem Falle.
SR 172.021 Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 62 J. Beschwerdeentscheid / II. Änderung der angefochtenen Verfügung - II. Änderung der angefochtenen Verfügung
1    Die Beschwerdeinstanz kann die angefochtene Verfügung zugunsten einer Partei ändern.
2    Zuungunsten einer Partei kann sie die angefochtene Verfügung ändern, soweit diese Bundesrecht verletzt oder auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des Sachverhaltes beruht; wegen Unangemessenheit darf die angefochtene Verfügung nicht zuungunsten einer Partei geändert werden, ausser im Falle der Änderung zugunsten einer Gegenpartei.
3    Beabsichtigt die Beschwerdeinstanz, die angefochtene Verfügung zuungunsten einer Partei zu ändern, so bringt sie der Partei diese Absicht zur Kenntnis und räumt ihr Gelegenheit zur Gegenäusserung ein.
4    Die Begründung der Begehren bindet die Beschwerdeinstanz in keinem Falle.
VwVG). Sie kann eine Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2003, Rz. 690 mit Hinweisen). Der Untersuchungsgrundsatz statuiert zwar keine Verpflichtung der Behörden, einen Sachverhalt unter jedem nur erdenklichen Gesichtspunkt auf mögliche Rechtsmängel hin zu überprüfen (vgl. Entscheid der BRK vom 29. Oktober 1999 i.S. T. AG [BRK 1999-007], E. 3b). Jedoch gebietet er, entscheidrelevante, aktenkundige Tatsachen auch dann zu berücksichtigen, wenn sie von den Verfahrensbeteiligten nicht ausdrücklich vorgebracht werden (Urteil des Aargauer Verwaltungsgerichts vom 18. Juni 2001, veröffentlicht in Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 2001, S. 340 f.; vgl. auch Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 8. März 2004, in Bernische Verwaltungsrechtsprechung [BVR] 2005, S. 6).

2. Die Beschwerdeführerin rügt in ihrer Beschwerde und der Replik in verschiedener Hinsicht die Bewertung ihrer eigenen Offerte und jener der Zuschlagsempfängerin durch die OZD. Unter anderem bringt sie vor, dem Schreiben der OZD vom 30. September 2004 (...) entnommen zu haben, dass für den getroffenen Entscheid das für die OZD «äusserst wichtige Fokussiersystem mit integrierter Kamera» von Bedeutung gewesen sei. Nachdem dies speziell hervorgehoben worden sei, gehe die Beschwerdeführerin davon aus, dass die OZD bei ihrem Entscheid von der falschen Annahme ausgegangen sei, dass die von ihr angebotenen Geräte der Herstellerfirma B. AG nicht mit dem Fokussiersystem mit integrierter Kamera ausgestattet werden könnten. In dieser Hinsicht bemängelt die OZD in der Vernehmlassung (...) wie auch der Duplik, dass die B. AG anlässlich der nach Eingang der Offerten und einer ersten technischen Auswertung bei den vier besten Anbietern vorgenommenen Gravurtests gemäss Ziff. 14 des Pflichtenhefts das «unabdingbare Fokussiersystem mittels integrierter Kamera» nicht vorgeführt, sondern nur anhand von Fotos gezeigt habe. Auf der Anlage der Zuschlagsempfängerin hingegen habe dieses effektiv vorgeführt und getestet werden können. Die
Beschwerdeführerin habe nicht nachweisen können, dass ihre Lösung den Bedürfnissen der OZD genügen würde. In der Replik ergänzt die Beschwerdeführerin, softwareseitig sei das besagte System seit Jahren in ihren Anlagen implementiert, es sei nur zum Zeitpunkt des Besuches der OZD bei der B. AG (Gravurtests) nicht verfügbar gewesen.

a. Die OZD hat dem Fokus-System mit integrierter Kamera im Rahmen der Evaluation augenscheinlich einen hohen Stellenwert beigemessen, ja es nach ihren eigenen Worten geradezu als «unabdingbares» Element der Ausschreibung angesehen (...). Dies ergibt sich insbesondere aus dem für die Evaluation entscheidenden Stärken-Schwächen Vergleich (...), wo die integrierte Kamera als eigenes Unterkriterium behandelt wurde: bei der Beschwerdeführerin findet sich die Bewertung «einfaches Minus» («-») mit der Bemerkung «Kamera etc. möglich aber nicht ausgetestet» und in der Zusammenfassung wird nochmals als für die Zuschlagsempfängerin positiv hervorgehoben das «Fokus-System, funktionierend und ausgetestet». Im Schreiben der OZD vom 30. September 2004 (...) wird zur Begründung des Zuschlags - wie bemerkt - unter anderem das «äusserst wichtige Fokussier-System mit integrierter Kamera» hervorgehoben.

Festzustellen ist, dass die OZD im Pflichtenheft unter dem Titel der Bedienerfreundlichkeit (...) zwar ein «Fokussiersystem zur Ermittlung und Einstellung der Z-Achse» verlangt hat (welches «auch bei hochglanzpolierten und hoch reflektierenden Oberflächen zuverlässig arbeiten» müsse), in den Ausschreibungsunterlagen von einer «integrierten Kamera» zum Fokussystem aber nie die Rede war. Die Zuschlagsempfängerin hat zu ihrem Laserbeschriftungssystem als «Optionen» unter anderem ein «Live-Adjust-System» (LAS, auch Kamera-Positioniersystem genannt), angeboten (...). Das Angebot der Beschwerdeführerin umfasste ein «Autofokussystem zur automatischen Einstellung der Z-Achse» (...). Die Beschwerdeführerin bringt vor, das Fokussiersystem sei in ihrer Offerte nicht näher beschrieben worden, weil die konkrete Aufgabenstellung noch nicht bekannt gewesen sei; sie habe ein ihrer Ansicht nach geeignetes Fokussiersystem in die Offerte einbezogen. Jedoch könne auch sie zu ihrer beschriebenen Anlage eine integrierte Kamera anbieten (...). Offenbar gingen demnach sowohl die Beschwerdeführerin (...) als auch die Zuschlagsempfängerin (welche es als Option offerierte) im Zeitpunkt der Einreichung ihrer Offerten davon aus, dass das
Kamerasystem nicht zum geforderten Leistungsinhalt der Ausschreibung gehörte. Auch die OZD räumt ein, dass nie explizit und schriftlich ein solches Kamerasystem verlangt worden sei. Erst anlässlich der Gravurtests bei der (zuerst besuchten) Zuschlagsempfängerin sei dessen Zusatznutzen festgestellt worden, und es sei beschlossen worden, alle zu Gravurtests eingeladenen Hersteller mündlich anzufragen, ob sie diese zusätzliche Einstellhilfe anbieten würden (...). Dass das Kamerasystem in dem Sinne «unabdingbar» gewesen sei, dass die Ausschreibungsanforderungen ohne dieses gar nicht erfüllt werden können, wird von der Beschwerdeführerin im Übrigen in Abrede gestellt und auch von der OZD nicht (mehr) behauptet (...).

In der vorliegenden Situation drängt sich die Frage auf, ob die OZD korrekt vorgegangen ist, indem sie von der Beschwerdeführerin im Nachhinein (nach Offertöffnung) und in Ergänzung der Ausschreibung verlangt hat, dass diese ebenfalls eine integrierte Kamera offeriere bzw. vorführe und in der Folge die Tatsache, dass die Demonstration beim Gravurtest nicht möglich war, im Stärken-Schwächen Vergleich negativ bewertet hat.

b.aa. In der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen hat die Vergabebehörde den Beschaffungsgegenstand und die auf das konkrete Geschäft zur Anwendung gelangenden Bedingungen zu umschreiben. Die Ausschreibung oder die Ausschreibungsunterlagen haben obligatorisch einen Leistungsbeschrieb zu enthalten, welcher vollständig und klar sein muss (Galli/Moser/Lang, a.a.O., Rz. 192 f., 327). Die Vergabeunterlagen haben die benötigten Waren oder Dienstleistungen mittels eines umfassenden Produkte- oder Aufgabenbeschriebs oder eines detaillierten Leistungsverzeichnisses zu beschreiben sowie alle Anforderungen an technische Spezifikationen, die erfüllt werden müssen, zu enthalten (Art. XII Ziff. 2 Bst. g ÜoeB; Art. 16 Abs. 1
SR 172.056.11 Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen
VöB Art. 16 Ausschreibung
1    Die Ausschreibung enthält die im Anhang 4 aufgeführten Angaben.
2    Die Zusammenfassung der Ausschreibung nach Artikel 24 Absatz 4 des Gesetzes enthält folgende Angaben:
a  die geforderte Leistung;
b  die Frist für den Antrag auf Teilnahme am Verfahren oder für die Angebotsabgabe;
c  die Adresse, wo die Ausschreibungsunterlagen verlangt werden können.
3    Die Auftraggeberin veröffentlicht Änderungen oder die Wiederholung der Ausschreibung im gleichen Publikationsorgan wie die ursprüngliche Ausschreibung.
4    Hat die Auftraggeberin einem Anbieter oder einer Anbieterin wichtige zusätzliche Angaben geliefert, so muss sie diese Angaben auch allen anderen so frühzeitig mitteilen, dass diese die Zusatzinformation in ihren Eingaben berücksichtigen können.
5    Die Ausschreibung in Form einer Gesamtpublikation nach Artikel 18 Absatz 2 des Gesetzes enthält:
a  alle Angaben nach Anhang 4, soweit diese verfügbar sind, mindestens aber die Angaben nach Absatz 2;
b  eine Einladung an die Anbieterinnen und Anbieter, ihr Interesse anzumelden.
6    Die Ausschreibung im Rahmen eines Prüfungssystems nach Artikel 18 Absatz 2 des Gesetzes enthält zusätzlich zu den Angaben nach Artikel 10 Absatz 2:
a  die geforderte Leistung;
b  die Einladung zur Teilnahme am Verfahren.
7    Die Auftraggeberin bringt einen Hinweis an, ob der Auftrag unter das GATT-Übereinkommen 1 fällt oder nicht. 2
SR 172.056.11 Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen
VöB Art. 16 Ausschreibung
1    Die Ausschreibung enthält die im Anhang 4 aufgeführten Angaben.
2    Die Zusammenfassung der Ausschreibung nach Artikel 24 Absatz 4 des Gesetzes enthält folgende Angaben:
a  die geforderte Leistung;
b  die Frist für den Antrag auf Teilnahme am Verfahren oder für die Angebotsabgabe;
c  die Adresse, wo die Ausschreibungsunterlagen verlangt werden können.
3    Die Auftraggeberin veröffentlicht Änderungen oder die Wiederholung der Ausschreibung im gleichen Publikationsorgan wie die ursprüngliche Ausschreibung.
4    Hat die Auftraggeberin einem Anbieter oder einer Anbieterin wichtige zusätzliche Angaben geliefert, so muss sie diese Angaben auch allen anderen so frühzeitig mitteilen, dass diese die Zusatzinformation in ihren Eingaben berücksichtigen können.
5    Die Ausschreibung in Form einer Gesamtpublikation nach Artikel 18 Absatz 2 des Gesetzes enthält:
a  alle Angaben nach Anhang 4, soweit diese verfügbar sind, mindestens aber die Angaben nach Absatz 2;
b  eine Einladung an die Anbieterinnen und Anbieter, ihr Interesse anzumelden.
6    Die Ausschreibung im Rahmen eines Prüfungssystems nach Artikel 18 Absatz 2 des Gesetzes enthält zusätzlich zu den Angaben nach Artikel 10 Absatz 2:
a  die geforderte Leistung;
b  die Einladung zur Teilnahme am Verfahren.
7    Die Auftraggeberin bringt einen Hinweis an, ob der Auftrag unter das GATT-Übereinkommen 1 fällt oder nicht. 2
VoeB in Verbindung mit Ziff. 3 Bst. b und Ziff. 10 des Anhangs 4 zur VoeB, Art. 18 Abs. 1 Bst. b
SR 172.056.11 Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen
VöB Art. 18 Inhalt der Ausschreibungsunterlagen
1    Die Ausschreibungsunterlagen müssen enthalten:
a  die Angaben nach Anhang 5;
b  einen umfassenden Produkte- oder Aufgabenbeschrieb oder ein detailliertes Leistungsverzeichnis;
c  die allgemeinen Geschäftsbedingungen oder die besonderen Bedingungen nach Artikel 29 Absatz 3 der Auftraggeberin, die für den Auftrag gelten.
2    Die Auftraggeberin legt in den Ausschreibungsunterlagen zudem fest, wie lange die Anbieter und Anbieterinnen an ihr Angebot gebunden sind. Die Dauer soll sechs Monate nicht übersteigen.
3    Sie kann in den Ausschreibungsunterlagen bestimmen, ab welchem Zeitpunkt Anfragen zu diesen Unterlagen nicht mehr beantwortet werden.
4    Sind für die Vergabe eines Auftrages im offenen Verfahren keine Ausschreibungsunterlagen notwendig, so bestimmt die Auftraggeberin, welche Angaben nach den Absätzen 1 und 2 sie zusätzlich in der Ausschreibung aufführen will.
VoeB).

bb. Die Ausschreibungsanforderungen können vor dem Termin für die Öffnung oder der Entgegennahme von Angeboten noch konkretisiert oder präzisiert werden. Die Vergabebehörde hat die Änderung allen Personen mitzuteilen, welche die Ausschreibungsunterlagen verlangt haben. Jede wichtige Angabe, die einem Anbieter in Bezug auf eine Beschaffung gemacht wird, ist gleichzeitig allen anderen betroffenen Anbietern mitzuteilen und zwar so rechtzeitig, dass die Anbieter diese Angabe berücksichtigen und sich danach richten können (Art. IX Ziff. 10 ÜoeB; Art. 16 Abs. 4
SR 172.056.11 Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen
VöB Art. 16 Ausschreibung
1    Die Ausschreibung enthält die im Anhang 4 aufgeführten Angaben.
2    Die Zusammenfassung der Ausschreibung nach Artikel 24 Absatz 4 des Gesetzes enthält folgende Angaben:
a  die geforderte Leistung;
b  die Frist für den Antrag auf Teilnahme am Verfahren oder für die Angebotsabgabe;
c  die Adresse, wo die Ausschreibungsunterlagen verlangt werden können.
3    Die Auftraggeberin veröffentlicht Änderungen oder die Wiederholung der Ausschreibung im gleichen Publikationsorgan wie die ursprüngliche Ausschreibung.
4    Hat die Auftraggeberin einem Anbieter oder einer Anbieterin wichtige zusätzliche Angaben geliefert, so muss sie diese Angaben auch allen anderen so frühzeitig mitteilen, dass diese die Zusatzinformation in ihren Eingaben berücksichtigen können.
5    Die Ausschreibung in Form einer Gesamtpublikation nach Artikel 18 Absatz 2 des Gesetzes enthält:
a  alle Angaben nach Anhang 4, soweit diese verfügbar sind, mindestens aber die Angaben nach Absatz 2;
b  eine Einladung an die Anbieterinnen und Anbieter, ihr Interesse anzumelden.
6    Die Ausschreibung im Rahmen eines Prüfungssystems nach Artikel 18 Absatz 2 des Gesetzes enthält zusätzlich zu den Angaben nach Artikel 10 Absatz 2:
a  die geforderte Leistung;
b  die Einladung zur Teilnahme am Verfahren.
7    Die Auftraggeberin bringt einen Hinweis an, ob der Auftrag unter das GATT-Übereinkommen 1 fällt oder nicht. 2
VoeB).

Wenn der Beschaffungsgegenstand in einem wichtigen Punkt geändert wird, folgt aus dem Gebot der Transparenz und der Publizität in Bezug auf den Beschaffungsgegenstand, dass die Vergabebehörde das laufende Vergabeverfahren unterbrechen und es neu beginnen muss, damit neue potentielle Anbieter die Möglichkeit haben, ein Angebot einzureichen, um den Zuschlag für die neue Beschaffung zu erhalten (Entscheide der BRK vom 26. Juni 2002, veröffentlicht in VPB 66.86 E. 5, vom 4. Dezember 2003 i.S. C. AG [BRK 2003-018], E. 2c/aa; vgl. auch Art. 16 Abs. 1
SR 172.056.11 Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen
VöB Art. 16 Ausschreibung
1    Die Ausschreibung enthält die im Anhang 4 aufgeführten Angaben.
2    Die Zusammenfassung der Ausschreibung nach Artikel 24 Absatz 4 des Gesetzes enthält folgende Angaben:
a  die geforderte Leistung;
b  die Frist für den Antrag auf Teilnahme am Verfahren oder für die Angebotsabgabe;
c  die Adresse, wo die Ausschreibungsunterlagen verlangt werden können.
3    Die Auftraggeberin veröffentlicht Änderungen oder die Wiederholung der Ausschreibung im gleichen Publikationsorgan wie die ursprüngliche Ausschreibung.
4    Hat die Auftraggeberin einem Anbieter oder einer Anbieterin wichtige zusätzliche Angaben geliefert, so muss sie diese Angaben auch allen anderen so frühzeitig mitteilen, dass diese die Zusatzinformation in ihren Eingaben berücksichtigen können.
5    Die Ausschreibung in Form einer Gesamtpublikation nach Artikel 18 Absatz 2 des Gesetzes enthält:
a  alle Angaben nach Anhang 4, soweit diese verfügbar sind, mindestens aber die Angaben nach Absatz 2;
b  eine Einladung an die Anbieterinnen und Anbieter, ihr Interesse anzumelden.
6    Die Ausschreibung im Rahmen eines Prüfungssystems nach Artikel 18 Absatz 2 des Gesetzes enthält zusätzlich zu den Angaben nach Artikel 10 Absatz 2:
a  die geforderte Leistung;
b  die Einladung zur Teilnahme am Verfahren.
7    Die Auftraggeberin bringt einen Hinweis an, ob der Auftrag unter das GATT-Übereinkommen 1 fällt oder nicht. 2
SR 172.056.11 Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen
VöB Art. 16 Ausschreibung
1    Die Ausschreibung enthält die im Anhang 4 aufgeführten Angaben.
2    Die Zusammenfassung der Ausschreibung nach Artikel 24 Absatz 4 des Gesetzes enthält folgende Angaben:
a  die geforderte Leistung;
b  die Frist für den Antrag auf Teilnahme am Verfahren oder für die Angebotsabgabe;
c  die Adresse, wo die Ausschreibungsunterlagen verlangt werden können.
3    Die Auftraggeberin veröffentlicht Änderungen oder die Wiederholung der Ausschreibung im gleichen Publikationsorgan wie die ursprüngliche Ausschreibung.
4    Hat die Auftraggeberin einem Anbieter oder einer Anbieterin wichtige zusätzliche Angaben geliefert, so muss sie diese Angaben auch allen anderen so frühzeitig mitteilen, dass diese die Zusatzinformation in ihren Eingaben berücksichtigen können.
5    Die Ausschreibung in Form einer Gesamtpublikation nach Artikel 18 Absatz 2 des Gesetzes enthält:
a  alle Angaben nach Anhang 4, soweit diese verfügbar sind, mindestens aber die Angaben nach Absatz 2;
b  eine Einladung an die Anbieterinnen und Anbieter, ihr Interesse anzumelden.
6    Die Ausschreibung im Rahmen eines Prüfungssystems nach Artikel 18 Absatz 2 des Gesetzes enthält zusätzlich zu den Angaben nach Artikel 10 Absatz 2:
a  die geforderte Leistung;
b  die Einladung zur Teilnahme am Verfahren.
7    Die Auftraggeberin bringt einen Hinweis an, ob der Auftrag unter das GATT-Übereinkommen 1 fällt oder nicht. 2
VoeB in Verbindung mit Ziff. 3 Bst. b des Anhangs 4 zur VoeB; Art. 16 Abs. 3
SR 172.056.11 Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen
VöB Art. 16 Ausschreibung
1    Die Ausschreibung enthält die im Anhang 4 aufgeführten Angaben.
2    Die Zusammenfassung der Ausschreibung nach Artikel 24 Absatz 4 des Gesetzes enthält folgende Angaben:
a  die geforderte Leistung;
b  die Frist für den Antrag auf Teilnahme am Verfahren oder für die Angebotsabgabe;
c  die Adresse, wo die Ausschreibungsunterlagen verlangt werden können.
3    Die Auftraggeberin veröffentlicht Änderungen oder die Wiederholung der Ausschreibung im gleichen Publikationsorgan wie die ursprüngliche Ausschreibung.
4    Hat die Auftraggeberin einem Anbieter oder einer Anbieterin wichtige zusätzliche Angaben geliefert, so muss sie diese Angaben auch allen anderen so frühzeitig mitteilen, dass diese die Zusatzinformation in ihren Eingaben berücksichtigen können.
5    Die Ausschreibung in Form einer Gesamtpublikation nach Artikel 18 Absatz 2 des Gesetzes enthält:
a  alle Angaben nach Anhang 4, soweit diese verfügbar sind, mindestens aber die Angaben nach Absatz 2;
b  eine Einladung an die Anbieterinnen und Anbieter, ihr Interesse anzumelden.
6    Die Ausschreibung im Rahmen eines Prüfungssystems nach Artikel 18 Absatz 2 des Gesetzes enthält zusätzlich zu den Angaben nach Artikel 10 Absatz 2:
a  die geforderte Leistung;
b  die Einladung zur Teilnahme am Verfahren.
7    Die Auftraggeberin bringt einen Hinweis an, ob der Auftrag unter das GATT-Übereinkommen 1 fällt oder nicht. 2
VoeB). Aus dem System des ÜoeB/BoeB und der VoeB wie aus den mit den Bestimmungen über das öffentliche Beschaffungswesen verfolgten Ziele der Gleichbehandlung und der Transparenz folgt, dass eine wichtige Änderung des Beschaffungsgegenstandes, so wie er veröffentlicht und vergeben wurde, eine neue Beschaffung darstellt (Entscheid der BRK vom 4. Dezember 2003, a.a.O., E. 2c/aa; vgl. auch Hubert Stöckli, Bundesgericht und Vergaberecht, Baurecht [BR] 2002, S. 9 ff.).

cc. Gestützt auf Art. 20 Abs. 1 Bst. a
SR 172.056.1 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen
BöB Art. 20 Einladungsverfahren
1    Das Einladungsverfahren findet Anwendung für öffentliche Aufträge ausserhalb des Staatsvertragsbereichs nach Massgabe der Schwellenwerte von Anhang 4.
2    Im Einladungsverfahren bestimmt die Auftraggeberin, welche Anbieterinnen sie ohne öffentliche Ausschreibung zur Angebotsabgabe einladen will. Zu diesem Zweck erstellt sie Ausschreibungsunterlagen. Es werden wenn möglich mindestens drei Angebote eingeholt.
3    Für die Beschaffung von Waffen, Munition, Kriegsmaterial oder, sofern sie für Verteidigungs- und Sicherheitszwecke unerlässlich sind, sonstigen Lieferungen, Bauleistungen, Dienstleistungen, Forschungs- oder Entwicklungsleistungen steht das Einladungsverfahren ohne Beachtung der Schwellenwerte zur Verfügung.
BoeB darf die Vergabestelle mit den Anbietenden namentlich dann Verhandlungen führen, wenn in der Ausschreibung darauf hingewiesen wird. Das BoeB äussert sich nicht zur Frage, was Gegenstand bzw. Inhalt von Verhandlungen sein kann. Art. 26
SR 172.056.11 Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen
VöB Art. 26 Verhandlungen
1    Ist eine der Voraussetzungen für Verhandlungen nach Artikel 20 Absatz 1 des Gesetzes erfüllt, so kann die Auftraggeberin aufgrund der Zuschlagskriterien unter den Anbietern und Anbieterinnen diejenigen auswählen, mit denen sie Verhandlungen führen will.
2    Sie berücksichtigt wenn möglich mindestens drei Anbieter und Anbieterinnen und gibt ihnen folgendes schriftlich bekannt:
a  ihr jeweiliges bereinigtes Angebot;
b  die Angebotsbestandteile, über die verhandelt werden soll;
c  Fristen und Modalitäten zur Eingabe des endgültigen schriftlichen Angebotes.
3    Sie hält bei mündlichen Verhandlungen mindestens folgendes in einem Protokoll fest:
a  die Namen der anwesenden Personen;
b  die verhandelten Angebotsbestandteile;
c  die Ergebnisse der Verhandlungen.
4    Das Protokoll ist von allen anwesenden Personen zu unterzeichnen.
5    Sie darf den beteiligten Anbietern und Anbieterinnen bis zum Zuschlag keine Informationen über Konkurrenzangebote abgeben.
SR 172.056.11 Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen
VöB Art. 26 Verhandlungen
1    Ist eine der Voraussetzungen für Verhandlungen nach Artikel 20 Absatz 1 des Gesetzes erfüllt, so kann die Auftraggeberin aufgrund der Zuschlagskriterien unter den Anbietern und Anbieterinnen diejenigen auswählen, mit denen sie Verhandlungen führen will.
2    Sie berücksichtigt wenn möglich mindestens drei Anbieter und Anbieterinnen und gibt ihnen folgendes schriftlich bekannt:
a  ihr jeweiliges bereinigtes Angebot;
b  die Angebotsbestandteile, über die verhandelt werden soll;
c  Fristen und Modalitäten zur Eingabe des endgültigen schriftlichen Angebotes.
3    Sie hält bei mündlichen Verhandlungen mindestens folgendes in einem Protokoll fest:
a  die Namen der anwesenden Personen;
b  die verhandelten Angebotsbestandteile;
c  die Ergebnisse der Verhandlungen.
4    Das Protokoll ist von allen anwesenden Personen zu unterzeichnen.
5    Sie darf den beteiligten Anbietern und Anbieterinnen bis zum Zuschlag keine Informationen über Konkurrenzangebote abgeben.
SR 172.056.11 Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen
VöB Art. 26 Verhandlungen
1    Ist eine der Voraussetzungen für Verhandlungen nach Artikel 20 Absatz 1 des Gesetzes erfüllt, so kann die Auftraggeberin aufgrund der Zuschlagskriterien unter den Anbietern und Anbieterinnen diejenigen auswählen, mit denen sie Verhandlungen führen will.
2    Sie berücksichtigt wenn möglich mindestens drei Anbieter und Anbieterinnen und gibt ihnen folgendes schriftlich bekannt:
a  ihr jeweiliges bereinigtes Angebot;
b  die Angebotsbestandteile, über die verhandelt werden soll;
c  Fristen und Modalitäten zur Eingabe des endgültigen schriftlichen Angebotes.
3    Sie hält bei mündlichen Verhandlungen mindestens folgendes in einem Protokoll fest:
a  die Namen der anwesenden Personen;
b  die verhandelten Angebotsbestandteile;
c  die Ergebnisse der Verhandlungen.
4    Das Protokoll ist von allen anwesenden Personen zu unterzeichnen.
5    Sie darf den beteiligten Anbietern und Anbieterinnen bis zum Zuschlag keine Informationen über Konkurrenzangebote abgeben.
VoeB regelt ausschliesslich das zur Anwendung gelangende Verfahren. Hingegen enthält Art. XIV ÜoeB nähere Angaben zum Ziel von Verhandlungen. Diese sollen gemäss Art. XIV Ziff. 2 ÜoeB hauptsächlich dazu dienen, Stärken und Schwächen der Angebote zu erkennen. Das ÜoeB sieht auch die Möglichkeit vor, im Rahmen von Verhandlungen Änderungen an den Ausschreibungsanforderungen vorzunehmen: gemäss Art. XIV Ziff. 4 Bst. b ÜoeB hat die Vergabestelle sämtliche Änderungen der Kriterien und technischen Anforderungen den Verhandlungsteilnehmern schriftlich mitzuteilen. Das BoeB und die VoeB sehen diese Möglichkeit, während der Verhandlungen Änderungen einzubringen, nicht ausdrücklich vor, Angebotsänderungen sind jedoch nach der Rechtsprechung der Rekurskommission im Rahmen von Verhandlungen zulässig. Die Verhandlungen dürfen auf Bundesebene (anders als im kantonalen Bereich) auch reine so genannte «Abgebotsrunden» beinhalten, d. h. Verhandlungen über Inhalte
des Angebotes wie Preise, Preisnachlässe und Änderungen des Leistungsverzeichnisses (Entscheid der BRK vom 7. November 1997, veröffentlicht in VPB 62.17 E. 4d mit Hinweisen; Galli/Moser/Lang, a.a.O., Rz. 336).

dd. Eine Änderung der ausgeschriebenen Leistung nach Offertöffnung ist unzulässig, wenn damit ein einzelner Bewerber einen erheblichen Vorteil erfährt. Bei der Prüfung der Offerten ist der Grundsatz der Gleichbehandlung zu beachten (Galli/Moser/Lang, a.a.O., Rz. 198, mit Hinweis auf Urteil des Kantons F vom 1. Juli 1999, veröffentlicht in St. Gallische Gerichts- und Verwaltungspraxis [SGGVP] 1999, Nr. 34 S. 99).

In der kantonalen Rechtsprechung und der entsprechenden Lehre wird dafürgehalten, dass - abgesehen von der Unzulässigkeit wesentlicher Änderungen des Beschaffungsgegenstandes - auch weniger bedeutsame, «unwesentliche» Projektänderungen nach Offertöffnung nur zulässig seien, wenn sämtliche Anbieter der Änderung in Kenntnis der Sachlage - im Rahmen von Verhandlungen - ausdrücklich zustimmten, was wiederum voraussetze, dass die Anbieter genügend informiert würden und sie ausreichend Zeit erhielten, den hinzugefügten Projektteil bzw. die gesamte Offerte neu zu rechnen. Das Gleichbehandlungsprinzip müsse dabei strikte eingehalten werden (Urteil aus dem Kanton Waadt vom 4. Juli 2003, Auszug in BR 2004 S. 70 f. mit Anmerkungen von Denis Esseiva; Stöckli, a.a.O., BR 2002, S. 9 ff. mit Hinweisen; vgl. auch noch restriktiveres Urteil des Bundesgerichts vom 30. Mai 2000 [2P.151/1999], E. 4).

c.aa. Im vorliegenden Fall hat die OZD nach dem Gesagten (E. 2a) eine nachträgliche Leistungsänderung bzw. -erweiterung vorgenommen, indem sie zusätzlich zu den Anforderungen gemäss Ausschreibungsunterlagen zum Fokussystem eine integrierte Kamera verlangt hat. Dies geschah nach der Offertöffnung und auch in der vor den Gravurtests vorgenommenen technischen Bewertung der Angebote wurde noch nicht berücksichtigt, ob die Offerten das Fokus-System mit integrierter Kamera enthalten. Entsprechend wurden die beiden fraglichen Angebote unter dem Kriterium der Bedienerfreundlichkeit bezüglich des «Fokussiersystems zur Ermittlung und Einstellung der Z-Achse» als nahezu gleichwertig bewertet (...). Erst anlässlich der Gravurtests bei der Zuschlagsempfängerin hat die OZD nach ihren eigenen Angaben die «Wichtigkeit» der integrierten Kamera erkannt (...) und beim Besuch der OZD bei der B. AG wurde folglich auch von dieser die Vorführung eines Kamerasystems verlangt (...). Aus der Tatsache, dass diese Demonstration nicht möglich war, resultierte schliesslich die stark differierende Bewertung der beiden Angebote im Stärken-Schwächen Vergleich unter dem Kriterium «Fokus-System», Unterkriterium «integrierte Kamera».

Wie bemerkt, wären nach Offertöffnung grundsätzlich nur im Rahmen von Verhandlungen Änderungen des Gegenstandes der Ausschreibung möglich gewesen (Art. XIV Ziff. 4 Bst. b ÜoeB; oben E. 2b/cc). Vorliegend wurden jedoch keine Verhandlungen geführt. Es war unzulässig, die fragliche Änderung der ausgeschriebenen Leistung ohne förmliche Verhandlungen mit sämtlichen Anbietern (unter Beachtung der anwendbaren Vorschriften) vorzunehmen. Die Beschwerdeführerin beanstandet, die OZD sei fälschlicherweise davon ausgegangen, dass ihre Anlage nicht mit einer integrierten Kamera geliefert werden könne. Gerade diese Frage hätte geklärt werden können, wenn die OZD Verhandlungen geführt und in einem korrekten Verfahren eine Änderung der Offerten verlangt hätte. Am Tag der Gravurtests ohne Ankündigung von der Lieferantin der Beschwerdeführerin zu verlangen, dass das Angebot geändert wird und die zusätzlichen Bestandteile auch gleich noch vorgeführt werden, kann den Anforderungen an ein korrektes Vorgehen im Zusammenhang mit Verhandlungen (namentlich Art. 26
SR 172.056.11 Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen
VöB Art. 26 Verhandlungen
1    Ist eine der Voraussetzungen für Verhandlungen nach Artikel 20 Absatz 1 des Gesetzes erfüllt, so kann die Auftraggeberin aufgrund der Zuschlagskriterien unter den Anbietern und Anbieterinnen diejenigen auswählen, mit denen sie Verhandlungen führen will.
2    Sie berücksichtigt wenn möglich mindestens drei Anbieter und Anbieterinnen und gibt ihnen folgendes schriftlich bekannt:
a  ihr jeweiliges bereinigtes Angebot;
b  die Angebotsbestandteile, über die verhandelt werden soll;
c  Fristen und Modalitäten zur Eingabe des endgültigen schriftlichen Angebotes.
3    Sie hält bei mündlichen Verhandlungen mindestens folgendes in einem Protokoll fest:
a  die Namen der anwesenden Personen;
b  die verhandelten Angebotsbestandteile;
c  die Ergebnisse der Verhandlungen.
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1    Ist eine der Voraussetzungen für Verhandlungen nach Artikel 20 Absatz 1 des Gesetzes erfüllt, so kann die Auftraggeberin aufgrund der Zuschlagskriterien unter den Anbietern und Anbieterinnen diejenigen auswählen, mit denen sie Verhandlungen führen will.
2    Sie berücksichtigt wenn möglich mindestens drei Anbieter und Anbieterinnen und gibt ihnen folgendes schriftlich bekannt:
a  ihr jeweiliges bereinigtes Angebot;
b  die Angebotsbestandteile, über die verhandelt werden soll;
c  Fristen und Modalitäten zur Eingabe des endgültigen schriftlichen Angebotes.
3    Sie hält bei mündlichen Verhandlungen mindestens folgendes in einem Protokoll fest:
a  die Namen der anwesenden Personen;
b  die verhandelten Angebotsbestandteile;
c  die Ergebnisse der Verhandlungen.
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1    Ist eine der Voraussetzungen für Verhandlungen nach Artikel 20 Absatz 1 des Gesetzes erfüllt, so kann die Auftraggeberin aufgrund der Zuschlagskriterien unter den Anbietern und Anbieterinnen diejenigen auswählen, mit denen sie Verhandlungen führen will.
2    Sie berücksichtigt wenn möglich mindestens drei Anbieter und Anbieterinnen und gibt ihnen folgendes schriftlich bekannt:
a  ihr jeweiliges bereinigtes Angebot;
b  die Angebotsbestandteile, über die verhandelt werden soll;
c  Fristen und Modalitäten zur Eingabe des endgültigen schriftlichen Angebotes.
3    Sie hält bei mündlichen Verhandlungen mindestens folgendes in einem Protokoll fest:
a  die Namen der anwesenden Personen;
b  die verhandelten Angebotsbestandteile;
c  die Ergebnisse der Verhandlungen.
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5    Sie darf den beteiligten Anbietern und Anbieterinnen bis zum Zuschlag keine Informationen über Konkurrenzangebote abgeben.
VoeB) eindeutig nicht genügen. Dass die OZD nachträglich zum Fokussiersystem eine integrierte Kamera gefordert hat, hat sich zudem klar zugunsten der Zuschlagsempfängerin ausgewirkt,
welche genau dieses Kamerasystem (freiwillig) bereits in der Offerte als Option angeboten hat und anlässlich der Tests auch vorführen konnte, während die Beschwerdeführerin erst anlässlich der Tests bei der B. AG mit dieser Forderung konfrontiert worden ist. Die von der OZD verlangte Leistungsänderung bzw. ­erweiterung hatte offensichtlich ihre Ursache ausschliesslich im konkreten Angebot der Konkurrentin und nicht etwa in eigenen neuen Erkenntnissen der Vergabebehörde betreffend den Beschaffungsgegenstand. Durch die Änderung des Leistungsinhaltes hat die Zuschlagsempfängerin einen erheblichen Vorteil erfahren und das Vorgehen der OZD war auch unter diesem Gesichtspunkt unzulässig (oben E. 2b/dd; Galli/Moser/Lang, a.a.O., Rz. 198). Die beschriebene Änderung der ausgeschriebenen Anlage nach Offertöffnung erweist sich als vergaberechtswidrig und widerspricht namentlich dem Gleichbehandlungsgrundsatz.

bb. Die Frage, ob die vorliegende Änderung im Rahmen von Art. XIV Ziff. 4 Bst. b ÜoeB überhaupt zulässig gewesen wäre (oben E. 2b/cc Schluss) bzw. ob es sich um eine wesentliche Änderung des Beschaffungsgegenstandes gehandelt hat und eine Neuausschreibung erforderlich gewesen wäre (oben E. 2b/bb), kann unter den gegebenen Umständen unbeantwortet bleiben.Eine Neuausschreibung wurde von der Beschwerdeführerin nicht verlangt und drängt sich auch nicht auf, da keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die genannte Projektänderung den Kreis potentieller Anbieter ausweiten oder den im vorliegenden Verfahren bereits vorgängig ausgeschiedenen Anbietern wiederum Chancen eröffnen würde (vgl. dazu Stöckli, a.a.O., BR 2002, S. 11). Ebenso kann unter diesen Umständen offen gelassen werden, ob die von der Zuschlagsempfängerin offerierte «Option» («Live-Adjust-System», LAS) eine Variante im Sinne von Art. 22 Abs. 2
SR 172.056.11 Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen
VöB Art. 22 Gesamtangebote, Lose und Teilangebote
1    Die Auftraggeberin verlangt grundsätzlich ein Gesamtangebot für die zu beschaffenden Leistungen.
2    Sie kann die zu beschaffenden Leistungen in Teilleistungen (Lose) aufteilen und an einen oder mehrere Anbieter und Anbieterinnen vergeben. Sie gibt die einzelnen Lose in der Ausschreibung bekannt.
3    Hat die Auftraggeberin Lose gebildet, so können die Anbieter und Anbieterinnen ein Angebot für ein einzelnes oder für mehrere Lose (Teilangebote) einreichen. Sie können anstelle oder zusätzlich zum Teilangebot auch ein Gesamtangebot einreichen, es sei denn, die Auftraggeberin hat dies in der Ausschreibung ausgeschlossen.
4    Verlangt die Auftraggeberin, dass zusätzlich zu Teilangeboten ein Gesamtangebot einzureichen ist, so kündigt sie dies in der Ausschreibung an.
5    Behält sich die Auftraggeberin vor, Anbietern oder Anbieterinnen, die nur ein Gesamtangebot eingereicht haben, einen Teilauftrag zuzuschlagen oder von ihnen eine Zusammenarbeit mit Dritten zu verlangen, so kündigt sie dies in der Ausschreibung an.
VoeB darstellt und ob eine solche überhaupt zulässig war, nachdem in Ziff. 2.8 der Ausschreibung vom 17. Juni 2004 Varianten ausdrücklich ausgeschlossen wurden, gemäss Ausschreibungsunterlagen (...) solche jedoch wiederum vorbehalten waren.

cc. Nach dem Gesagten war das Vorgehen der OZD im Zusammenhang mit der Erweiterung des Beschaffungsgegenstandes um das Element der «integrierten Kamera» rechtswidrig. Damit war selbstverständlich auch das Unterkriterium der «integrierten Kamera» im Stärken-Schwächen Vergleich (zu den Zuschlagskriterien vgl. sogleich E. 3) und die dazugehörige Bewertung der Angebote (insbesondere der Vorwurf der mangelnden Vorführung der integrierten Kamera anlässlich der Gravurtests) sowie die Schlechterbewertung des Preises, weil die Kamera bei der Beschwerdeführerin im Preis nicht enthalten sei (vgl. im Übrigen die Angabe der Beschwerdeführerin, dass sie ein Fokussiersystem mit integrierter Kamera ohne Aufpreis hätte liefern können, [...]), unstatthaft.

dd. Die Beschwerde ist bereits aufgrund dieser unzulässigen Erweiterung des Beschaffungsgegenstandes gutzuheissen und der Zuschlag aufzuheben.

3. Die Beschwerdeführerin rügt wie bemerkt in ihrer Beschwerde namentlich die Bewertung ihrer Offerte. Der Rekurskommission drängt sich aufgrund der Durchsicht der Ausschreibungsunterlagen und der weiteren Akten der Vorinstanz, namentlich der Evaluationsunterlagen (...), die Frage auf, ob der Evaluationsbericht den Anforderungen des Bundesrechts genügt und ob die Vergabebehörde die verwendeten Zuschlagskriterien in genügender Art und Weise bekannt gegeben hat. Die BRK ist aufgrund der Untersuchungsmaxime und des Grundsatzes der Rechtsanwendung von Amtes wegen berechtigt, auch Fragen nachzugehen, die von der Beschwerdeführerin nicht aufgeworfen wurden, zu deren Beantwortung jedoch aufgrund der Parteivorbringen in Kombination mit den Akten durchaus Anlass besteht (vgl. vorne E. 1d).

a. Art. 21 Abs. 1
SR 172.056.1 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen
BöB Art. 21 Freihändiges Verfahren
1    Im freihändigen Verfahren vergibt die Auftraggeberin einen öffentlichen Auftrag direkt ohne Ausschreibung. Die Auftraggeberin ist berechtigt, Vergleichsofferten einzuholen und Verhandlungen durchzuführen.
2    Die Auftraggeberin kann einen Auftrag unabhängig vom Schwellenwert freihändig vergeben, wenn eine der nachstehenden Voraussetzungen erfüllt ist:
1  das vorausgehende Verfahren wurde in Übereinstimmung mit den Grundsätzen des Gesetzes durchgeführt;
2  die Lösungsvorschläge wurden von einem unabhängigen Expertengremium beurteilt;
3  die Auftraggeberin hat sich in der Ausschreibung vorbehalten, den Folgeauftrag freihändig zu vergeben.
a  Es gehen im offenen Verfahren, im selektiven Verfahren oder im Einladungsverfahren keine Angebote oder keine Teilnahmeanträge ein, kein Angebot entspricht den wesentlichen Anforderungen der Ausschreibung oder den technischen Spezifikationen oder es erfüllt keine Anbieterin die Eignungskriterien.
b  Es bestehen hinreichende Anhaltspunkte, dass alle im offenen Verfahren, im selektiven Verfahren oder im Einladungsverfahren eingegangenen Angebote auf einer unzulässigen Wettbewerbsabrede beruhen.
c  Aufgrund der technischen oder künstlerischen Besonderheiten des Auftrags oder aus Gründen des Schutzes geistigen Eigentums kommt nur eine Anbieterin in Frage, und es gibt keine angemessene Alternative.
d  Aufgrund unvorhersehbarer Ereignisse wird die Beschaffung so dringlich, dass selbst mit verkürzten Fristen kein offenes oder selektives Verfahren und kein Einladungsverfahren durchgeführt werden kann.
e  Ein Wechsel der Anbieterin für Leistungen zur Ersetzung, Ergänzung oder Erweiterung bereits erbrachter Leistungen ist aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen nicht möglich, würde erhebliche Schwierigkeiten bereiten oder substanzielle Mehrkosten mit sich bringen.
f  Die Auftraggeberin beschafft Erstanfertigungen (Prototypen) oder neuartige Leistungen, die auf ihr Verlangen im Rahmen eines Forschungs-, Versuchs-, Studien- oder Neuentwicklungsauftrags hergestellt oder entwickelt werden.
g  Die Auftraggeberin beschafft Leistungen an Warenbörsen.
h  Die Auftraggeberin kann Leistungen im Rahmen einer günstigen, zeitlich befristeten Gelegenheit zu einem Preis beschaffen, der erheblich unter den üblichen Preisen liegt (insbesondere bei Liquidationsverkäufen).
i  Die Auftraggeberin vergibt den Folgeauftrag an die Gewinnerin eines Planungs- oder Gesamtleistungswettbewerbs oder eines Auswahlverfahrens zu Planungs- oder Gesamtleistungsstudien; dabei müssen die folgenden Voraussetzungen erfüllt sein:
3    Die Auftraggeberin kann einen Auftrag nach Artikel 20 Absatz 3 freihändig vergeben, wenn das freihändige Verfahren von grosser Bedeutung ist:
a  zum Erhalt von inländischen Unternehmen, die für die Landesverteidigung wichtig sind; oder
b  für die Wahrung der öffentlichen Interessen der Schweiz.
4    Sie erstellt über jeden nach Massgabe von Absatz 2 oder 3 vergebenen Auftrag eine Dokumentation mit folgendem Inhalt:
a  Name der Auftraggeberin und der berücksichtigten Anbieterin;
b  Art und Wert der beschafften Leistung;
c  Erklärung der Umstände und Bedingungen, welche die Anwendung des freihändigen Verfahrens rechtfertigen.
5    Öffentliche Aufträge dürfen nicht mit der Absicht umschrieben werden, dass von vornherein nur eine bestimmte Anbieterin für den Zuschlag in Frage kommt, insbesondere aufgrund technischer oder künstlerischer Besonderheiten des Auftrags (Abs. 2 Bst. c) oder im Fall der Ersetzung, Ergänzung oder Erweiterung bereits erbrachter Leistungen (Abs. 2 Bst. e).
BoeB bestimmt, dass das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag erhält. Dieses wird ermittelt, indem verschiedene Kriterien berücksichtigt werden, insbesondere Termin, Qualität, Preis, Wirtschaftlichkeit, Betriebskosten, Kundendienst, Zweckmässigkeit der Leistung, Ästhetik, Umweltverträglichkeit, technischer Wert. Diese Aufzählung ist nicht als abschliessend zu verstehen.

aa. Die Vergabebehörde hat die für die konkrete Vergabe massgeblichen Zuschlagskriterien in der Reihenfolge ihrer Bedeutung (Art. 21 Abs. 2
SR 172.056.1 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen
BöB Art. 21 Freihändiges Verfahren
1    Im freihändigen Verfahren vergibt die Auftraggeberin einen öffentlichen Auftrag direkt ohne Ausschreibung. Die Auftraggeberin ist berechtigt, Vergleichsofferten einzuholen und Verhandlungen durchzuführen.
2    Die Auftraggeberin kann einen Auftrag unabhängig vom Schwellenwert freihändig vergeben, wenn eine der nachstehenden Voraussetzungen erfüllt ist:
1  das vorausgehende Verfahren wurde in Übereinstimmung mit den Grundsätzen des Gesetzes durchgeführt;
2  die Lösungsvorschläge wurden von einem unabhängigen Expertengremium beurteilt;
3  die Auftraggeberin hat sich in der Ausschreibung vorbehalten, den Folgeauftrag freihändig zu vergeben.
a  Es gehen im offenen Verfahren, im selektiven Verfahren oder im Einladungsverfahren keine Angebote oder keine Teilnahmeanträge ein, kein Angebot entspricht den wesentlichen Anforderungen der Ausschreibung oder den technischen Spezifikationen oder es erfüllt keine Anbieterin die Eignungskriterien.
b  Es bestehen hinreichende Anhaltspunkte, dass alle im offenen Verfahren, im selektiven Verfahren oder im Einladungsverfahren eingegangenen Angebote auf einer unzulässigen Wettbewerbsabrede beruhen.
c  Aufgrund der technischen oder künstlerischen Besonderheiten des Auftrags oder aus Gründen des Schutzes geistigen Eigentums kommt nur eine Anbieterin in Frage, und es gibt keine angemessene Alternative.
d  Aufgrund unvorhersehbarer Ereignisse wird die Beschaffung so dringlich, dass selbst mit verkürzten Fristen kein offenes oder selektives Verfahren und kein Einladungsverfahren durchgeführt werden kann.
e  Ein Wechsel der Anbieterin für Leistungen zur Ersetzung, Ergänzung oder Erweiterung bereits erbrachter Leistungen ist aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen nicht möglich, würde erhebliche Schwierigkeiten bereiten oder substanzielle Mehrkosten mit sich bringen.
f  Die Auftraggeberin beschafft Erstanfertigungen (Prototypen) oder neuartige Leistungen, die auf ihr Verlangen im Rahmen eines Forschungs-, Versuchs-, Studien- oder Neuentwicklungsauftrags hergestellt oder entwickelt werden.
g  Die Auftraggeberin beschafft Leistungen an Warenbörsen.
h  Die Auftraggeberin kann Leistungen im Rahmen einer günstigen, zeitlich befristeten Gelegenheit zu einem Preis beschaffen, der erheblich unter den üblichen Preisen liegt (insbesondere bei Liquidationsverkäufen).
i  Die Auftraggeberin vergibt den Folgeauftrag an die Gewinnerin eines Planungs- oder Gesamtleistungswettbewerbs oder eines Auswahlverfahrens zu Planungs- oder Gesamtleistungsstudien; dabei müssen die folgenden Voraussetzungen erfüllt sein:
3    Die Auftraggeberin kann einen Auftrag nach Artikel 20 Absatz 3 freihändig vergeben, wenn das freihändige Verfahren von grosser Bedeutung ist:
a  zum Erhalt von inländischen Unternehmen, die für die Landesverteidigung wichtig sind; oder
b  für die Wahrung der öffentlichen Interessen der Schweiz.
4    Sie erstellt über jeden nach Massgabe von Absatz 2 oder 3 vergebenen Auftrag eine Dokumentation mit folgendem Inhalt:
a  Name der Auftraggeberin und der berücksichtigten Anbieterin;
b  Art und Wert der beschafften Leistung;
c  Erklärung der Umstände und Bedingungen, welche die Anwendung des freihändigen Verfahrens rechtfertigen.
5    Öffentliche Aufträge dürfen nicht mit der Absicht umschrieben werden, dass von vornherein nur eine bestimmte Anbieterin für den Zuschlag in Frage kommt, insbesondere aufgrund technischer oder künstlerischer Besonderheiten des Auftrags (Abs. 2 Bst. c) oder im Fall der Ersetzung, Ergänzung oder Erweiterung bereits erbrachter Leistungen (Abs. 2 Bst. e).
BoeB) und unter Bekanntgabe «aller sonstigen Gesichtspunkte, die bei der Beurteilung der Angebote in Betracht gezogen werden» (Ziff. 6 Anhang 5 zur VoeB), in der Ausschreibung bzw. in den Ausschreibungsunterlagen aufzuführen. Aus der Bekanntgabe der Zuschlagskriterien muss ersichtlich sein, welches Gewicht die Vergabebehörde den einzelnen Kriterien beimisst. Der Grundsatz der Transparenz gebietet überdies, dass die Vergabebehörde die relative Wichtigkeit, die sie jedem der Kriterien beizumessen gedenkt, zum Voraus deutlich präzisiert und bekannt gibt. Könnte die Vergabebehörde nämlich die relative Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien erst nachträglich, d. h. in Kenntnis des Inhalts der eingegangenen Offerten, festsetzen, bestünde die Gefahr von Missbrauch und Manipulation von Seiten des Auftraggebers. Unzulässig ist es namentlich, durch die Art der Gewichtung der Zuschlagskriterien einen bestimmten Anbieter zu begünstigen (BGE 125 II 101; Entscheide der BRK vom 15. Juni 2004, veröffentlicht in VPB 68.120 E. 3a, vom 27. Juni 2000, veröffentlicht in VPB 65.10 E. 4a, vom 1.
September 2000, veröffentlicht in VPB 65.11 E. 2a je mit Hinweisen). Werden bekannt gegebene Kriterien ausser Acht gelassen, die Bedeutungsfolge umgestellt, andere Gewichtungen vorgenommen oder zusätzlich Kriterien herangezogen, die nicht bekannt gegeben worden sind, handelt die Auftraggeberin vergaberechtswidrig (Entscheid der BRK vom 3. September 1999, veröffentlicht in VPB 64.30 E. 3c).

Die vorgängige Offenlegung der Zuschlagskriterien schliesst auch die Bekanntgabe allfälliger Unterkriterien sowie der Beurteilungsmatrix an die Anbieter ein, soweit solche zusätzlichen Hilfsmittel im konkreten Fall zur Anwendung gelangen (Entscheide der BRK vom 26. Juni 2002, veröffentlicht in VPB 66.86 E. 3a mit Hinweisen, vom 29. Januar 2003 i.S. G. [BRK 2002-007], E. 3d). Ergibt sich eine bestimmte Anforderung der Vergabebehörde an den Beschaffungsgegenstand nicht deutlich aus den festgelegten Zuschlagskriterien, ist die Vergabebehörde verpflichtet, diesbezüglich durch Formulierung entsprechender Subkriterien für die notwendige Klarheit zu sorgen (Entscheid der BRK vom 29. Januar 2003, a.a.O., E. 3d). Die Verwendung eines sehr offenen und unbestimmten Begriffs erfordert zwangsläufig seine nähere Umschreibung durch Sub- oder Teilkriterien. Nur so können die Anbieter auch erkennen, was die Vergabebehörde unter dem betreffenden Zuschlagskriterium genau versteht und welche Aspekte sie dabei zu bewerten gedenkt. Für die Rechtmässigkeit des Vorgehens der Vergabebehörde kann es daher nicht genügen, wenn erst im Rahmen der Offert­evaluation bei der Bewertung eines offenen Zuschlagskriteriums wie zum Beispiel der
«Qualifikation» einzelne Teilaspekte herausgeschält und unterschiedlich gewichtet werden (Entscheid der BRK vom 29. Januar 2003, a.a.O., E. 4b/bb).

bb. Die Pflicht zur vorgängigen Bekanntgabe aller für den Zuschlagsentscheid massgebenden Kriterien (und deren Gewichtung) ist formeller Natur; der angefochtene Entscheid ist bei Verletzung dieser Regel grundsätzlich auch dann aufzuheben, wenn eine Kausalbeziehung zwischen Verfahrensfehler und Zuschlagserteilung fehlt bzw. nicht dargetan ist (Galli/Moser/Lang, a.a.O., Rz. 400 mit Hinweisen; Entscheide der BRK vom 1. September 2000, a.a.O., E. 4; vom 29. Januar 2003, a.a.O., E. 3d, 4b/bb).

cc. Welches das im konkreten Geschäft wirtschaftlich günstigste Angebot gemäss den in der Ausschreibung und den zugestellten Unterlagen angeführten Zuschlagskriterien ist, wird anhand der Zuschlagskriterien geprüft (Art. 25
SR 172.056.11 Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen
VöB Art. 25 Bereinigung und Bewertung der Angebote
1    Die Auftraggeberin bereinigt die Angebote in technischer und rechnerischer Hinsicht nach einem einheitlichen Massstab so, dass sie objektiv vergleichbar sind.
2    Kontaktiert sie hierfür den Anbieter oder die Anbieterin, so hält sie den Ablauf und den Inhalt der Kontaktaufnahme nachvollziehbar fest.
3    Sie bewertet die bereinigten Angebote aufgrund der Zuschlagskriterien.
4    Erhält sie ein Angebot, dessen Preis im Vergleich zu den andern Angeboten aussergewöhnlich niedrig ist, so kann sie bei dem Anbieter oder der Anbieterin Erkundigungen darüber einholen, ob ein Ausschlussgrund nach Artikel 11 des Gesetzes vorliegt.
SR 172.056.11 Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen
VöB Art. 25 Bereinigung und Bewertung der Angebote
1    Die Auftraggeberin bereinigt die Angebote in technischer und rechnerischer Hinsicht nach einem einheitlichen Massstab so, dass sie objektiv vergleichbar sind.
2    Kontaktiert sie hierfür den Anbieter oder die Anbieterin, so hält sie den Ablauf und den Inhalt der Kontaktaufnahme nachvollziehbar fest.
3    Sie bewertet die bereinigten Angebote aufgrund der Zuschlagskriterien.
4    Erhält sie ein Angebot, dessen Preis im Vergleich zu den andern Angeboten aussergewöhnlich niedrig ist, so kann sie bei dem Anbieter oder der Anbieterin Erkundigungen darüber einholen, ob ein Ausschlussgrund nach Artikel 11 des Gesetzes vorliegt.
VoeB), wobei diese Prüfung - entsprechend dem Grundsatz der Transparenz - dokumentiert werden muss und nachvollziehbar sein soll. Die Vergabebehörde hat ihren Zuschlagsentscheid in einem Evaluationsbericht so zu dokumentieren, dass er für einen Dritten nachvollziehbar ist und dass überprüft werden kann, ob die massgeblichen Beurteilungskriterien im Lichte der konkreten Offerten zum in Frage stehenden Zuschlag führen (vgl. die Entscheide der BRK vom 25. August 2000, veröffentlicht in VPB 65.9 E. 2a, vom 29. Januar 2003, a.a.O., E. 3b). Das Fehlen eines (korrekten) Evalua­tionsberichts ist als formeller Mangel des Submissionsverfahrens und als Verletzung des Transparenzprinzips zu werten (Galli/Moser/Lang, a.a.O., Rz. 407, 409).

b. Die OZD hat die zu beschaffenden Lasergravieranlagen im Pflichtenheft (...) hinsichtlich Dimensionen der Lasergravuranlage, Lasersystem, Anforderungen an die Gravur, Bedienerfreundlichkeit usw. näher umschrieben. In Ziff. 13.5 der Ausschreibungsbedingungen (...) nennt die OZD die folgenden Bewertungskriterien:

(1) Den Anforderungen der Ausschreibung muss in juristischer, kaufmännischer, funktionaler und technischer Hinsicht entsprochen werden,

(2) Preis-Leistungsverhältnis, inklusive Lebenswegkosten der Geräte,

(3) Leistungsfähiges Unternehmen mit Serviceorganisation für die Schweiz,

(4) Implementierte und im Angebot entsprechend dokumentierte Qualitätssicherungssysteme (...).

aa. Die von der Vergabebehörde in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegebenen vier Zuschlagskriterien (Bewertungskriterien, Ziff. 13.5 der Ausschreibungsbedingungen) sind sehr offen formuliert; dies gilt vor allem für das erste und zweite Kriterium. So wird in Ziff. 1 nur allgemein auf die «Anforderungen der Ausschreibung [...]» verwiesen, ohne diese näher zu definieren (dazu auch sogleich E. 3b/bb) und in Ziff. 2 das «Preis-Leistungsverhältnis» (inklusive Lebenswegkosten der Geräte) als Kriterium genannt. Solch offene und unbestimmte Begriffe erfordern jedoch zwingend eine nähere Umschreibung durch Sub- oder Teilkriterien, die den Bewerbern bereits in der Ausschreibung oder jedenfalls in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegeben werden, damit die Anbieter sie in ihrer Offerte berücksichtigen können (vgl. oben E. 3a/aa; Entscheid der BRK vom 29. Januar 2003, a.a.O., E. 4b/bb).

bb. Im Rahmen der Evaluation hat die OZD zur Beurteilung der Angebote dann durchaus konkrete Zuschlagskriterien zu Hilfe genommen. Die Evaluation bestand in einem ersten Schritt aus der technischen Auswertung der Offerten (...), wobei die Zuschlagsempfängerin den ersten, die Beschwerdeführerin den zweiten Platz erreichte. Nach den bei den vier besten Anbieterinnen vorgenommen Testgravuren (...) wurde sodann der entscheidende Stärken-Schwächen Vergleich erstellt, zu dem nur noch die Zu­schlagsempfängerin und die Beschwerdeführerin herangezogen wurden (...).

In der technischen Auswertung hat die OZD alle Punkte gemäss Pflichtenheft als Kriterien aufgeführt und bewertet. Dass die Bewertung den Punkten im Pflichtenheft folgen werde, wurde den Anbietern jedoch im Voraus nicht in genügender Art und Weise mitgeteilt. Es genügt nicht, wenn in Ziff. 1 der Bewertungskriterien (...) bloss gefordert wird, den Anforderungen der Ausschreibung müsse in juristischer, kaufmännischer, funktionaler und technischer Hinsicht entsprochen werden. Ihre Absicht, alle Punkte des Pflichtenheftes zu Zuschlagskriterien zu erheben, hätte die Vergabebehörde bereits in den Ausschreibungsunterlagen klarstellen müssen. Dies wäre der OZD ohne weiteres möglich gewesen. Weiter hat die OZD die Kriterien in der technischen Bewertung relativ gewichtet und ihnen unterschiedliche Bedeutung beigemessen, ohne dies den Anbietern im Voraus zur Kenntnis zu bringen. Die technische Auswertung verletzt den Grundsatz der Transparenz in verschiedener Hinsicht.

Im Stärken-Schwächen Vergleich wurden die folgenden Kriterien (inklusive weiteren Unterkriterien) herangezogen: Testbewertung, Gravur, Optik, Tiefenschärfe, Software, Fokus-System, Gehäuse, Firma, Service, Sprache, Austausch Diode, Technische Bewertung, Preise. Dass ihre Angebote nach diesen Kriterien, welche zum Teil bereits in der technischen Bewertung enthalten waren, zum Teil aber neu hinzukamen (namentlich die integrierte Kamera), bewertet würden, war den Anbietern nie eröffnet worden. Die übrigen Kriterien waren bereits im Pflichtenheft, im Rahmen der Umschreibung des Gegenstandes der Ausschreibung, enthalten, ihnen wurde aber nun im entscheidenden Stadium der Evaluation besondere Bedeutung und Wichtigkeit zugemessen. Es widerspricht jedoch dem Vergaberecht, mithin dem Transparenzprinzip, die Zuschlagskriterien erst im Rahmen der Evaluation, allenfalls nachdem vom Inhalt der Offerten Kenntnis genommen worden ist, herauszubilden (oben E. 3a/aa). Die Kriterien könnten dann nämlich ohne weiteres in einer für einen bestimmten Anbieter vorteilhaften und somit den Gleichbehandlungsgrundsatze verletzenden Weise gestaltet werden. Die im Stärken-Schwächen Vergleich verwendeten Zuschlags- bzw. Unterkriterien hätten folglich
inklusive Gewichtung im Voraus mitgeteilt werden müssen.

Unter dem Gesichtspunkt des Transparenzprinzips lässt der Stärken-Schwächen Vergleich auch abgesehen davon, dass nicht bekannt gegebene Kriterien verwendet wurden, zu wünschen übrig. Die Bewertung mit Plus, doppeltem Plus, Minus, doppeltem Minus und Neutral ist reichlich vage. Die Gewichtung der verschiedenen Kriterien ist nicht bekannt. Das Resultat ist nicht rechnerisch ausgewiesen und ist aufgrund der genannten Mängel nicht genügend nachvollziehbar bzw. nachprüfbar (oben E. 3a/cc).

cc. Zusammengefasst ist festzuhalten, dass die OZD durch die vage Formulierung der Bewertungskriterien und die Nichtbekanntgabe der einzelnen in der technischen Bewertung und im Stärken-Schwächen Vergleich verwendeten Zuschlagskriterien sowie deren Gewichtung den vergaberechtlichen Anforderungen an die Offenlegung der Zuschlagskriterien (E. 3a/aa) nicht Genüge getan hat. Die Bekanntgabe der verwendeten Kriterien wäre ihr zudem ohne weiteres zumutbar gewesen; es ist nicht einzusehen, weshalb sie nicht in der Lage sein sollte, die Zuschlags- inklusive Subkriterien zum Voraus festzulegen, wenn sie dasselbe im Zusammenhang mit der Offertevaluation tun kann (vgl. auch Entscheid der BRK vom 29. Januar 2003, a.a.O., E. 4b/bb). Ebenso mangelt es - namentlich auch aufgrund der unklaren Gewichtung - an einem genügenden Evaluationsbericht. Nachdem die Pflicht zur Offenlegung der Zuschlagskriterien formeller Natur ist (oben E. 3a/bb), müsste der Zuschlag unabhängig davon aufgehoben werden, ob der formelle Fehler einen Einfluss auf die Zuschlagserteilung hatte.

4. (...)

5.a. Zusammenfassend ergibt sich, dass einerseits die nachträgliche Erweiterung des Beschaffungsgegenstands um die «integrierte Kamera» nicht rechtmässig war (E. 2) und die OZD andererseits die Pflicht zur vorgängigen Bekanntgabe aller für den Zuschlagsentscheid massgebenden Kriterien und Subkriterien sowie deren Gewichtung verletzt hat (E. 3). Die Beschwerde ist gutzuheissen und die angefochtene Zuschlagsverfügung aufzuheben, nachdem bisher kein Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfängerin erfolgt ist. Die Sache ist zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die OZD zurückzuweisen (Art. 32 Abs. 1
SR 172.056.1 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen
BöB Art. 32 Lose und Teilleistungen
1    Die Anbieterin hat ein Gesamtangebot für den Beschaffungsgegenstand einzureichen.
2    Die Auftraggeberin kann den Beschaffungsgegenstand in Lose aufteilen und an eine oder mehrere Anbieterinnen vergeben.
3    Hat die Auftraggeberin Lose gebildet, so können die Anbieterinnen ein Angebot für mehrere Lose einreichen, es sei denn, die Auftraggeberin habe dies in der Ausschreibung abweichend geregelt. Sie kann festlegen, dass eine einzelne Anbieterin nur eine beschränkte Anzahl Lose erhalten kann.
4    Behält sich die Auftraggeberin vor, von den Anbieterinnen eine Zusammenarbeit mit Dritten zu verlangen, so kündigt sie dies in der Ausschreibung an.
5    Die Auftraggeberin kann sich in der Ausschreibung vorbehalten, Teilleistungen zuzuschlagen.
SR 172.056.1 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen
BöB Art. 32 Lose und Teilleistungen
1    Die Anbieterin hat ein Gesamtangebot für den Beschaffungsgegenstand einzureichen.
2    Die Auftraggeberin kann den Beschaffungsgegenstand in Lose aufteilen und an eine oder mehrere Anbieterinnen vergeben.
3    Hat die Auftraggeberin Lose gebildet, so können die Anbieterinnen ein Angebot für mehrere Lose einreichen, es sei denn, die Auftraggeberin habe dies in der Ausschreibung abweichend geregelt. Sie kann festlegen, dass eine einzelne Anbieterin nur eine beschränkte Anzahl Lose erhalten kann.
4    Behält sich die Auftraggeberin vor, von den Anbieterinnen eine Zusammenarbeit mit Dritten zu verlangen, so kündigt sie dies in der Ausschreibung an.
5    Die Auftraggeberin kann sich in der Ausschreibung vorbehalten, Teilleistungen zuzuschlagen.
BoeB). Die Wahl des weiteren Vorgehens nach Aufhebung der angefochtenen Zuschlagsverfügung steht in erster Linie der Vergabebehörde zu. Falls die OZD am laufenden Submissionsverfahren festhalten und die Voraussetzungen für einen Abbruch oder eine vollständige Wiederholung des Verfahrens nicht als gegeben erachten sollte, hat sie Folgendes zu beachten: In die Neubeurteilung einzubeziehen sind die Zuschlagsempfängerin und die Beschwerdeführerin. Mit der nochmaligen Aufforderung zur Offerteinreichung hat die Vergabebehörde den Beschaffungsgegenstand zu definieren (vgl. E. 2b/aa, 2c), dies namentlich bezüglich «integrierter
Kamera», falls die OZD an dieser Erweiterung der ursprünglich ausgeschriebenen Leistung festhalten möchte. Der Beschwerdeführerin muss die Gelegenheit eingeräumt werden, die Offerte anzupassen und den Nachweis zu führen, dass sie das verlangte Kamerasystem anbieten kann. Weiter hat die OZD in der neuerlichen Einladung den beiden Anbietern alle Kriterien inklusive Gewichtung mitzuteilen, die bei der Bewertung berücksichtigt werden (vgl. oben E. 3; Entscheid der BRK vom 25. August 2000, veröffentlicht in VPB 65.9 E. 3b). Im Übrigen sind bei der Bewertung - soweit wieder entsprechende Zuschlagskriterien zur Anwendung gelangen - die oben in E. 4b und 2c/cc erfolgten Bemerkungen der Rekurskommission zu berücksichtigen. (...)

Dokumente der BRK
Entscheidinformationen   •   DEFRITEN
Entscheid : VPB-69.79
Datum : 11. März 2005
Publiziert : 11. März 2005
Gericht : Vorgängerbehörden des BVGer bis 2006
Status : Publiziert als VPB-69.79
Sachgebiet : Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK)
Regeste : Öffentliche Beschaffung im offenen Vergabeverfahren. Änderung des Beschaffungsgegenstandes. Gleichbehandlungsgrund­satz....


Gesetzesregister
BoeB: 2 
SR 172.056.1 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen
BöB Art. 2 Zweck - Dieses Gesetz bezweckt:
a  den wirtschaftlichen und den volkswirtschaftlich, ökologisch und sozial nachhaltigen Einsatz der öffentlichen Mittel;
b  die Transparenz des Vergabeverfahrens;
c  die Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung der Anbieterinnen;
d  die Förderung des wirksamen, fairen Wettbewerbs unter den Anbieterinnen, insbesondere durch Massnahmen gegen unzulässige Wettbewerbsabreden und Korruption.
3 
SR 172.056.1 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen
BöB Art. 3 Begriffe - In diesem Gesetz bedeuten:
a  Anbieterin:natürliche oder juristische Person des privaten oder öffentlichen Rechts oder Gruppe solcher Personen, die Leistungen anbietet, sich um die Teilnahme an einer öffentlichen Ausschreibung, die Übertragung einer öffentlichen Aufgabe oder die Erteilung einer Konzession bewirbt;
b  öffentliches Unternehmen:Unternehmen, auf das staatliche Behörden aufgrund von Eigentum, finanzieller Beteiligung oder der für das Unternehmen einschlägigen Vorschriften unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben können; ein beherrschender Einfluss wird vermutet, wenn das Unternehmen mehrheitlich durch den Staat oder durch andere öffentliche Unternehmen finanziert wird, wenn es hinsichtlich seiner Leitung der Aufsicht durch den Staat oder durch andere öffentliche Unternehmen unterliegt oder wenn dessen Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die vom Staat oder von anderen öffentlichen Unternehmen ernannt worden sind;
c  Staatsvertragsbereich:Geltungsbereich der internationalen Verpflichtungen der Schweiz über das öffentliche Beschaffungswesen;
d  Arbeitsbedingungen:zwingende Vorschriften des Obligationenrechts 1 über den Arbeitsvertrag, normative Bestimmungen der Gesamtarbeitsverträge und der Normalarbeitsverträge oder, wo diese fehlen, die orts- und branchenübichen Arbeitsbedingungen;
e  Arbeitsschutzbestimmungen:Vorschriften des öffentlichen Arbeitsrechts, einschliesslich der Bestimmungen des Arbeitsgesetzes vom 13. März 1964 2 und des zugehörigen Ausführungsrechts sowie der Bestimmungen zur Unfallverhütung.
6 
SR 172.056.1 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen
BöB Art. 6 Anbieterinnen
1    Nach diesem Gesetz sind Anbieterinnen aus der Schweiz zum Angebot zugelassen sowie Anbieterinnen aus Staaten, denen gegenüber die Schweiz sich vertraglich zur Gewährung des Marktzutritts verpflichtet hat, Letzteres im Rahmen der gegenseitig eingegangenen Verpflichtungen.
2    Ausserhalb des Staatsvertragsbereichs werden ausländische Anbieterinnen aus Staaten zum Angebot zugelassen, soweit diese Gegenrecht gewähren oder soweit die Auftraggeberin dies zulässt.
3    Der Bundesrat führt eine Liste der Staaten, die sich gegenüber der Schweiz zur Gewährung des Marktzutritts verpflichtet haben. Die Liste wird periodisch nachgeführt.
20 
SR 172.056.1 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen
BöB Art. 20 Einladungsverfahren
1    Das Einladungsverfahren findet Anwendung für öffentliche Aufträge ausserhalb des Staatsvertragsbereichs nach Massgabe der Schwellenwerte von Anhang 4.
2    Im Einladungsverfahren bestimmt die Auftraggeberin, welche Anbieterinnen sie ohne öffentliche Ausschreibung zur Angebotsabgabe einladen will. Zu diesem Zweck erstellt sie Ausschreibungsunterlagen. Es werden wenn möglich mindestens drei Angebote eingeholt.
3    Für die Beschaffung von Waffen, Munition, Kriegsmaterial oder, sofern sie für Verteidigungs- und Sicherheitszwecke unerlässlich sind, sonstigen Lieferungen, Bauleistungen, Dienstleistungen, Forschungs- oder Entwicklungsleistungen steht das Einladungsverfahren ohne Beachtung der Schwellenwerte zur Verfügung.
21 
SR 172.056.1 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen
BöB Art. 21 Freihändiges Verfahren
1    Im freihändigen Verfahren vergibt die Auftraggeberin einen öffentlichen Auftrag direkt ohne Ausschreibung. Die Auftraggeberin ist berechtigt, Vergleichsofferten einzuholen und Verhandlungen durchzuführen.
2    Die Auftraggeberin kann einen Auftrag unabhängig vom Schwellenwert freihändig vergeben, wenn eine der nachstehenden Voraussetzungen erfüllt ist:
1  das vorausgehende Verfahren wurde in Übereinstimmung mit den Grundsätzen des Gesetzes durchgeführt;
2  die Lösungsvorschläge wurden von einem unabhängigen Expertengremium beurteilt;
3  die Auftraggeberin hat sich in der Ausschreibung vorbehalten, den Folgeauftrag freihändig zu vergeben.
a  Es gehen im offenen Verfahren, im selektiven Verfahren oder im Einladungsverfahren keine Angebote oder keine Teilnahmeanträge ein, kein Angebot entspricht den wesentlichen Anforderungen der Ausschreibung oder den technischen Spezifikationen oder es erfüllt keine Anbieterin die Eignungskriterien.
b  Es bestehen hinreichende Anhaltspunkte, dass alle im offenen Verfahren, im selektiven Verfahren oder im Einladungsverfahren eingegangenen Angebote auf einer unzulässigen Wettbewerbsabrede beruhen.
c  Aufgrund der technischen oder künstlerischen Besonderheiten des Auftrags oder aus Gründen des Schutzes geistigen Eigentums kommt nur eine Anbieterin in Frage, und es gibt keine angemessene Alternative.
d  Aufgrund unvorhersehbarer Ereignisse wird die Beschaffung so dringlich, dass selbst mit verkürzten Fristen kein offenes oder selektives Verfahren und kein Einladungsverfahren durchgeführt werden kann.
e  Ein Wechsel der Anbieterin für Leistungen zur Ersetzung, Ergänzung oder Erweiterung bereits erbrachter Leistungen ist aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen nicht möglich, würde erhebliche Schwierigkeiten bereiten oder substanzielle Mehrkosten mit sich bringen.
f  Die Auftraggeberin beschafft Erstanfertigungen (Prototypen) oder neuartige Leistungen, die auf ihr Verlangen im Rahmen eines Forschungs-, Versuchs-, Studien- oder Neuentwicklungsauftrags hergestellt oder entwickelt werden.
g  Die Auftraggeberin beschafft Leistungen an Warenbörsen.
h  Die Auftraggeberin kann Leistungen im Rahmen einer günstigen, zeitlich befristeten Gelegenheit zu einem Preis beschaffen, der erheblich unter den üblichen Preisen liegt (insbesondere bei Liquidationsverkäufen).
i  Die Auftraggeberin vergibt den Folgeauftrag an die Gewinnerin eines Planungs- oder Gesamtleistungswettbewerbs oder eines Auswahlverfahrens zu Planungs- oder Gesamtleistungsstudien; dabei müssen die folgenden Voraussetzungen erfüllt sein:
3    Die Auftraggeberin kann einen Auftrag nach Artikel 20 Absatz 3 freihändig vergeben, wenn das freihändige Verfahren von grosser Bedeutung ist:
a  zum Erhalt von inländischen Unternehmen, die für die Landesverteidigung wichtig sind; oder
b  für die Wahrung der öffentlichen Interessen der Schweiz.
4    Sie erstellt über jeden nach Massgabe von Absatz 2 oder 3 vergebenen Auftrag eine Dokumentation mit folgendem Inhalt:
a  Name der Auftraggeberin und der berücksichtigten Anbieterin;
b  Art und Wert der beschafften Leistung;
c  Erklärung der Umstände und Bedingungen, welche die Anwendung des freihändigen Verfahrens rechtfertigen.
5    Öffentliche Aufträge dürfen nicht mit der Absicht umschrieben werden, dass von vornherein nur eine bestimmte Anbieterin für den Zuschlag in Frage kommt, insbesondere aufgrund technischer oder künstlerischer Besonderheiten des Auftrags (Abs. 2 Bst. c) oder im Fall der Ersetzung, Ergänzung oder Erweiterung bereits erbrachter Leistungen (Abs. 2 Bst. e).
22 
SR 172.056.1 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen
BöB Art. 22 Wettbewerbe sowie Studienaufträge
1    Die Auftraggeberin, die einen Planungs- oder Gesamtleistungswettbewerb veranstaltet oder Studienaufträge erteilt, regelt im Rahmen der Grundsätze dieses Gesetzes das Verfahren im Einzelfall. Sie kann auf einschlägige Bestimmungen von Fachverbänden verweisen.
2    Der Bundesrat bestimmt:
a  die Wettbewerbsarten sowie die Modalitäten der Studienaufträge;
b  welche Verfahrensarten anzuwenden sind;
c  die Anforderungen an die Vorbereitungsarbeiten;
d  die Modalitäten der technischen Vorprüfung der Wettbewerbsbeiträge vor deren Bewertung durch das Expertengremium;
e  die besonderen Modalitäten für Studienaufträge und Wettbewerbe zur Beschaffung von Leistungen im Bereich der Informations- und Kommunikationstechnologie;
f  die Zusammensetzung des Expertengremiums und die Anforderungen an die Unabhängigkeit seiner Mitglieder;
g  die Aufgaben des Expertengremiums;
h  unter welchen Voraussetzungen das Expertengremium Ankäufe beschliessen kann;
i  unter welchen Voraussetzungen das Expertengremium für Wettbewerbsbeiträge, die von den Bestimmungen des Wettbewerbsprogramms abweichen, eine Rangierung vornehmen kann;
j  in welcher Art Preise vergeben werden können sowie die Ansprüche, welche die Gewinnerinnen je nach Wettbewerbsart geltend machen können;
k  die Abgeltungen für die Urheber prämierter Wettbewerbsbeiträge in Fällen, in denen die Auftraggeberin der Empfehlung des Expertengremiums nicht folgt.
27 
SR 172.056.1 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen
BöB Art. 27 Eignungskriterien
1    Die Auftraggeberin legt in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen die Kriterien zur Eignung der Anbieterin abschliessend fest. Die Kriterien müssen im Hinblick auf das Beschaffungsvorhaben objektiv erforderlich und überprüfbar sein.
2    Die Eignungskriterien können insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische Leistungsfähigkeit sowie die Erfahrung der Anbieterin betreffen.
3    Die Auftraggeberin gibt in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt, zu welchem Zeitpunkt welche Nachweise einzureichen sind.
4    Sie darf nicht zur Bedingung machen, dass die Anbieterin bereits einen oder mehrere öffentliche Aufträge einer diesem Gesetz unterstellten Auftraggeberin erhalten hat.
29 
SR 172.056.1 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen
BöB Art. 29 Zuschlagskriterien
1    Die Auftraggeberin prüft die Angebote anhand leistungsbezogener Zuschlagskriterien. Sie berücksichtigt, unter Beachtung der internationalen Verpflichtungen der Schweiz, neben dem Preis und der Qualität einer Leistung, insbesondere Kriterien wie Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Wirtschaftlichkeit, Lebenszykluskosten, Ästhetik, Nachhaltigkeit, Plausibilität des Angebots, die unterschiedlichen Preisniveaus in den Ländern, in welchen die Leistung erbracht wird, Verlässlichkeit des Preises, Kreativität, Kundendienst, Lieferbedingungen, Infrastruktur, Innovationsgehalt, Funktionalität, Servicebereitschaft, Fachkompetenz oder Effizienz der Methodik.
2    Ausserhalb des Staatsvertragsbereichs kann die Auftraggeberin ergänzend berücksichtigen, inwieweit die Anbieterin Ausbildungsplätze für Lernende in der beruflichen Grundbildung, Arbeitsplätze für ältere Arbeitnehmende oder eine Wiedereingliederung für Langzeitarbeitslose anbietet.
3    Die Auftraggeberin gibt die Zuschlagskriterien und ihre Gewichtung in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt. Sind Lösungen, Lösungswege oder Vorgehensweisen Gegenstand der Beschaffung, so kann auf eine Bekanntgabe der Gewichtung verzichtet werden.
4    Für standardisierte Leistungen kann der Zuschlag ausschliesslich nach dem Kriterium des niedrigsten Gesamtpreises erfolgen, sofern aufgrund der technischen Spezifikation der Leistung hohe Anforderungen an die Nachhaltigkeit in sozialer, ökologischer und wirtschaftlicher Hinsicht gewährleistet sind.
32 
SR 172.056.1 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen
BöB Art. 32 Lose und Teilleistungen
1    Die Anbieterin hat ein Gesamtangebot für den Beschaffungsgegenstand einzureichen.
2    Die Auftraggeberin kann den Beschaffungsgegenstand in Lose aufteilen und an eine oder mehrere Anbieterinnen vergeben.
3    Hat die Auftraggeberin Lose gebildet, so können die Anbieterinnen ein Angebot für mehrere Lose einreichen, es sei denn, die Auftraggeberin habe dies in der Ausschreibung abweichend geregelt. Sie kann festlegen, dass eine einzelne Anbieterin nur eine beschränkte Anzahl Lose erhalten kann.
4    Behält sich die Auftraggeberin vor, von den Anbieterinnen eine Zusammenarbeit mit Dritten zu verlangen, so kündigt sie dies in der Ausschreibung an.
5    Die Auftraggeberin kann sich in der Ausschreibung vorbehalten, Teilleistungen zuzuschlagen.
36
SR 172.056.1 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen
BöB Art. 36 Inhalt der Ausschreibungsunterlagen - Soweit diese Angaben nicht bereits in der Ausschreibung enthalten sind, geben die Ausschreibungsunterlagen Aufschluss über:
a  Name und Adresse der Auftraggeberin;
b  den Gegenstand der Beschaffung, einschliesslich technischer Spezifikationen und Konformitätsbescheinigungen, Pläne, Zeichnungen und notwendiger Instruktionen sowie Angaben zur nachgefragten Menge;
c  Formerfordernisse und Teilnahmebedingungen für die Anbieterinnen, einschliesslich einer Liste mit Angaben und Unterlagen, welche die Anbieterinnen im Zusammenhang mit den Teilnahmebedingungen einreichen müssen, sowie eine allfällige Gewichtung der Eignungskriterien;
d  die Zuschlagskriterien sowie deren Gewichtung;
e  wenn die Auftraggeberin die Beschaffung elektronisch abwickelt: allfällige Anforderungen an die Authentifizierung und Verschlüsselung bei der elektronischen Einreichung von Informationen;
f  wenn die Auftraggeberin eine elektronische Auktion vorsieht: die Regeln, nach denen die Auktion durchgeführt wird, einschliesslich der Bezeichnung jener Angebotselemente, die angepasst werden können und anhand der Zuschlagskriterien bewertet werden;
g  das Datum, die Uhrzeit und den Ort für die Öffnung der Angebote, falls die Angebote öffentlich geöffnet werden;
h  alle anderen für die Erstellung der Angebote erforderlichen Modalitäten und Bedingungen, insbesondere die Angabe, in welcher Währung (in der Regel Schweizerfranken) das Angebot einzureichen ist;
i  Termine für die Erbringung der Leistungen.
OG: 100
VoeB: 16 
SR 172.056.11 Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen
VöB Art. 16 Ausschreibung
1    Die Ausschreibung enthält die im Anhang 4 aufgeführten Angaben.
2    Die Zusammenfassung der Ausschreibung nach Artikel 24 Absatz 4 des Gesetzes enthält folgende Angaben:
a  die geforderte Leistung;
b  die Frist für den Antrag auf Teilnahme am Verfahren oder für die Angebotsabgabe;
c  die Adresse, wo die Ausschreibungsunterlagen verlangt werden können.
3    Die Auftraggeberin veröffentlicht Änderungen oder die Wiederholung der Ausschreibung im gleichen Publikationsorgan wie die ursprüngliche Ausschreibung.
4    Hat die Auftraggeberin einem Anbieter oder einer Anbieterin wichtige zusätzliche Angaben geliefert, so muss sie diese Angaben auch allen anderen so frühzeitig mitteilen, dass diese die Zusatzinformation in ihren Eingaben berücksichtigen können.
5    Die Ausschreibung in Form einer Gesamtpublikation nach Artikel 18 Absatz 2 des Gesetzes enthält:
a  alle Angaben nach Anhang 4, soweit diese verfügbar sind, mindestens aber die Angaben nach Absatz 2;
b  eine Einladung an die Anbieterinnen und Anbieter, ihr Interesse anzumelden.
6    Die Ausschreibung im Rahmen eines Prüfungssystems nach Artikel 18 Absatz 2 des Gesetzes enthält zusätzlich zu den Angaben nach Artikel 10 Absatz 2:
a  die geforderte Leistung;
b  die Einladung zur Teilnahme am Verfahren.
7    Die Auftraggeberin bringt einen Hinweis an, ob der Auftrag unter das GATT-Übereinkommen 1 fällt oder nicht. 2
18 
SR 172.056.11 Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen
VöB Art. 18 Inhalt der Ausschreibungsunterlagen
1    Die Ausschreibungsunterlagen müssen enthalten:
a  die Angaben nach Anhang 5;
b  einen umfassenden Produkte- oder Aufgabenbeschrieb oder ein detailliertes Leistungsverzeichnis;
c  die allgemeinen Geschäftsbedingungen oder die besonderen Bedingungen nach Artikel 29 Absatz 3 der Auftraggeberin, die für den Auftrag gelten.
2    Die Auftraggeberin legt in den Ausschreibungsunterlagen zudem fest, wie lange die Anbieter und Anbieterinnen an ihr Angebot gebunden sind. Die Dauer soll sechs Monate nicht übersteigen.
3    Sie kann in den Ausschreibungsunterlagen bestimmen, ab welchem Zeitpunkt Anfragen zu diesen Unterlagen nicht mehr beantwortet werden.
4    Sind für die Vergabe eines Auftrages im offenen Verfahren keine Ausschreibungsunterlagen notwendig, so bestimmt die Auftraggeberin, welche Angaben nach den Absätzen 1 und 2 sie zusätzlich in der Ausschreibung aufführen will.
22 
SR 172.056.11 Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen
VöB Art. 22 Gesamtangebote, Lose und Teilangebote
1    Die Auftraggeberin verlangt grundsätzlich ein Gesamtangebot für die zu beschaffenden Leistungen.
2    Sie kann die zu beschaffenden Leistungen in Teilleistungen (Lose) aufteilen und an einen oder mehrere Anbieter und Anbieterinnen vergeben. Sie gibt die einzelnen Lose in der Ausschreibung bekannt.
3    Hat die Auftraggeberin Lose gebildet, so können die Anbieter und Anbieterinnen ein Angebot für ein einzelnes oder für mehrere Lose (Teilangebote) einreichen. Sie können anstelle oder zusätzlich zum Teilangebot auch ein Gesamtangebot einreichen, es sei denn, die Auftraggeberin hat dies in der Ausschreibung ausgeschlossen.
4    Verlangt die Auftraggeberin, dass zusätzlich zu Teilangeboten ein Gesamtangebot einzureichen ist, so kündigt sie dies in der Ausschreibung an.
5    Behält sich die Auftraggeberin vor, Anbietern oder Anbieterinnen, die nur ein Gesamtangebot eingereicht haben, einen Teilauftrag zuzuschlagen oder von ihnen eine Zusammenarbeit mit Dritten zu verlangen, so kündigt sie dies in der Ausschreibung an.
25 
SR 172.056.11 Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen
VöB Art. 25 Bereinigung und Bewertung der Angebote
1    Die Auftraggeberin bereinigt die Angebote in technischer und rechnerischer Hinsicht nach einem einheitlichen Massstab so, dass sie objektiv vergleichbar sind.
2    Kontaktiert sie hierfür den Anbieter oder die Anbieterin, so hält sie den Ablauf und den Inhalt der Kontaktaufnahme nachvollziehbar fest.
3    Sie bewertet die bereinigten Angebote aufgrund der Zuschlagskriterien.
4    Erhält sie ein Angebot, dessen Preis im Vergleich zu den andern Angeboten aussergewöhnlich niedrig ist, so kann sie bei dem Anbieter oder der Anbieterin Erkundigungen darüber einholen, ob ein Ausschlussgrund nach Artikel 11 des Gesetzes vorliegt.
26
SR 172.056.11 Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen
VöB Art. 26 Verhandlungen
1    Ist eine der Voraussetzungen für Verhandlungen nach Artikel 20 Absatz 1 des Gesetzes erfüllt, so kann die Auftraggeberin aufgrund der Zuschlagskriterien unter den Anbietern und Anbieterinnen diejenigen auswählen, mit denen sie Verhandlungen führen will.
2    Sie berücksichtigt wenn möglich mindestens drei Anbieter und Anbieterinnen und gibt ihnen folgendes schriftlich bekannt:
a  ihr jeweiliges bereinigtes Angebot;
b  die Angebotsbestandteile, über die verhandelt werden soll;
c  Fristen und Modalitäten zur Eingabe des endgültigen schriftlichen Angebotes.
3    Sie hält bei mündlichen Verhandlungen mindestens folgendes in einem Protokoll fest:
a  die Namen der anwesenden Personen;
b  die verhandelten Angebotsbestandteile;
c  die Ergebnisse der Verhandlungen.
4    Das Protokoll ist von allen anwesenden Personen zu unterzeichnen.
5    Sie darf den beteiligten Anbietern und Anbieterinnen bis zum Zuschlag keine Informationen über Konkurrenzangebote abgeben.
VwVG: 12 
SR 172.021 Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 12 D. Feststellung des Sachverhaltes / I. Grundsatz - D. Feststellung des Sachverhaltes I. Grundsatz
a  Urkunden;
b  Auskünfte der Parteien;
c  Auskünfte oder Zeugnis von Drittpersonen;
d  Augenschein;
e  Gutachten von Sachverständigen.
13 
SR 172.021 Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 13 D. Feststellung des Sachverhaltes / II. Mitwirkung der Parteien - II. Mitwirkung der Parteien
1    Die Parteien sind verpflichtet, an der Feststellung des Sachverhaltes mitzuwirken:
a  in einem Verfahren, das sie durch ihr Begehren einleiten;
b  in einem anderen Verfahren, soweit sie darin selbständige Begehren stellen;
c  soweit ihnen nach einem anderen Bundesgesetz eine weitergehende Auskunfts- oder Offenbarungspflicht obliegt.
1bis    Die Mitwirkungspflicht erstreckt sich nicht auf die Herausgabe von Gegenständen und Unterlagen aus dem Verkehr einer Partei mit ihrem Anwalt, wenn dieser nach dem Anwaltsgesetz vom 23. Juni 2000 1 zur Vertretung vor schweizerischen Gerichten berechtigt ist. 2
2    Die Behörde braucht auf Begehren im Sinne von Absatz 1 Buchstabe aoder bnicht einzutreten, wenn die Parteien die notwendige und zumutbare Mitwirkung verweigern.
52 
SR 172.021 Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 52 G. Beschwerdeschrift / II. Inhalt und Form - II. Inhalt und Form
1    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung der angefochtenen Verfügung und die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat.
2    Genügt die Beschwerde diesen Anforderungen nicht oder lassen die Begehren des Beschwerdeführers oder deren Begründung die nötige Klarheit vermissen und stellt sich die Beschwerde nicht als offensichtlich unzulässig heraus, so räumt die Beschwerdeinstanz dem Beschwerdeführer eine kurze Nachfrist zur Verbesserung ein.
3    Sie verbindet diese Nachfrist mit der Androhung, nach unbenutztem Fristablauf auf Grund der Akten zu entscheiden oder, wenn Begehren, Begründung oder Unterschrift fehlen, auf die Beschwerde nicht einzutreten.
62
SR 172.021 Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 62 J. Beschwerdeentscheid / II. Änderung der angefochtenen Verfügung - II. Änderung der angefochtenen Verfügung
1    Die Beschwerdeinstanz kann die angefochtene Verfügung zugunsten einer Partei ändern.
2    Zuungunsten einer Partei kann sie die angefochtene Verfügung ändern, soweit diese Bundesrecht verletzt oder auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des Sachverhaltes beruht; wegen Unangemessenheit darf die angefochtene Verfügung nicht zuungunsten einer Partei geändert werden, ausser im Falle der Änderung zugunsten einer Gegenpartei.
3    Beabsichtigt die Beschwerdeinstanz, die angefochtene Verfügung zuungunsten einer Partei zu ändern, so bringt sie der Partei diese Absicht zur Kenntnis und räumt ihr Gelegenheit zur Gegenäusserung ein.
4    Die Begründung der Begehren bindet die Beschwerdeinstanz in keinem Falle.
BGE Register
124-II-361 • 125-II-86 • 126-II-97
Weitere Urteile ab 2000
2P.151/1999
Stichwortregister
Sortiert nach Häufigkeit oder Alphabet
gewicht • frage • pflichtenheft • wert • replik • transparenzprinzip • von amtes wegen • kenntnis • zuschlag • rekurskommission für das öffentliche beschaffungswesen • untersuchungsmaxime • sachverhalt • vorteil • rechtsanwendung • vergabeverfahren • aargau • verordnung über das öffentliche beschaffungswesen • gerichts- und verwaltungspraxis • rechtsgleiche behandlung • vorinstanz
... Alle anzeigen
AGVE
2001, S.340
AS
AS 2003/4257
VPB
62.17 • 64.30 • 65.10 • 65.11 • 65.68 • 65.9 • 66.86 • 68.120